certains laboratoires ont accepté de la sorte de créer des bébés

1
Partie 2 –
L’érosion des libertés ou les nouveaux paradigmes des droits de l’homme
Initialement fondée sur la primauté de la liberté individuelle, la promotion des droits de
l’homme et du citoyen, s’effectue aujourd’hui autour de valeurs qui en limitent la portée. Le
droit à la libre détermination des individus s’estompe devant le principe de dignité de la
personne humaine ; l’inviolabilité de la vie privée et la liberté d’aller et venir reculent devant
le droit à la sécurité ; la neutralité de l’Etat et des services publics au regard du fait religieux
est remise en cause au nom du droit à la différence des groupes qui composent les sociétés
nationales.
Ces valeurs – dignité, sécurité, droit à la différence - correspondent pour une part à
l’émergence d’une approche moins abstraite, moins idéaliste et utopique de la liberté. Elles
prétendent prendre mieux en compte les contingences sociales, historiques, culturelles, mais
en fragilisant l’idée de liberté individuelle et l’idée d’universel, elles rompent le consensus.
Un des problèmes majeurs de nos sociétés, parfaitement analysé par John Rawls, est la
difficile conciliation de la pluralité des conceptions du bien commun.
Chapitre 1 – Liberté et respect de la dignité de la personne humaine
Le principe de dignité protège l’espèce humaine plus que l’individu. Inclus dans les textes
constitutionnels et internationaux rédigés au lendemain de la seconde guerre mondiale, le
principe n’a une son efficience juridique consacrée en droit français qu’à partir de la décision
du CC du 27 juillet 1994 concernant les lois sur la bioéthique. Ce principe aujourd’hui a des
implications qui vont bien au delà de cette question. Il irradie toutes les branches du droit le
droit du travail, le droit des malades, le droit des détenus.
Section 1 – Le principe de dignité de la personne humaine et bioéthique
Le concept de dignité de la personne humaine a trouvé dans le champ de la recherche
médicale et de la manipulation du vivant un terrain d’expression privilégié. Dans ce domaine
il est apparu essentiel de fixer des limites aux expérimentations auxquelles certains individus
ou certains malades sont prêts à s’exposer. Le principe de dignité permet de reposer la
question de l’articulation des droits de l’homme et de la liberté des individus.
§1- Les principes d’inviolabilité et d’indisponibilité du corps humain
Le développement mal connu et mal maîtrisé des sciences de la vie, les risques de
manipulations génétiques, d’expérimentations médicales , de procréation artificielle, suscite
de nombreux conflits entre éthique et liberté, entre l’intérêt de la recherche scientifique et les
convictions humanistes, morales et religieuses. Jusqu’aux lois bioéthique du 29 juillet 1994
relatives au respect du corps humain, gouvernements et parlement se sont abstenus de
légiférer, s’en remettant aux règles déontologiques fixées par les laboratoires eux-mêmes et
aux avis du comité consultatif national d’éthique institué en 1983. Complètement dépassées

2
depuis longtemps, les lois de 1994 viennent d’être révisées, avec plus 5 ans de retard sur le
calendrier qu’elles imposaient, par la LOI n° 2004-800 du 6 août 2004 relative à la
bioéthique. Leur révision a été prévue par le législateur de 94 pour 2002. Elle n’a toujours
pas abouti puisque le projet de loi bioéthique, adopté en seconde lecture par l’AN le 11
décembre 2003, n’a pas encore été voté par le Sénat.
Les lois de 94 incorpore le principe de dignité dans l’ article 16 du code civil « La loi assure
la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect
de l'être humain dès le commencement de sa vie » et pose deux principes fondamentaux qui
gouvernent toute la question.
A. Le principe d’inviolabilité du corps humain
Il protège l’intégrité de la personne et contre elle même et contre autrui.
1) La protection de l’enfant à naître
Le droit ne confère la personnalité juridique qu’à la personne née viable. A partir de ce
moment là elle devient titulaire de droits subjectifs c’est-à-dire propres. Mais le droit n’ignore
pas pour autant l’enfant à naître :
- l’interdiction d’exécuter une sentence capitale sur une femme enceinte posée par le
Pacte international relatif aux droits civils et politiques.
- La jurisprudence accorde une indemnité au titre du préjudice moral à une femme ayant
perdu l’enfant qu’elle attendait à la suite d’un choc causé par un tiers.
- Des décisions prennent en considération la "souffrance fœtale", qui est bien la
souffrance d’un être distinct de sa mère, car la souffrance fœtale n’est pas la
souffrance de la mère.
- Enfin, lorsque l’enfant meurt in utero, c’est bien de la mort d’un individu qu’il s’agit :
s’il n’était qu’un élément du corps de la femme, on ne dirait pas qu’il est mort.
La loi française « garantit le respect de l’être humain dès le commencement de la vie »
(Art 16-4 du code civil).
Le problème est que la loi française ne détermine pas quand commence la vie et ne propose
aucune définition de l’embryon.
Pour le CCNE : le terme embryon désigne tous les stades de développement du zygote (c’est-
à-dire l’oeuf segmenté), avant le stade fœtal qui est atteint à la 8ème semaine de grossesse. Le
fœtus recouvre les stades de développement à partir desquels l'ensemble des principaux
organes est constitué et la " forme générale, caractéristique de l'espèce, acquise ", jusqu’à ce
qu’il soit viable hors du corps de sa mère. Ces définitions laissent planer un flou sur la période
préembryonnaire.
En Europe, l’Allemagne, l’Autriche, l’Espagne, le RU se sont dotés de définition de
l’embryon. Mais les définitions varient de la notion de « cellules aptes au développement »
(Autriche) à « l’ovule humain fécond pouvant se développer » (Allemagne) ou « ovule en
cours de fécondation » (RU).
L’utilisation de ces cellules préembryonnaires et embryonnaires recouvrent un enjeu
scientifique énorme, car, au fur et à mesure de la différenciation cellulaire, le zygote offre

3
une réserve de cellules totipotentes (permettent de reproduire tout le corps humain), puis
multipotentes tous les tissus humains) puis pluripotentes (les tissus d’un seul organe).
1
2) La personne décédée
Les atteintes au respect des morts constituent un délit. Dans l’arrêt MILHAUD du 2 juillet
1993, le CE a affirmé que les principes déontologiques fondamentaux de respect de la
personne humaine qui s’imposent au médecin dans ses rapports avec ses patients ne cessent
pas de s’appliquer avec la mort de ceux-ci ». Il a pu condamner un médecin ayant pratiqué des
expérimentations médicales sur un patient en état de comas dépassé.
Ce qui ne veut pas dire que la dépouille soit juridiquement intouchable (Affaire Montand).
Certains droits de vivants pouvant prévaloir sur le droit des morts.
Le droit au respect de la personne en droit français s’entend donc de la personne à naître
virtuelle , la personne réelle, vivante et la dépouille mortelle.
3) L’indifférence au consentement
Le principe d’inviolabilité interdit toute atteinte à l’intégrité physique de la personne que cette
atteinte soit effectuée avec son consentement ou sans son consentement.
 Le droit français ne reconnaît donc pas le droit d’organiser sa mort . La divulgation de
modes d’emploi pour le suicide est un délit (C Cass 26 avril 1988 Affaire du livre
Suicide, mode d’emploi).
 C’est par la force qu’on résout les refus de transfusions sanguines ou les grèves de la
faim, contrairement à la Déclaration de Tokyo de l’OMS de 1975.
 Le droit français récuse l’euthanasie active ou passive. Le refus de la France de
reconnaître le droit de mourir dans la dignité est périodiquement relancé par des
affaires douloureuses qui défrayent la chronique. De nombreuses propositions de lois
ont été déposée à l’initiative des associations pour le droit de mourir dans la dignité .
Pour une comparaison des législations européennes voir le site Sénat une étude
comparée sur l’euthanasie.
 Hors motif médical sérieux, la stérilisation de l’homme ou de la femme est prohibée.
La stérilisation forcée est totalement exclue c/ USA où 100 000 malades mentaux sont
stérilisés chaque année ou au Danemark où la stérilisation des femmes ayan un QI < à
75 est admise.
 Les mutilations rituelles sont interdites sauf la circoncision.
1
Ce sont principalement les cellules souches qui intéressent les scientifiques. Une cellule souche est, par définition, " une
cellule mère indifférenciée, capable, dans certaines conditions, de donner naissance à toute une population de cellules filles
qui lui sont rigoureusement identiques, mais dont la descendance, après plusieurs divisions cellulaires (mitoses) et sous
l'influence de divers facteurs – chimiques, mécaniques ou autres - peut se spécialiser (" différenciation ") en un à deux cents
types distincts de tissus aux fonctions spécialisées. " Denis Sergent, " Cellules souches – Bienvenue dans la fabrique
d'organes ", Eurêka, n°65, mars 2001, p.40
Plus la cellule est prélevée tôt, plus leur potentialité de différenciation est importante. Cette capacité est en effet
naturellement perdue au fur et à mesure du développement embryonnaire : d'abord totipotentes (capables de donner toutes les
cellules de l'organisme), mais seulement au stade 2 de développement (c'est-à-dire les deux premières cellules de l'embryon),
les cellules deviennent progressivement pluripotentes (capables de former plusieurs organes), puis multipotentes (capables
d'engendrer seulement un groupe d'organes).
Ce que l'on appelle " cellules souches embryonnaires " sont les cellules pluripotentes qui se trouvent au sein du bouton
embryonnaire lorsque l'embryon est au stade blastocyste – à savoir à peu près au cinquième jour suivant la fécondation.

4
4) La sanction du principe d’inviolabilité
La violation du principe tombe sous le coup des textes réprimant le meurtre, le viol, les
atteintes volontaires ou involontaires à l’intégrité physique et pour les plus graves d’entre
elles, sous les chefs de torture, traitement inhumains et dégradants.
B. Le principe d’indisponibilité du corps humain
Le corps humain ne peut pas faire l’objet de convention. Il est hors du commerce juridique et
hors de toute possibilité de transaction, d’échange que ce soit à titre onéreux ou non. La
personne, le corps humain, ses éléments, et ses produits ne peuvent faire l’objet d’un droit
patrimonial (art 16-1 du C Civil).
1) Aliénation de la personne
Elle est interdite au titre de la prohibition de l’esclavage et devrait l’être au titre de la
prostitution.
Cependant la prostitution n’est ni interdite ni prohibée. Les législations ont oscillé dans ce
domaine entre trois attitudes :
- la prohibition
- la réglementation
- l’abolitionnisme (c’est le parti pris des conventions internationales qui engagent à
supprimer toutes les formes de trafic des femmes, des enfants et des être humains et
l’exploitation de la prostitution des femmes c’est-à-dire le proxénétisme.
Il n’y a aucun consensus en France sur la pénalisation de la prostitution ou « des travailleurs du sexe ».
Catherine Millet, Catherine Robbe-Grillet, Marcella Iacub, Agnès B., Christine Angot, Arielle
Dombasle... de nombreuses personnalités ont signé un manifeste assorti d'une pétition s'élevant contre
la tentation d'interdire la prostitution et défendant le droit des femmes à vendre leurs charmes
librement. On peut être féministe et - comme Elisabeth Badinter, par exemple - défendre la
prostitution. On peut aussi être féministe et militer pour son abolition comme les Chiennes de garde.
Cependant la Loi Sarkozy nº 2003-239 du 18 mars 2003 art. 50 2º Journal Officiel du 19
mars 2003 réprime le fait, par tout moyen, y compris par une attitude même passive, de
procéder publiquement au racolage d'autrui en vue de l'inciter à des relations sexuelles en
échange d'une rémunération ou d'une promesse de rémunération. Ce texte réprime le client
au titre du racolage passif (article 225-10 du CP) de deux mois d'emprisonnement et de
3 750 Euros d'amende. Le racolage est punissable de trois ans d'emprisonnement et
45000 euros d'amende si la personne est mineure, présente une particulière vulnérabilité,
apparente ou connue de son auteur, due à une maladie, à une infirmité, à une déficience
physique ou psychique ou à un état de grossesse. Les prostituée sont passibles d’une peine de
contravention.
Une répression particulière est organisée contre la de la traite des êtres humains (Sarkosy) (
mais aussi l’exploitation de la mendicité).
2) Aliénation des éléments du corps humain (hors cheveux et lait maternel)
Sous réserve de libre consentement, des finalités thérapeutiques, de la gratuité et de
l’anonymat il est possible de donner son sang. Quant aux dons d’organes ils sont soumis à des
conditions particulières

5
 le don d’organe entre vifs
Sous réserve de son consentement recueilli par le prdt du tribunal, le donneur peut être
toute personne majeure et capable ayant avec le receveur un lien de parenté, désormais
élargie …alors que les dispositions antérieures limitaient le don au cercle de parenté
directe (père et mère, fils et fille, frère et sœur). Le projet de loi souhaitait promouvoir le
critère du lien affectif, mais le sénat a réduit le cercle des donneurs potentiels à la famille
élargie : petits-enfants, neveux, cousins germains, enfants du conjoint receveur et
concubin notoire. (risque de dérives mercantiles et de pressions morales);
 le don après la mort
Il est possible dès lors que la personne n’a pas fait connaître son refus de son vivant
(présomption de consentement).
§1 - La liberté de procréation
Conçu pour offrir un cadre normatif aux lois bioéthiques les principes d’inviolabilité et
d’indisponibilité du corps humain connaissent de nombreuses dérogations pour concilier
liberté individuelle et la dignité. Ainsi, les principes d’inviolabilité du corps humain ne font
pas obstacle à la reconnaissance du refus de procréer ou de la liberté de procréer par le recours
à la procréation artificielle.
A. L’Interruption volontaire de grossesse
1) Bref rappel historique
L’avortement a considéré comme un crime en droit français depuis l’Ancien régime jusqu’à la
loi du 27 mars 1923. Celle-ci l’a déqualifié pour en faire un délit passible de correctionnelle et
non plus des Assises, pour faire échapper la sanction de l’avortement à la clémence des jurys
populaires. L’avortement cependant est redevenu sous le régime de Vichy ce qu’il était en
vertu d’une loi de 1870 c’est-à-dire une crime individuel de droit commun et un crime contre
la Patrie ou contre la sûreté de l’Etat, puni par une juridiction d’exception et passible de la
peine de mort (ce crime sera sanction en 1942 par une exécution. A la Libération, on est
revenu à la législation de 1923.
La politique nataliste des gouvernements qui se sont succédé tout au long du XIXème siècle
et du XXème siècle a fait aussi obstacle au développement de la contraception jusqu’à
l’adoption de la loi Neuwirth du 28 décembre 1967 pour les majeures et jusqu’à la loi du 4
décembre 1974 pour les mineures. Ces deux lois mettent fin à l’interdiction d’informer les
femmes sur les moyens contraceptifs et autorisent la vente de contraceptifs mais elles
continuent à interdire toute propagande anti-nataliste, toute incitation à l’avortement par des
paroles, des éfrits, des offres ou ventes de documents relatifs à l’avortement ou aux mesures
abortives.
Le tournant législatif sera pris à la suite des luttes du MLF et du MLAC Mouvement pour la
libéralisation de l’avortement et de la contraception, que provoque l’affaire du Procès de
Bobigny : l’avortement pratiqué sur une jeune fille de 16 ans Marie-Claire, enceinte à la suite
d’un viol. La condamnation visant deux femmes - la mère de Marie-Claire et l’avorteuse –
(elles ont une avocate qui deviendra célèbre à cette occasion : Gisèle Halimi) va déclancher
un mouvement de masse relayé par une prise de position publique de personnalités qui vont
déclarer – vrai ou faux peu importe – qu’elles ont avorté ( le « Manifeste des 343 salopes ») et
relayé par des médecins qui engagent un rapport de force avec le conseil de l’ordre des
médecins en faisant connaître et en pratiquant, de façon de moins en moins clandestine, une
nouvelle méthode d’interruption de grossesse la méthode Ackermann.