Support de cours sur le contentieux des affaires par Dr. Adingra

SUPPORT DE COURS
LE CONTENTIEUX DES AFFAIRES
Par Dr ADINGRA
1
INTRODUCTION
Dans ce cours, l’approche définitionnelle appelle la clarification des termes « contentieux
des affaires », à la suite, il serait intéressant d’appréhender les enjeux et la spécificité de ce
contentieux. L’étude de ces points, ci-avant exposés, nous conduira à préciser les objectifs
de notre cours et son organisation.
I. Définition et domaine du contentieux des affaires
L’expression « contentieux des affaires » ne laisse indifférent, notamment en raison des
questions qu’elle suscite en rapport avec la propension des juristes à subdiviser le droit et
classer les disciplines qui en découlent afin de les singulariser.
Au seuil de notre étude, il apparaît donc nécessaire, à l’effet d’écarter toute ambiguïté, ou
mieux, d’appréhender ses enjeux et ses spécificités, de se soumettre à l’exigence de la
clarification de cette notion.
Ce travail de rigueur passe préalablement par un essai de définition des composants de cette
expression, notamment les termes « contentieux », « affaires » et plus largement, « droit des
affaires ».
Le terme « contentieux », autant adjectif que substantif, a rapport avec le litige. Selon le
dictionnaire Larousse, c’est l’ensemble des litiges, différends, conflits, existant entre des
personnes ou des groupes.
En droit, le « contentieux » est un litige singulier. C’est un litige entre des parties qui s’est
judiciarisé ou qui est susceptible de l’être.
C’est celui faisant et pouvant faire l’objet de discussion devant une Juridiction étatique ou
non.
Le terme « contentieux » est emprunté au Droit public. En effet, il y a bien longtemps que les
termes tels que « contentieux électoral », « contentieux constitutionnel », « contentieux administratif
» et même « contentieux fiscal » sont devenus familiers du vocable publiciste. Le terme «
contentieux » en Droit est donc né en Droit public.
2
En la matière, le contentieux renvoie à une double réalité. D’une part, le litige né dont est
ou sera saisi une Juridiction. Et, d’autre part, les moyens, notamment procéduraux, utilisés,
autant par les plaideurs que par la Juridiction saisie, pour organiser, et aboutir à la solution
du litige. Ainsi, le contentieux administratif se définit, sommairement, comme l’ensemble
des règles d'organisation et de fonctionnement des juridictions administratives, d’une
part, et l’ensemble des litiges dont la connaissance appartient aux juridictions
administratives, d’autre part.
De son « milieu naturel » ci-devant, le terme « contentieux », par un effet de mode attribuable à
la pratique, s’est propagé à tout le Droit, notamment au Droit privé. Il n’est donc pas rare
que les termes « affaire pénale », « procédure pénale » ou « affaire civile », « procédure civile » soient
remplacés par « contentieux pénal » ou « contentieux civil ».
L’expression « contentieux des affaires » n’est que le produit d’une contamination lexicale du
Droit des affaires, favorisée par la pratique. En effet, il est peu probable, cela n’est qu’un
excès de précaution, que le législateur ou la jurisprudence ait adopté un tel vocable pour
désigner une réalité normative concentrique.
Avant tout regard poussé sur cet attelage, il importe de se perdre à quelques précisions sur
le Droit des affaires.
Cette terminologie, forgée progressivement par la pratique et la doctrine, renvoie à
l’ensemble des règles de droit qui régissent la vie et l’activité des entreprises ainsi que leurs
relations avec leurs partenaires et clients.
C’est une expression adoptée pour pallier à l’insuffisance des terminologies antérieurement
consacrées, notamment le Droit commercial et le Droit des sociétés. Le Droit des affaires a
permis de dépasser le critère de la commercialité et les oppositions exclusives de toutes
sortes notamment artisans/commerçants, sociétés commerciales/sociétés civiles, profession
commerciale/profession libérale, à l’effet de favoriser l’émergence de deux acteurs
désincarnés : le professionnel et l’entreprise.
En effet, le Droit des affaires est l’aboutissement du Droit des professionnels et du Droit des
Entreprises. Il est le produit d’une volonté de fédérer toutes les dispositions intéressant les
activités lucratives exercées à titre de profession. Il attire ainsi toutes les matières juridiques
qui intéressent la vie des affaires, notamment le droit des contrats, le droit des sociétés, le
droit de la concurrence, le droit de la faillite, le droit bancaire et financier, le droit du
3
travail, le droit patrimonial de la famille, le droit fiscal, le droit comptable, le droit pénal des
affaires, le droit du commerce international, le droit boursier et financier, le droit de la
concurrence. Le Droit des affaires rapproche ou confond des matières juridiques dont
l’autonomie est éprouvée et les frontières dessinées.
C’est un Droit qui ratisse tellement large qu’il brouille les frontières, même entre le Droit
public et le Droit privé. Qui s’y frotte s’y perd.
C’est le cas de l’OHADA qui ambitionne, au travers de l’article 1 du Traité, d’assurer «
l'harmonisation du droit des affaires dans les États Parties par l'élaboration et l'adoption de règles
communes simples, modernes et adaptées à la situation de leurs économies, par la mise en œuvre de
procédures judiciaires appropriées, et par l'encouragement au recours à l'arbitrage pour le règlement des
différends contractuels ». En effet, le législateur OHADA rencontre aujourd’hui quelques
difficultés à contenir son domaine tant les projets d’actes uniformes tendent à explorer des
matières et disciplines juridiques qui questionnent le domaine à harmoniser. A la décharge
dudit législateur, l’article 2 du Traité, par une phrase sibylline (dont le sens est caché ou difficile
à comprendre), en l’occurrence « toute autre matière que le Conseil des ministres déciderait, à
l'unanimité, d'y inclure, conformément à l'objet du présent traité et aux dispositions de l'article 8 », a
laissé la possibilité de faire tomber les barrières en ne s’enfermant point dans l’énumération
qui précédait ».
Du droit des affaires, il est préférable de retenir le curseur, la boussole, à savoir les affaires
elles-mêmes, c’est-à-dire l’activité des acteurs économiques.
Le contentieux des affaires débarrassé, d’une part, de ce qu’il ne peut être notamment une
discipline juridique au sens originel du terme et, d’autre part, de toute ambition
d’autonomie, d’un concentré minimum de règles singulières, prend tout son sens.
Le contentieux des affaires peut être compris, appréhendé à travers sa double vocation
propre :
-
d’un côté, ramener vers son centre de gravité, en l’occurrence les affaires, les règles
processuelles à l’effet de choisir celles compatibles avec les exigences des affaires ;
-
de l’autre, s’intéresser au processus de naissance du litige afin de le prévenir.
En premier lieu, le contentieux des affaires est une niche du Droit processuel, du Droit
judiciaire. L’étude du contentieux des affaires est susceptible d’embrasser tous les principes
généraux de la procédure, toutes les règles relatives à l'organisation judiciaire, de la
compétence, de la procédure, des voies conservatoires, des voies d'exécution, des
4
règlements d’arbitrage. Ainsi, les règles générales ou particulières en matière de contentieux
commercial, civil, pénal, administratif, constitutionnel et fiscal peuvent être évoquées à
l’occasion du contentieux des affaires ; pour autant que la question, dont la juridiction
faisant appel à ces règles est saisie, intéresse les activités des entreprises. Par exemple, une
société anonyme
avec
conseil d’administration, concessionnaire de services publics
pourrait très bien saisir ou être attraite devant les juridictions administratives dans le cadre
de ses relations d’affaires avec l’autorité concédante ou avec d’autres sociétés, usagers du
service public concédé. On pourrait, à ce titre, décliner, selon des critères matériels et
organiques, le contentieux des affaires en « contentieux administratif des affaires », « contentieux
pénal des affaires », « contentieux international des affaires », etc.
Il existe, par conséquent, une pluralité de contentieux des affaires qui impose une nécessaire
posture discriminatoire à l’occasion d’une étude contrainte, notamment, enfermée dans un
temps limité et pour des besoins pédagogiques circonscrits.
Il est, par conséquent, compris que l’étude purement contentieuse du contentieux des
affaires se limitera délibérément aux règles de Droit judiciaire privé, y compris celles
relatives à l’arbitrage, au moment où elles servent à soumettre et à trancher, par les
Juridictions étatiques ou non, les litiges nés des activités économiques et des relations
contractuelles ou extracontractuelles des acteurs du marché.
En deuxième lieu, le contentieux des affaires dépasse la simple idée du prétoire et l’étude de
la phénoménologie judiciaire des affaires. C’est une approche globale du litige, notamment
de ses causes, de ses interférences apaisantes ou conflictuelles ; plus largement de sa
rationalisation, de sa gestion et de sa prévention. En effet, il convient de préciser que le
contentieux est un litige dégénéré né de contingences au pouvoir ou non des acteurs
marchands intéressés et soumis à un processus contrôlé ou incontrôlé conduisant à la
saisine des juridictions. Vu ainsi, l’approche de l’idéal du contentieux des affaires consiste à
intégrer les causes et le processus de dégénérescence du litige dans une vision préventive.
C’est pourquoi l’étude du contentieux des affaires s’intéresse également aux moyens
structurels et matériels concourants ou susceptibles de concourir au tarissement des sources
du litige ou à la circonscription de la pathologie conflictuelle.
5
II. Enjeux et approches spécifiques du contentieux des affaires
Le monde des affaires est un environnement hyper dynamique, plus ou moins fluctuant de
croisement d’intérêts convergents ou divergents. Les acteurs y recherchent la maximisation
de leur gain à travers la captation des opportunités sous la contrainte des risques de toute
nature. Dans une appréhension amorale, le litige constitue autant une opportunité qu’un
risque.
Il est une opportunité lorsque les allocations constitutives de solutions au litige seraient
supérieures, d’une certaine manière, aux effets du désordre à la base dudit litige. Dans
pareil cas, le litige enrichit le patrimoine. Par contre, le litige constitue un risque plus ou
moins insupportable lorsque sa solution appauvrit le patrimoine.
Le litige n’est donc pas neutre pour les entreprises. Il exerce une influence notable sur la
survie et la vie de l’entreprise, ses performances financières et organisationnelles, sa
réputation, la qualité de ses relations actuelles et futures. Le litige est donc un enjeu majeur
des affaires ; car il fait et défait des entreprises.
Le contentieux constitue un risque juridique qui ne peut être ignoré par l’entreprise. En cas
de réalisation, ses effets ne se mesurent qu’à l’aune des simples conséquences déduites des
règles de Droit en cause. L’entreprise, quelle que soit sa position dans le contentieux, peut
être soumise à ce que l’on pourrait appeler les conséquences « induites », que sont les effets
non prévus par la règle de Droit transgressée. Il s’agira par exemple des conséquences sur la
réputation de l’entreprise, sa marque, la continuation des relations avec les protagonistes ou
l’administration, des entraves à la conquête de nouvelles relations économiques ou de
marché.
Au regard des coûts et du temps de la solution du contentieux, les conséquences induites
peuvent dans certains cas peser plus que les conséquences juridiques déduites dans le choix
du contentieux et son orientation.
Il est bien compris que le contentieux des affaires est un contentieux qui a ses particularités
en ce sens qu’il appelle des contraintes de choix stratégiques qui ne seront pas
nécessairement celles du contentieux lambda. À l’instar du risque financier, la qualité des
décisions face au risque contentieux réalisé ou non, commande, afin d’échapper au choix
hasardeux et à la frilosité, une rationalisation.
6
À ce jour, une telle approche globalisante du litige est envisageable. En effet, de nombreux
travaux sur l’analyse économique du Droit et le management risques ont rendu possible la
rationalisation du contentieux. Les résultats des travaux permettent aux managers et aux
praticiens du droit de construire, à court, moyen et long terme, des stratégies contentieuses
et précontentieuses, des procès, des organisations horizontales et/ou verticales, adaptés à
l’environnement des entreprises.
III. Objet de l’étude du contentieux des affaires
Le contentieux des affaires, qui pour rappel, ne revendique ni le titre de discipline juridique
ni l’autonomie qui en découle, est une étude sur la problématique globale du
rapprochement des enjeux et particularités des contentieux vécus par les entreprises, des
règles procédurales et matérielles.
Il s’agira surtout de l’étude de la gestion des contentieux des entreprises par un
élargissement et une appréhension transversale du droit des contentieux dans
l’environnement des affaires. Il s’agira, par la présente étude, de répondre à deux
préoccupations essentielles : d’une part, celle de l’évitement du contentieux ; et d’autre
part, celle du règlement du contentieux.
7
CHAPITRE I
L’ÉVITEMENT DU CONTENTIEUX
L’évitement du contentieux aborde la problématique de la prévention du contentieux. Il
vise les outils, les moyens plus ou moins complexes à la disposition des entreprises dans
leur quête de minimisation des risques juridiques. Bien évidemment, il intègre également
l’évaluation des chances et des coûts procéduraux ou extra procéduraux du litige.
Les litiges, éléments consubstantiels du contentieux, sont soit endogènes, soit exogènes aux
relations des protagonistes. Ainsi, certains litiges naissent soit de la réalité ou de l’idée
d’une transgression d’une norme conventionnelle ou légale ; soit de désaccords plus ou
moins importants des parties. D’autres ont pour origine des faits ou des actes extérieurs aux
parties, mais ont une influence notable sur leur relation ou leurs comportements
conflictuels. On parle alors de causes exogènes au contentieux.
Qu’ils soient endogènes ou exogènes, le litige et contentieux auquel il conduit constituent
un risque juridique aux conséquences multiples perturbatrices de la vie de l’entreprise. À
défaut de concevoir un environnement exempt de risques juridiques, encore qu’un tel
environnement idéal ne saurait exister, la réflexion sur le contentieux conduit à envisager
des instruments, mécanismes susceptibles de jouer favorablement et significativement sur
les causes des litiges. Il s’agira d’éviter le différend ou, le cas échéant, d’éviter qu’il se
transforme en contentieux. À ce jeu, il conviendra, d’une part, de mettre en place des
mécanismes d’anticipation et, d’autre part, de sécuriser les relations économiques.
SECTION I : L’ANTICIPATION DU RISQUE DE CONTENTIEUX
L’entreprise peut être un acteur actif ou passif de la naissance du différend qui dégénère en
contentieux. En dehors d’une mauvaise foi manifeste de la volonté affichée ou dissimulée
de violer des normes conventionnelles ou légales, l’entreprise peut susciter le différend par
sa méconnaissance juridique de l’environnement des affaires dans lequel elle évolue ou
souhaite directement ou indirectement évoluer. Pour remédier ou du moins diminuer le
risque, une veille juridique et un audit s’imposent. Mais cela ne paraît pas toujours, à ce
stade, suffisant. En effet, le différend peut naître d’incompréhension ou des écarts de vue
entre des partenaires en affaires. Dans une telle hypothèse, une information et une
coopération dynamique s’avèrent indispensables.
8
Paragraphe I : Veille et audit juridique
« Nul n’est censé ignorer la loi » ! Cet adage dont se sert régulièrement le juge pour soumettre, à
la rigueur de la loi, les plaideurs de l’ignorance, sonne avec plus de force à l’égard du
professionnel. Un professionnel est réputé connaître son activité, notamment ses aspects
techniques, administratifs et juridiques.
La connaissance du droit est le début de la sagesse juridique dans le sens de comportements
vertueux non transgressifs de la loi. Or le droit est vaste et dynamique, même pour les
professionnels du Droit que nous sommes. Il est donc nécessaire, pour le moins en ce qui
concerne les activités exercées par l’entreprise, d’investir dans la connaissance.
La veille juridique est le moyen d’investir et d’entretenir la connaissance du droit.
Elle consiste en une veille législative, réglementaire et jurisprudentielle. C’est un stade très
avancé dans la prévention du contentieux, car elle nécessite des ressources humaines
dédiées en interne, notamment un juriste d’entreprise ou un service juridique, ou encore
une externalisation de ces taches dans les cabinets juridiques ou d’avocats.
La veille juridique obéit à 3 étapes :
-
la constitution de la base de données (la constitution de la base de données passe
par la détermination des objectifs visés et des mots clés de recherche et la
compilation de l’information juridique. De façon pratique, un veilleur juridique en
Côte d’Ivoire pour une entreprise lambda s’abonnera au Journal officiel) ;
-
le traitement de la base de données ;
-
l’exploitation efficiente des bases de données
L’audit juridique a une fonction différente de la veille juridique. C’est un outil de contrôle et
de prévention. Cet audit qui est empreint des méthodes de l’audit comptable et fiscal, est un
travail d’investigation permettant d’évaluer les situations juridiques au sein de l’entreprise,
les procédures, les actes établis ou conclus par l’entreprise à l’effet d’apprécier leur
conformité, leur régularité et la sincérité des informations mises à disposition.
Il s’agit d’un contrôle de la régularité, de l’efficacité des choix de nature juridique. L’audit
permet de détecter les risques de contentieux et d’y apporter les solutions adéquates.
9
Paragraphe II : L’information et la coopération
L’information est une vertu et un pouvoir en matière d’affaires. Elle permet, entre autres,
d’aplanir les différends entre partenaires en évitant des présupposés, des écarts, des idées de
transgression.
La bonne information de ses cocontractants et de son environnement participe largement à
la prévention du contentieux.
La coopération : les contractants doivent coopérer, participer efficacement, afin de rédiger
le contrat. Elle est importante pour éviter les dissensions entre les contractants. Elle sert
également à la prévention du contentieux. En principe, cette coopération est facultative.
Toutefois, de nombreuses décisions des tribunaux tendent, de plus en plus, à l’exiger aux
parties.
SECTION II : LA SÉCURISATION DES RELATIONS ÉCONOMIQUES ET
SOCIALES
Pour le besoin de ses activités, l’entreprise tisse nécessairement, au plan local ou
international, de façon occasionnelle ou permanente, des relations avec des personnes
physiques ou morales, de droit public ou privé. Il s’agit, notamment d’établissements
financiers, administratifs, des fournisseurs, clients, salariés, investisseurs, d’associations,
d’organismes publics ou privés, etc. Il paraît donc évident que l’entreprise baigne dans un
environnement économique et social source d’opportunités, mais également sources de
risques contentieux.
La démarche préventive du contentieux suggère le recours à des outils spécifiques
d’anticipation de contentieux. Notre attention sera attirée sur l’investigation préalable et la
formalisation des relations économiques et sociales.
Paragraphe I : L’investigation préalable
L’investigation consiste en une recherche attentive et suivie, plus ou moins poussée, autant
sur le candidat spontané ou sollicité par l’entreprise que sur le marché envisagé. Pour
limiter le risque de contentieux, l’entreprise doit compulser un certain nombre
d’informations sur son (potentiel) partenaire à l’effet de décider du principe de la relation,
de sa continuation ou des modalités et conditions adaptées.
10
L’investigation permet, ainsi, de cibler le contractant, d’écarter ceux qui présenteraient un
risque de contentieux ou du moins de conclure avec eux avec plus de précautions
juridiques.
Par exemple, l’information sur la situation financière du partenaire permet d’éviter le risque
de défaillance de paiement et ainsi d’anticiper le risque de contentieux de l’impayé. De
même, l’information sur les capacités techniques du partenaire permettra de mesurer
objectivement les risques d’inexécution de l’obligation de livraison de choses promises ou
de choses exemptes de vices. Ce qui réduira le risque contentieux d’inexécution
contractuelle et de vices cachés.
L’investigation sur les partenaires peut être facultative ou obligatoire. Elle est facultative
lorsqu’elle constitue une demande volontaire, non contrainte, de l’entreprise pour prévenir
les contentieux. Elle est obligatoire lorsque le défaut d’investigation sur le partenaire, en cas
de réalisation d’un risque de transgression de la loi, constituera une faute de l’entreprise.
C’est ainsi que les articles 5 et 67 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures
collectives et d’apurement du passif rendent inopposables à la masse des créanciers
certaines opérations effectuées en période suspecte.
La jurisprudence admet la responsabilité des banques à l’égard des créanciers d’un crédité
sur le fondement de l’article 1382 du Code civil dès lors que l’octroi de crédit à ladite
personne a donné l’apparence de solvabilité (Cass. civ. 1er août 1876, Dalloz 1876, 1-147)
La directive n° 01/2023/CM/UEMOA relative à la lutte contre le blanchiment de capitaux
et le financement du terrorisme et de la prolifération des armes de destruction massive dans
les États membres de l’UEMOA en son article 21 (Loi ivoirienne n° 2016-992 LB/FT, art.
32), met à la charge de certains professionnels, engagés dans des opérations définies par le
texte, de procéder à des investigations sur le partenaire et sur l’origine et la destination des
fonds qu’il engage. Il s’agit en l’occurrence des institutions financières à qui il est fait
obligation de se renseigner auprès du client, et/ou par tous autres moyens, sur l’origine et la
destination des fonds ainsi que sur l’objet de l'opération et l’identité des bénéficiaires
effectifs de l'opération.
Cette obligation résultant des textes communautaires et internationaux a donné ce qu’il
convient d’appeler le KYC (Know Your Customer).
11
L’investigation peut être menée de diverses manières, notamment par des recherches
effectuées dans les registres et les bases de données officielles ou par le regroupement des
informations glanées sur internet.
L’investigation peut être entravée par la loi ou par une convention. En effet, la Loi peut
limiter l’accès à certaines informations. Le bulletin de travail du salarié, par exemple, ne
mentionne pas les causes de l’arrêt de travail avec l’ancien employeur. La Loi peut protéger
des informations sur un certain nombre de partenaires notamment à travers les dispositions
sur le secret professionnel.
L’investigation est contrariée par des conventions lorsque l’information pertinente est
couverte par une clause de confidentialité.
En tout état de cause, l’investigation, et partant la collecte d’informations pertinentes, doit
se réaliser conformément à la législation en vigueur et ne doit consister ni à extorquer ni à
soustraire frauduleusement des informations afin que ce moyen de prévention de risques
contentieux ne devienne, par son usage excessif et illégal, un risque contentieux.
Paragraphe II : La formalisation des relations économiques et sociales
Le monde des affaires est connu pour sa célérité. Les professionnels sont coutumiers des
engagements verbaux et à leur exécution dans un bref délai.
Si cette pratique est très courante, il n’en demeure pas moins qu’elle est source de
contentieux innombrables et systématiquement défavorables à celui qui doit faire la preuve
de son droit. En effet, il ne faudrait jamais perdre de vue que l’article 1315 du Code civil
exige que « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui
se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui le libère ».
Certes, en application de l’article 5 de l’Acte uniforme portant droit commercial général, la
preuve se fait par tout moyen, cependant l’écrit demeure un formidable outil de preuve.
(Exercice : commentaire de l’article 5, AUDCG).
Sans nuire à la célérité, la sécurisation des relations d’affaires entend la formalisation par
écrit des termes, conditions et modalités des engagements.
L’écrit n’est pas uniquement un support papier sur lequel figurent des mentions appelées
clauses qui reprennent de façon organisée les engagements des parties. L’écrit est entendu
de façon large et est tout acte plus ou moins probant susceptible de garder des traces des
12
engagements ou des actes accomplis par les partenaires (factures, correspondances, bons de
commande, etc.)
La formalisation des relations économiques et sociales est un moyen de prévention du
litige. Les relations économiques et sociales doivent commencer par écrit, continuer par
écrit et finir par écrit.
A. L’écrit au début des relations économiques et sociales
En affaire, les relations économiques et sociales commencent par des discussions plus ou
moins longues sur l’ensemble des aspects desdites relations : on parle de pourparlers ou de
négociations. Ce sont des séances de réunion, des échanges par téléphone ou courriers
électroniques par lesquels ou au cours desquels les partenaires négocient les termes de leur
accord.
Les praticiens du Droit doivent garder à l’esprit que cette période est génératrice de litiges et
doivent par conséquent l’intégrer à la démarche préventive des contentieux.
Il est vrai que l’échec des négociations n’est pas critiquable en soit. Il n’est que la
manifestation de la liberté contractuelle qui permet à chacun de décider s’il veut ou non
contracter. À ce propos, si aucun contrat de négociation n’a été préalablement conclu, la
faute dans la rupture des pourparlers est admise par la jurisprudence et considérée comme
délictuelle (Cass. Civ. 23 mai 1989, JCPG n°18-761 ; Cass. Com. 20 mars 1972, JCPG
1973,2 n° 17543, Note Schmide).
Il importe donc de ne point laisser à l’aléa de l’appréciation souveraine du juge cette
période des relations économiques et sociales. C’est ainsi que la conclusion d’un contrat de
négociation qui organise la conduite des partenaires, les conditions et les modalités de
ruptures s’avère nécessaire.
Dans les marchés importants, les parties peuvent conclure un « MOU » ou protocole
d’entente. C’est une convention qui intervient lorsque les parties se sont entendues sur les
points essentiels de leur convention future. Dans ce cas, ils abandonnent la réalisation de
leur contrat futur à l’accomplissement de formalités ou à l’exécution d’un pré engagement.
À la suite de cette période précontractuelle, les partenaires s’engagent « définitivement »
dans une relation économique et sociale. Ces engagements réciproques, à l’aune des
13
objectifs d’évitement des contentieux et d’aménagements probatoires, devront être constatés
par écrit, même lorsque la loi n’en fait pas une condition de validité.
Les contrats écrits demeurent des moyens privilégiés de sécurisation d’affaires, car ils ont
l’avantage d’énumérer clairement les engagements réciproques et l’accord indiscutable des
parties à l’acte.
Le bon écrit en matière d’affaire est un acte dont la validité ou l’efficacité ne seront remises
en cause. Il est donc impérieux de respecter l’exigence des articles 1101 et suivants du Code
civil et les conditions particulières liées à la nature de l’acte.
L’acte doit faire œuvre de clarté, d’équilibre, de conformité aux lois, règlements et usages
du secteur d’activité.
Le contrat doit être rédigé entre autres avec l’idée d’anticiper le contentieux.
B. L’écrit pendant la relation économique et sociale
Il s’agira, ici, de s’attarder à surveiller tous les actes qui peuvent laisser traces, c’est-à-dire
tous les actes utilisés dans la relation économique et sociale déterminée.
Par exemple, dans la relation de travail, les notes de service qui sont délivrées aux salariés
constituent une source de contentieux, car elles peuvent faire preuve contre l’employeur.
Il s’agira donc d’être attentif à leur rédaction. Il en est de même des décharges soit de
livraisons ou de courriers délivrés par l’entreprise. En effet, une décharge sans réserve
constitue la preuve de la conformité de la marchandise.
C. L’écrit à la fin de relation économique et sociale
En dehors des situations où l’écrit est exigé pour mettre un terme à la relation (lettre de
licenciement), le praticien du droit doit, dans sa démarche de prévention du contentieux,
s’évertuer à faire constater la fin de la relation par un écrit, notamment par la mise en
demeure dans les cas d’inexécution ou de mauvaise exécution. Ainsi, l’acte de dénonciation
constitue la pièce maîtresse du contentieux futur éventuel. Dès lors, sa rédaction doit être
faite avec beaucoup d’attention, car elle peut faire preuve tant pour l’entreprise concernée
que contre elle.
14
CHAPITRE II : LE RÈGLEMENT DU CONTENTIEUX D’AFFAIRE
Rappel historique : Les sociétés traditionnelles africaines avaient développé à partir de leur
vécu culturel quotidien, un ensemble de pratique et de règles qui permettaient non
seulement de prévenir les conflits (c’est le cas par exemple des systèmes d’alliances interethniques1, ou claniques, des systèmes des messagers-négociateurs etc.) mais aussi de les
circonscrire lorsqu’ils survenaient et le cas échéant de les résoudre pacifiquement.
Le mode le plus privilégié pour résoudre les différends lorsqu’ils survenaient malgré les
différentes techniques de prévention était la palabre.
La consécration du monopole de la justice étatique : Avec l’occupation arabo-islamique et
plus récemment occidentale, la civilisation africaine a été profondément ébranlée dans ses
fondements et la justice étatique a été imposée comme le mode de résolution par
excellence des conflits.
Ce monopole de la justice étatique dans le règlement des litiges est consacré par la
Constitution de 2016 qui indique, en son article 143 que « la justice est rendue sur toute
l’étendue du territoire national au nom du peuple ivoirien, par la Cour suprême, la Cour des
comptes, les Cours d’appel, les tribunaux de première instance et les chambres régionales des
comptes»2.
En conséquence de ce monopole qui lui est reconnu, la justice étatique est tenue de
trancher tous les litiges dont elle est saisie.
L’émergence d’autres modes de résolution des litiges en parallèle à la justice étatique : Or, avec
le développement des échanges — spécialement économiques — on assiste à un
1
Les alliances interethniques sont des parentés à plaisanterie fondées sur des pactes de nonagression. Elles ont pour origine des assistances à l’occasion de conflits, des pactes commerciaux,
des médiations à l’occasion de conflits. Elles constituent des mécanismes de prévention et de
règlement des conflits. Elles véhiculent des valeurs telles que l’honnêteté, la solidarité, la nonviolence, le respect de la parole et des engagements. Les alliances interethniques contribuent
également à la préservation de la paix à travers les médiations entre alliés d’une part et, entre des alliés
et des tiers d’autre part.
2
Avant l’article 143, l’article 102 de la Constitution de 2000 disposait dans le même sens en
indiquant que « la justice est rendue sur toute l’étendue du territoire nationale par des juridictions suprêmes
que sont : la Cour de cassation, le Conseil d’état, la Cour des comptes, par des cours d’appel et des Tribunaux
».
15
accroissement des litiges. Cet accroissement est non seulement quantitatif au regard du
nombre des affaires mais il est aussi qualitatif au regard de la complexité des points de
contestation.
Inévitablement donc, la durée du traitement des procédures s’allonge avec pour
conséquence la saturation des Tribunaux et des Cours.
Par ailleurs et dans la mesure où les litiges sont de plus en plus complexes, ester en justice
coûte de plus en plus cher.
Afin de réagir à cet état de fait, la pratique s’oriente, ces dernières décennies, vers d'autres
modes de règlement des litiges en prenant en compte les considérations d'efficacité et
d'économie.
En effet, le monopole de la justice étatique dans le règlement des différends n’implique pas
que toute contestation doit nécessairement être portée devant les Cours et Tribunaux.
Les justiciables qui l’ont si bien compris n’hésitent pas, à travers des mécanismes privés, à
trouver une solution à leur différend en dehors de toute action en justice et donc de tout
procès. Le corpus législatif, réglementaire, et jurisprudentiel applicable aux activités
économiques est dynamique et fluctuant. En effet, chaque jour apporte son lot de
modifications de Lois, de règlements et de positions jurisprudentielles. On comprend dès
lors que l’effort de prévisibilité du contentieux ci-avant exposé peut ne pas suffire ou
pourrait être mis à mal face à l’imprévisibilité juridique. En dépit des efforts, le contentieux
peut naître. Dès lors, il faut s’atteler à donner des solutions au litige à l’effet d’y mettre un
terme. Deux options sérieuses s’offrent à l’un ou tous les protagonistes : soit soumettre le
litige, soit le soumettre à une juridiction investie des pouvoirs de trancher (section I), soit au
mode de règlement extra-judiciaire (section II) .
16
SECTION I : LE RÈGLEMENT JURIDICTIONNEL
Lorsqu’une des parties n’adhère pas aux mécanismes, ci-avant, exposés, le différend
dégénère.
Il échoit, alors, à la diligence d’une partie, aux juridictions, lato sensu, de le trancher.
La décision d’une partie de recourir à la solution juridictionnelle doit en principe reposer
sur une appréciation rationnelle.
En effet, en matière d’affaires, il existe un besoin de prévisibilité qui est nécessaire à la
bonne gestion de l’entreprise. Par conséquent, le contentieux ne doit pas être une aventure
nonobstant l’aléa judiciaire.
Au seuil de la saisine juridictionnelle, les facteurs suivants doivent être pris en compte :
-
le coût de la procédure ;
-
les chances d’un résultat positif (au regard de la législation en vigueur et de la
tendance jurisprudentielle).
Lorsque la décision de saisir une juridiction est arrêtée, le contentieux des affaires appellera
en principe l’intervention des avocats. Il s’agit d’auxiliaires de justice disposant de la
compétence et quelquefois de l’exclusivité de la conduite des procédures devant les
juridictions.
Cependant, il peut arriver qu’au lieu de transmettre le dossier au cabinet d’avocat, le service
juridique de l’entreprise se charge de le conduire, notamment devant les premiers juges (le
tribunal). Un tel choix peut s’avérer désastreux, car certains actes qui permettront d’arrêter
la conviction des juges peuvent ne pas être accomplis. Il est donc nécessaire, pour les
entreprises, nonobstant la qualité de leur service juridique, de confier leur procédure aux
professionnels du prétoire.
Le contentieux d’affaires est un contentieux plus ou moins complexe qui exige du directeur
de la procédure, pour l’une ou l’autre des parties, de recourir si besoin et abondamment aux
outils ou moyens de simplification de l’instance et de la solution à venir.
Ces outils seront évoqués avant l’étude des organes de règlement du litige.
17
Paragraphe I : Les outils et organes du recours judiciaire et arbitral
A. Les outils de simplification (les actes extra-judiciaires)
Le contentieux des affaires est un contentieux qui se juge sur pièces. Il importe alors, pour
les parties, d’organiser leurs prétentions ou leurs moyens de défense autour des éléments
qui arrêteront la conviction du juge sur leur bien-fondé ou non, en référence des éléments
actés.
Le contentieux des affaires commence donc par la réunion de toutes les pièces liées à
l’affaire (contrats, conditions générales, correspondances physiques ou électroniques,
rapports…) et l’analyse desdits actes, et le cas échéant, les pièces fournies par la partie
adverse.
Ces pièces peuvent ne pas suffire pour atteindre les objectifs fixés dans le cadre de
l’instance. Il sera alors possible de recourir à des pièces établies par des officiers et
auxiliaires de justice, notamment par des commissaires de justice et experts.
1. Les actes des commissaires de justice (auparavant huissiers de justice)
Les commissaires de justice interviennent abondamment dans le contentieux des affaires,
soit pour signifier des actes, soit pour établir des constats.
La signification d’un acte est une prérogative de l’huissier qui consiste, à la demande du
requérant, à apporter l’acte à son destinataire. L’huissier, à cette occasion, prendra les
informations nécessaires sur la personne qui reçoit l’acte, la date et l’heure de remise, etc.
Les actes de signification accomplis par commissaires de justice font foi jusqu’à inscription
de faux, aux termes de l’article 1 in fine de la Loi n° 2018-974 du 27 décembre 2018 portant
statut des commissaires de justices (modifiant la Loi n° 97-514 du 4 septembre 1997 portant
statut des huissiers de justice). Cela signifie qu’au cours de l’instance, le juge ne pourrait
écarter un acte, une pièce constitutive de signification, sans préalablement être destinataire
d’une décision d’inscription en faux.
À côté des significations, le commissaire de justice peut être commis par la justice ou requis
par les entreprises, pour effectuer des constatations purement matérielles exclusives de tout
avis sur les conséquences de fait ou de droit qui peuvent en résulter (article 1, al. 2 de la Loi
18
portant statut des huissiers de justices). Il peut s’agir de simples constatations au cours
desquelles l’huissier relate ce qu’il voit et entend. Ainsi, il peut constater des produits
avariés, des défauts sur marchandises, des blocages d’un site, des propos, des pièces
produites au cours d’une réunion notamment au conseil d’administration, etc.
À la suite de ses constatations, l’huissier dresse un procès-verbal appelé « procès-verbal de
constatations d’huissiers ». Ces constatations, qui ont valeur de simples renseignements, ne
font pas foi jusqu’à inscription de faux. Cependant, très souvent, le juge se fie ; dans les
contentieux d’affaires, aux déclarations et constatations retranscrites dans un PV dressé par
un huissier.
Il en est de même pour les sommations interpellatives (acte qui permet de poser une
question et de recueillir des informations).
De ce qui précède, les actes d’huissiers, qui participent à la sécurité juridique, constituent
des outils probatoires au service des plaideurs dans les contentieux d’affaires.
2. L’expertise
L’expertise est un moyen, pour une personne tierce disposant d’une certaine science, de
donner son avis sur une situation. Il s’agit d’un avis technique sur une situation donnée.
Soit lorsque les parties ont un avis contradictoire sur une situation, soit lorsqu’une des
parties souhaite l’appréciation d’un technicien pour éclairer le juge.
L’expertise peut être contradictoire ou non.
Elle est non contradictoire lorsqu’elle est réalisée par l’une des parties à l’insu de l’autre
partie. Elle consiste à requérir les compétences d’un tiers inscrit sur la liste des experts
judiciaires à l’effet de donner, son appréciation sur un fait ou une chose avant la saisine du
juge. Elle se fait par requête adressée au président du tribunal compétent sans assignation
de l’autre partie. Le juge saisi par la requête, s’il fait droit, prendra une ordonnance avec
désignation de l’expert devant effectuer des opérations d’expertise.
L’expertise contradictoire est une expertise, réclamée par l’une des parties en cours
d’instance qui est ordonnée par le juge et exécutée au profit des deux parties. C’est une
mesure d’instruction diligentée par le juge. L’expertise judiciaire contradictoire est
19
organisée par les articles 65 du Code de procédure pénale et 48 du Code de procédure
civile. Elle ne tire jamais les conséquences juridiques de son expertise, mais seulement
donne un avis technique.
L’expertise est ordonnée par une décision appelée « avant dire droit ».
Alors que dans l’expertise non contradictoire, l’expert intervient pour l’une des parties, dans
l’expertise contradictoire l’expert travaille pour les deux parties au procès.
Certes, le juge n’est pas tenu par les termes de l’expertise. Cependant, n’étant pas un
homme de l’art, il se fie, en général, aux conclusions du rapport d’expertise. Il s’ensuit que
dans le contentieux d’affaires jugé sur pièces, l’expertise occupe une place très importante.
Elle constitue, ainsi, un point de bataille des plaideurs.
SECTION
II : LES MODES
CONTENTIEUX
ALTERNATIFS
DE
RÈGLEMENT
DU
La terminologie utilisée pour désigner ces modes parallèles à la justice étatique : Ces
mécanismes qui constituent une alternative à la justice étatique sont couramment
désignés à travers l’acronyme ADR qui correspond à l'expression anglaise Alternative
Dispute Resolution. En Français, cela se traduit par RAD (règlement alternatif des
différends ou bien encore résolution amiable des différends). On parle aussi de Modes
Alternatifs de Règlement des Conflits (M.A.R.C) ou de Modes Extra-judiciaires de
Règlement des Litiges (M.E.R.L) ou encore Mode Non judiciaire de Règlement des
Litiges (M.N.R.L).
La diversité de la terminologie ne traduit que la diversité des convenances personnelles
des auteurs et des praticiens car, la réalité visée est exactement la-même à savoir :
résoudre les litiges sans faire intervenir la justice étatique.
D’ailleurs, on le constate, toutes ces appellations se situent par rapport et en contrepoint
du mode juridictionnel de règlement des litiges.
Elles peuvent donc être toutes valablement employées dans le cadre de ce cours.
Néanmoins, pour maintenir le lien terminologique avec l’intitulé du module, nous allons
20
privilégier, l’expression Modes Alternatifs de Règlement des Conflits (M.A.R.C).
Définition des MARC : Les mécanismes de règlement des différends visés à travers cette
expression sont, on l’a déjà insinué, assez diversifiés. Il est, par conséquent, difficile de
donner une définition précise de ce qu’il faut entendre par les « Modes Alternatifs de
Règlement des Conflits (M.A.R.C) ».
Il faut cependant indiquer que l’expression renvoie à des méthodes de règlement des
conflits qui visent à mettre les parties d'accord sur la solution et qui ont en commun le
plus souvent de faire intervenir un tiers et de se démarquer du système juridictionnel
(étatique).
A travers les MARC, sont donc visés tous les procédés qui permettent aux parties en
conflits de trouver une solution à leurs différends sans recourir au contentieux judiciaire
traditionnel.
Quant à la notion de litige, de conflit ou de différend, elle doit ici recevoir une acception
très large, puisqu'elle doit englober les contestations qui naissent non seulement en
matière délictuelle mais également contractuelle et sur lesquelles les parties n'ont pas
encore nécessairement émis de prétentions (vous l’aurez compris, la matière délictuelle
dont il est question ici ne vise pas à désigner le délit pénal. Elle désigne les rapports non
contractuels).
Les MARC peuvent donc être appréhendés comme des techniques par lesquelles les parties résolvent,
seules ou avec l’aide d’un tiers, assistées ou non d’un avocat, les contestations qui s’élèvent entre elles.
On les retrouve diversement dans tous les secteurs du droit et dans tous les pays. Pour en
avoir une vision assez structurée, nous allons procéder à une présentation des plus usités
par la pratique dans notre pays. Dans le cadre de cette présentation, nous verrons dans un
premier temps l’arbitrage qui est le mode le plus institutionnalisé de tous (sous-section I).
Ensuite, et pour finir, nous allons étudier les autres modes (sous-section II).
21
Sous-section I : L’arbitrage
L’étude qui sera consacrée à l’arbitrage visera dans un premier temps à en faire une large
présentation (paragraphe I) puis dans un second temps à déterminer les modalités
permettant d’y recourir (paragraphe II).
Paragraphe I : Le concept d’arbitrage
L’arbitrage correspond à une pratique établie depuis l’antiquité. De nos jours, il est
adopté par la plupart des Etats et a fait l’objet d’une législation que l’on peut considérer
comme abondante. Il a donc considérablement évolué dans le temps et dans l’espace.
Cette évolution a permis de faire la lumière non seulement sur sa caractérisation mais aussi
sur les sources du droit qui lui est applicable.
I.
: la caractérisation de l’arbitrage
La caractérisation de l’arbitrage implique de déterminer sa nature juridique après avoir
défini de la notion. Par ailleurs, elle sous-tend non seulement la précision de ces enjeux mais
également la distinction des différents types.
A. Définition de l’arbitrage
L’arbitrage n’a pas été défini par législateur communautaire OHADA et le législateur
ivoirien n’a pas comblé cette lacune. Le vide ainsi laissé, impose, de recourir non
seulement au vocabulaire juridique mais aussi et surtout à la doctrine.
Selon le vocabulaire juridique Henri Capitant, l’arbitrage est défini comme un mode dit
parfois amiable ou pacifique mais toujours juridictionnel de règlement des litiges par une
autorité (le/ou les arbitres) qui tient son pouvoir de juger non d’une délégation
permanente de l’État ou d’une institution internationale mais de la convention des
parties3.
Abondant dans un sens similaire, la doctrine a proposé plusieurs définitions. Ainsi, pour
René DAVID, « l’arbitrage est l’institution par laquelle, les parties confient à des particuliers
appelés arbitres et librement désignés par elles, la mission de trancher leur litige »4. Cette définition
est proche de celle donnée par Bruno OPPETIT qui définit l’arbitrage comme :
22
«l’institution par laquelle, un tiers règle le différend qui oppose deux ou plusieurs parties, en exerçant
la mission juridictionnelle qui lui a été confiée par celles-ci »5.
3
G. CORNU et l’Association Henri Capitant, Vocabulaire juridique, PUF, 9 ème Edition, 2ème tirage, 2012,
P.78, Voir : Arbitrage.
4
R. DAVID, L’arbitrage dans le commerce international, Paris, Economica, 1982, p.9.
Il faut préciser que Bruno OPPETIT a repris la définition adoptée par Charles
JARROSSON dans sa thèse6. Cette définition est assez large car elle fait intervenir une «
institution », un « tiers » et la « nature juridictionnelle de la décision ».
L’arbitrage est aussi défini comme : « un mode de solutions des conflits qui trouve son origine
dans une convention privée et qui aboutit à une décision revêtue de l’autorité de la chose jugée. Cette
décision est acquise grâce à l’intervention d’un ou plusieurs particuliers auxquels la volonté
commune des parties donne pouvoirs de trancher le litige »7.
En somme donc, l’absence de définition légale de l’arbitrage favorise la coexistence d’une
diversité de définitions.
Toutefois, les différentes définitions qui coexistent sont convergentes. En effet, lorsqu’on
les analyse, on se rend compte que l’arbitrage y apparait comme une justice privée de
règlement des litiges au carrefour du droit des contrats, du droit procédural et du droit
des affaires. Elles mettent donc en évidence les aspects contractuels et juridictionnels de
l’arbitrage.
B. La nature juridique de l’arbitrage
La nature juridique de l’arbitrage a pendant longtemps donnée lieu à une divergence
d’opinion entre les tenants de la thèse moniste. A partir des années 1960, une partie de la
doctrine va se distinguer, en soutenant la thèse dite dualiste ; émettant l'idée selon laquelle
l'arbitrage a une nature hybride.
1. La thèse moniste
La thèse moniste a été défendue au début du XIXe siècle par des auteurs qui avaient des
conceptions divergentes quant au critère à prendre en considération pour déterminer la
nature juridique de l’arbitrage. En effet, alors que certains d’entre eux se fondaient sur la
sentence et soutenaient la thèse « juridictionnelle », les autres se fondaient sur la volonté des
parties dont procède l’arbitrage pour défendre la thèse contractualiste.
23
B. OPPETIT, Théorie de l’arbitrage, Paris nov.1998, Presses universitaires de France, p.16.
CH. JARROSSON, La notion d’arbitrage, LGDJ, 1987, pp.14-18.
7
H. KEUTGEN, Droit comparé de l’arbitrage international, Bruxelles, Bruylant, 2002.
5
6
a. La thèse juridictionnelle
Les partisans de la thèse juridictionnelle8 considère que l'arbitrage a une nature
juridictionnelle, car la sentence a la nature d'un jugement. En effet, la décision des
arbitres, comme tout acte juridictionnel, est revêtue de l'autorité de la chose jugée. Une
telle qualité, attachée à cette décision par la volonté du législateur, confère à l’arbitrage sa
nature juridictionnelle. Ainsi, la sentence arbitrale acquiert, l'autorité de la chose jugée
relativement au litige qu'elle tranche.
Outre ce qui précède, la nature juridictionnelle de l'arbitrage se révèle par son objet qui
est de départager les parties, de trancher leur litige. C'est ce qui restitue à la sentence
arbitrale son caractère décisoire.
Enfin, un autre critère de qualification de l'acte juridictionnel a trait à la procédure ayant
concouru à sa réalisation. Ainsi, 1'acte est juridictionnel si son émission est sanctionnée
par une procédure destinée à donner des garanties à ses destinataires. En effet, le tribunal
arbitral dont la saisine ouvre une instance qui se termine par une sentence, confirme la
nature juridictionnelle de l'arbitrage.
Dans cette conception, le caractère juridictionnel s'étend à tous les actes antérieurs à la
sentence. Par conséquent, la convention d'arbitrage met simplement en mouvement
l'institution. Selon GLASSON, TISSIER et MOREL, l'arbitre est « un juge, dont la
décision s'impose aux parties »
Abondant dans un sens similaire, Charles JARROSSON a indiqué que « l'arbitrage est
l'institution par laquelle un tiers règle le différend qui oppose deux ou plusieurs parties, en exerçant
la mission juridictionnelle qui lui a été confiée par celles-ci »9
8
BARTIN. – GLASSON, TISSIER et MOREL, Traité théorique et pratique de procédure civile, t. V, 1936,
Sirey, no 1821. – JARROSSON. – PILLET et NIBOYET, Traité de droit international privé français, t. VI, 2,
1924, Sirey, nos 1985 s., suppl. 1928, p. 970 s.
9
Charles JARROSSON, La notion d'arbitrage, 1987, LGDJ, p. 372.
24
Outre les avis de ces éminents auteurs cités qui viennent d’être rappelés, la thèse
juridictionnelle, il faut le relever, n’est pas dépourvue de fondement « légal ». Elle a une
assise jurisprudentielle à travers l'arrêt « Del Drago »10 par lequel la cour d'appel de Paris a
déclaré qu'une sentence étrangère a la même nature juridique qu'un jugement étranger.
Cette position de la Cour indique clairement le caractère juridictionnel de l'arbitrage.
En tout état de cause, lorsqu’on se fonde sur sa compétence qui consiste à trancher le
litige en disant le droit, force est de constater que l'arbitre a les mêmes pouvoirs qu'un
juge étatique. Toutefois, il existe une différence fondamentale entre les deux. En effet, le
juge étatique est, à différence de l’arbitre, titulaire d'une prérogative complémentaire au
pouvoir juridictionnel : il détient l'imperium, c'est-à-dire le pouvoir d'assortir sa décision
d'un ordre qui la rendra exécutoire par le pouvoir exécutif de l'État où la mesure
d'exécution doit s'exercer. Ainsi, toute décision juridictionnelle rendue par un tribunal
étatique est assortie de la formule exécutoire, qui permet au porteur du jugement d'en
obtenir l'exécution forcée ; ce qui ne peut nullement être le cas de la sentence arbitrale.
C'est parce que l'imperium correspond à une prérogative étatique, qu'il est détenu par le
magistrat (le juge de l'État), mais qu'il n'appartient pas à l'arbitre, juge privé. Il en résulte
qu’à la différence des jugements, les sentences arbitrales ne sont pas exécutoires par ellesmêmes.
Il est vrai que souvent les sentences, qui interviennent dans un milieu d'affaires, sont
exécutées spontanément mais, si ce n'était pas le cas et que la partie qui a eu gain de cause
veut en obtenir l'exécution forcée, elle devrait au préalable se rendre devant un juge
étatique, le juge de l'exécution, qui lui accorderait l'exequatur, en apposant sur la décision
de l'arbitre la formule exécutoire, après un contrôle formel de la sentence.
Il résulte de ce qui précède que la thèse juridictionnelle n'est pas viable en elle-même.
10
Paris, 10 déc. 1901, JDI 1902. 314.
25
b. La thèse « contractualiste »
La thèse contractualiste11 considère qu’il est naturel que la volonté des parties domine
l'institution de l'arbitrage12 dans la mesure où il s’agit d’une justice privée. En effet, ce sont
les parties qui déterminent librement la loi de la procédure arbitrale soit en se référant à
un règlement d’arbitrage soit en soumettant celle-ci à la loi de procédure de leur choix.
De même, l'arbitre qui est investi de la mission de trancher le litige n’est fondé à le faire
qu’en vertu du principe d'autonomie et la sentence qu'il rend puise sa valeur juridique
dans la convention d'arbitrage. Aussi, la jurisprudence a-t-elle retenu, à travers l'arrêt «
Roses » de 1937 que « les sentences qui ont pour bases un compromis font corps avec lui et
participent de son caractère conventionnel »13.
Selon cette conception, la force exécutoire de la décision de l'arbitre relève plutôt de la
volonté des parties (C. civ., art. 1134), que de la sentence arbitrale14. L'arbitre n'est
compétent pour statuer sur le litige que parce qu'il est mandaté par la volonté des parties.
Cette conception est pleinement consacrée par l’acte uniforme relatif à l’arbitrage dans sa
version révisée de 2017 lorsqu’il indique en son article 3 que « l’arbitrage peut être fondé sur
une convention d’arbitrage (…) ».
La liberté contractuelle des parties n'est, cependant, pas sans limite. Ainsi, une sentence
arbitrale qui serait manifestement contraire à l'ordre public ne pourrait obtenir l'exequatur.
En d'autres termes, même si l'arbitrage est une justice privée d'origine contractuelle, les
parties et les arbitres sont tenus, en vertu de la nature juridictionnelle de l'arbitrage, de
respecter l'ordre public, de même qu'un juge étatique, au risque de voir la sentence
annulée dans le cadre d'un recours devant le juge étatique.
Aussi, semble-t-il, qu’à l'heure actuelle, le débat doctrinal se soit atténué ; si bien qu'il est
désormais largement admis que l'arbitrage a une nature hybride, qui tient à la fois du
contrat et du jugement. C’est en cela que le doyen CORNU affirme que c'est cette nature
duale qui fait l'originalité de l'arbitrage et qui permet son efficacité.
11
GARSONNET et CÉZAR-BRU, Traité théorique et pratique de la procédure civile et commerciale, t.
VIII, § 3042 et CÉZAR-BRU ; MERLIN.
12
BELLADORE-PALLIERI, L'arbitrage privé dans les rapports internationaux, 1935, Sirey, p. 286.
13
Req. 17 juill. 1937, Roses c/ Moller, D. 1938. 1. 25.
14
GARSONNET et CÉZAR-BRU, Traité théorique et pratique de la procédure civile et commerciale, t.
26
VIII, § 3042.
2.
La thèse dualiste
La thèse juridictionnelle et la thèse contractuelle ne peuvent pas permettre de rendre
compte de la nature de l’arbitrage si elles sont prises isolement l’une de l’autre. La thèse
dualiste résulte donc des limites de la thèse moniste afin de rendre l'arbitrage efficace,
certains auteurs15 ont commencé à avancer l'idée selon laquelle l'arbitrage a en fait une
nature hybride, relevant à la fois du contrat, mais aussi du jugement.
Pour les partisans de la thèse dualiste, l'arbitrage, c'est un lieu de rencontre entre la
composante contractuelle, et la composante juridictionnelle. Selon MOTULSKY, « il y a
toujours, dans l'arbitrage, une immixtion, qui fait sa difficulté et son attrait, de la composante
contractuelle dans la fonction juridictionnelle »16. En effet, la complexité de la procédure
d'arbitrage exige qu'on reconnaisse sa double nature : mi-contractuelle, mijuridictionnelle. Cette nature mixte de l'arbitrage semble tellement évidente que les
ouvrages récents n'y consacrent que quelques lignes17.
B. Les enjeux de l’arbitrage
Les enjeux de l’arbitrage, c’est-à-dire ce que l’on risque de gagner ou de perdre en y
recourant peuvent être aisément perceptibles dès lors que ses avantages et ses inconvénients
sont compris.
1. Les avantages de l’arbitrage
Les habituelles vertus de l'arbitrage sont la rapidité et la discrétion.
15
DAVID, KASSIS, LOQUIN, MOTULSKY Écrits, t. II : Études et notes sur l'arbitrage, 2010, Dalloz, La
nature de l'arbitrage, p. 5 s., J. ROBERT et RUBELLIN-DEVICHI, L'arbitrage : nature juridique, droit
interne et international privé, 1965, LGDJ.
16
MOTULSKY, op. cit., La nature juridique de l'arbitrage, p. 289, 10, 465.
17
FOUCHARD, GAILLARD et GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international, 1996, Litec,
nos 7 s.
La rapidité est toujours un facteur décisif dans le monde des affaires, surtout si les parties
en conflit sont appelées à poursuivre leurs relations d'affaires. La justice étatique est
souvent jugée
trop
lente.
Indépendamment
même
des
défauts
supposés
de
l'administration judiciaire, le fait que l'on renonce quasi constamment à la voie d'appel en
27
matière d'arbitrage, a pour effet de raccourcir sensiblement la durée du contentieux.
La discrétion de l'arbitrage, qui est une procédure confidentielle, constitue une autre
qualité appréciée des entreprises. Dans les procédures étatiques, il n'existe pas de
publicité du débat avant l'audience des plaidoiries, mais le jugement rendu par une
juridiction étatique est public. La confidentialité des sentences arbitrales est en revanche
un principe reconnu de l'arbitrage ; elle participe de son essence. Aussi, dit-on « qu'il est
de la nature même de la procédure d'arbitrage d'assurer la meilleure discrétion pour le
règlement des différends d'ordre privé ».
La sentence rendue par les arbitres est un document privé qui ne peut être divulgué sans
l'accord des parties. C'est seulement s'il devient nécessaire de la faire revêtir de
l'exequatur que la sentence perd son caractère confidentiel mais, en pratique, un grand
nombre de sentences sont exécutées spontanément.
Enfin, l'arbitrage a souvent le mérite de dédramatiser le litige entre des partenaires
économiques qui peuvent être appelés à le rester. En cela, certains affirment que
l’arbitrage est la forme de justice la mieux adaptée aux litiges commerciaux. Il permet
aux particuliers de conserver une plus grande maitrise du règlement du litige, de choisir
les arbitres pour leur science ou encore pour leur réputation professionnelle.
Ces avantages n’impliquent pas que l’arbitrage soit sans inconvénients.
2.
Les inconvénients de l’arbitrage
En effet, un inconvénient de l'arbitrage tient à son coût et, à certains effets de réseau, plus
ou moins conscients, qui jouent plus facilement en faveur des grandes entreprises que des
petites. Il ne faut donc pas recommander aveuglément le recours à l'arbitrage lorsque les
parties en présence ont des forces économiques trop inégales, si l'on rédige le contrat pour
le compte du partenaire de moindre taille.
Par ailleurs, il y a une tendance plus forte à « couper la poire en deux » chez les arbitres
que chez les juges d'État. Devant la justice étatique, le doute profite plus
systématiquement au défendeur dans le domaine des affaires.
Enfin, on ne saurait perdre de vue que la rapidité de l'arbitrage, essentiellement due à la
renonciation à l'appel, se double d'un risque réel : si des arbitres peu compétents, peu
28
objectifs ou peu soigneux dans l'examen de la cause, commettent un mal-jugé caractérisé,
ce sera irréparable dans l'immense majorité des cas, alors que le circuit judiciaire classique
garantit un double examen de la question de fait et un triple examen de la question de
droit.
C. Les différents types d’arbitrage
Les arbitrages peuvent être distingués en se fondant soit sur le type d’organisation que les
parties ont entendu conférer à leur arbitrage soit sur la nature du litige soumis à arbitrage
soit sur la qualité des parties des parties.
1. La distinction fondée sur le type d’organisation convenue par les parties
Si l’on se fonde sur le type d’organisation convenue par les parties pour faire arbitre leur
litige, on peut de distinguer deux catégories d’arbitrage à savoir l’arbitrage ad hoc d’une
part et l’arbitrage institutionnel d’autre part.
a. Arbitrage ad hoc
L’arbitrage ad hoc parfois appelé « arbitrage occasionnel » ou « arbitrage inorganisé » est
celui qui se déroule en dehors de toute institution permanente d’arbitrage et qui est
organisé par la simple expression de la volonté des parties sur les points qui ne leur sont
pas imposés. Dans cet arbitrage, l’ensemble de la procédure repose sur la collaboration des
arbitres et des parties. Dans cette procédure, le tribunal arbitral n’a pas le moindre soutien
d’une institution, il est en prise directe avec les parties. Bien que ses avantages soient
parfaitement reconnus, l’arbitrage ad hoc comporte également des inconvénients non
négligeables.
-
Les avantages de l’arbitrage ad hoc
L’arbitrage ad hoc étant une procédure d’arbitrage créée pour la circonstance par les
parties, il laisse une très grande place à la volonté des parties. Ainsi, ce sont les parties
elles-mêmes qui déterminent les procédures adaptées aux spécificités de leur litige. Les
arbitres disposent de pouvoirs plus importants puisqu'ils peuvent résoudre les difficultés
par eux-mêmes au moment où celles-ci se présentent. L’arbitrage ad hoc constitue un
parfait gage de souplesse. Il permet de faire du « sur mesure »18. C’est donc un arbitrage
qui offre l’avantage de la flexibilité ; les parties pouvant organiser « une justice sur
29
mesure».
A cet avantage s’ajoute son coût relativement faible par rapport à celui d’un arbitrage
institutionnel. En effet, dans l’arbitrage ad hoc, les parties n’ont pas à payer les frais liés à
la participation d’une institution d’arbitrage, qu’il s’agisse du seul prestige de son nom et
de sa réputation ou de prestations effectives de son administration.
Enfin, un autre avantage de l’arbitrage ad hoc est celui de la confidentialité, avantage
auquel les parties sont très profondément attachées et à juste titre, dans la grande majorité
des cas. En effet, comme le disait Jean de la Fontaine, « rien ne pèse tant qu’un secret »19 et il
serait naïf d’imaginer qu’il puisse être conservé, en matière arbitrale, d’une manière tout à
fait absolue ou beaucoup plus stricte que d’autres types de « secrets professionnels ».
Il est inévitable que plus une institution est importante, plus grande est la probabilité
d’entorses au principe de la confidentialité. Le risque ne peut que s’accroître s’il s’agit
d’un organisme comprenant de nombreux membres, provenant de pays variés, aux
traditions et coutumes diverses, et aux domiciles éloignés20.
Parmi les anecdotes qu’ont coutume d’échanger les praticiens de l’arbitrage, on trouve
ainsi plusieurs histoires de « fuites » qui auraient permis à une partie perdante, informée à
temps par un « initié » du projet de sentence, de prendre avant toute notification les
mesures propres à se prémunir contre une exécution.
Les institutions sont certainement conscientes de ce risque potentiel, qui ne doit être
ni
surestimé ni ignoré. D’une façon générale, il apparaît donc que dans les cas où la
discrétion est essentielle, car il s’agit d’intérêts politiques ou d’importants secrets
d’affaires, la confidentialité est mieux assurée dans l’arbitrage ad hoc21.
Ces nombreux avantages ne doivent pas conduire à perdre de vue les inconvénients qu’il
comporte. Aussi, peut-il être utile d’en relever quelques-uns.
Y. GUYON, « L’arbitrage », Economica, Droit Poche, 1995, p. 11.
Cité par M. DIAKITE, L’arbitrage institutionnel OHADA, instrument émergent de
sécurisation juridique et judiciaire des activités économiques en Afrique, Thèse de doctorat,
Université de Toulouse Capitole, 2016, P. 58. 20 Idem.
18
19
30
-
Les inconvénients de l’arbitrage ad hoc
L’arbitrage ad hoc comporte un inconvénient essentiel qui vient de la complexité de la
rédaction d’une convention d’arbitrage ad hoc. Les parties doivent s’accorder sur de
nombreux éléments qui s’avèrent essentiels pour l’application future de la convention.
Les parties doivent ainsi procéder à la rédaction d’un règlement pour leur arbitrage alors
qu’en cas d’arbitrage institutionnel un règlement d’arbitrage existe déjà. Il est d’autant
plus difficile de s’entendre sur ces éléments qu’au moment de le rédiger, les parties sont
parfois en situation de litige.
Quoi qu’il en soit, l'arbitrage ad hoc exige, d'une part, que la clause compromissoire ou le
compromis soient rédigés par des spécialistes de la procédure d'arbitrage et, d'autre part,
que l'arbitre, ou du moins le président du tribunal arbitral ait une connaissance
approfondie de la pratique de la procédure arbitrale, sous peine de voir déclarée nulle la
sentence qui serait rendue par ignorance des règles impératives applicables à l'arbitrage.
Afin d'éviter certaines difficultés, les parties peuvent convenir d'adopter un règlement
d'arbitrage prévu pour l'arbitrage ad hoc.
À défaut de choix exprimé par les parties, les arbitres peuvent aussi leur suggérer
d'adopter un règlement d'arbitrage afin de faciliter le déroulement de la procédure.
Néanmoins, en adoptant un règlement d'arbitrage d'une institution, les parties soumettent
leur arbitrage à cette institution car le règlement n'est pas autonome.
Un autre inconvénient de l’arbitrage ad hoc, qui peut être très handicapant pour les
parties, réside dans les risques de blocage qu’entraîne tout désaccord entre les parties,
par exemple, à propos de la désignation du troisième arbitre, de la loi applicable au fond
du litige, des effets de la sentence, etc.
Enfin, un troisième inconvénient, qui n’est pas des moindres, est le risque de corruption
qui pèse sur les arbitres dès lors que les enjeux du litige sont importants et qu’il n’y a
aucune institution ou centre d’arbitrage pour les contrôler.
21
Bis in idem.
31
b. Arbitrage institutionnel
L'arbitrage institutionnel n'est apparu qu'au début du XXe siècle. Contrairement à
l’arbitrage ad hoc, c’est un arbitrage dont l’organisation est confiée à une institution
permanente d’arbitrage par les parties. Les institutions d’arbitrage sont le plus souvent
internationales, permanentes et spécialisées. En s’en remettant à une institution
d’arbitrage, les parties se soumettent aux règles préétablies et consignées par celle-ci dans
un règlement d’arbitrage. L’institution apporte à l’arbitrage un soutien administratif,
notamment dans le choix des arbitres, le déroulement de la procédure et l’examen de la
forme des projets de sentence. L’arbitrage sous l’égide de la Cour Commune de Justice et
d’Arbitrage (C.C.J.A) constitue un exemple d’arbitrage institutionnel.
Tout comme l’arbitrage ad hoc, l’arbitrage institutionnel présente des avantages et des
inconvénients.
-
Les avantages de l’arbitrage institutionnel
Les avantages d’un type d’arbitrage sont très souvent symétriques aux inconvénients de
l’autre22.
Le principal avantage de l’arbitrage institutionnel est celui de la sécurité pour les parties.
En effet, le recours à l’arbitrage institutionnel offre une sécurité certaine par rapport à
l’arbitrage ad hoc. Cette sécurité provient de l’effectivité d’un règlement d’arbitrage et de
l’appui institutionnel et matériel que l’institution peut accorder dans le déroulement de
l’arbitrage. Les parties à un arbitrage institutionnel mènent en effet les opérations
conformément aux règles de procédure de l’institution d’arbitrage concernée. Ainsi, ce
type d’arbitrage permet à ce que les parties soient assistées par un centre ou une chambre
d’arbitrage qui possède son propre règlement, c’est-à-dire ses propres règles de procédure.
Parmi les nombreux avantages que présente l’arbitrage institutionnel, nous pouvons en
citer deux autres qui sont les deux les plus fréquemment présentés. Tout d’abord,
l’arbitrage institutionnel permet d’éviter les risques de paralysie de la procédure arbitrale
lorsque celle-ci connaît des difficultés. Ensuite, il permet d’assurer aux sentences
arbitrales qualité, efficacité et autorité.
22
2 P. LALIVE, « Avantages et inconvénients de l’arbitrage ad hoc », Etudes offertes à P. BELLET, Paris,
32
Litec, 1991, pp. 301-321.
33
En somme donc, ce type d’arbitrage permet de garantir aux parties :
– 1o sécurité juridique ;
– 2o prévisibilité dans l'administration et les frais de la procédure ;
– 3o prise en charge du travail administratif.
Ce qui permet aux arbitres de se concentrer sur les aspects juridiques matériels et
processuels du litige.
Du fait de ses avantages, on observe en pratique une forte tendance au recours à
l’arbitrage institutionnel. Par leur parfaite organisation et leur application à répondre aux
aspirations de leurs clients, les institutions d’arbitrage recueillent la confiance des
opérateurs du commerce international et dominent le secteur en dépit d’une certaine
persistance de l’arbitrage ad hoc.
-
Les inconvénients de l’arbitrage institutionnel
Comme tout système, l’arbitrage institutionnel présente des inconvénients. Le premier
tient à la lourdeur administrative que cette institution peut engendrer, ce qui n’est pas le
propre de l’arbitrage qui se doit d’être une institution rapide et souple dans ses prises de
décision. Cette situation entraîne une « judiciarisation » progressive d’une procédure que
les parties voulaient souple. Les centres d’arbitrage peuvent finalement se révéler être de
véritables administrations aussi lourdes et bureaucratiques que la justice étatique.
On reproche également parfois à l’arbitrage institutionnel le fait qu’il coûte cher. Tel est
spécialement le cas lorsque les montants en jeu sont élevés et que les frais administratifs
et les honoraires des arbitres sont calculés sur une base ad valorem. Aux honoraires des
arbitres s'ajoute en effet la rémunération, généralement modérée, de l'institution
d'arbitrage.
Le reproche est donc justifié bien qu’il puisse sembler être un peu exagéré. En effet, c’est
aussi grâce à ces barèmes des frais et honoraires que la sécurité de l’arbitrage est
renforcée.
En conclusion, les arbitrages ad hoc et institutionnel sont deux types d’arbitrage qui
comportent des avantages et des inconvénients qui déterminent le choix des parties à
opter pour l’un ou pour l’autre d’entre eux. Après ce choix, la nature de l’arbitrage
dépendra de l’objet du litige ou de la qualité des parties.
34
2.
La distinction fondée sur la nature du litige à arbitrer
La nature du litige peut permettre de distinguer entre arbitrage civil et arbitrage commercial
d’une part et entre arbitrage interne et arbitrage international d’autre part.
a. L’arbitrage civil et l’arbitrage commercial
Le critère de distinction des deux types d'arbitrage est la définition de la commercialité
des litiges en cause. Ainsi, l'arbitrage est civil lorsque les relations ayant suscité le litige
ont un caractère civil. Tel peut être le cas d’un arbitrage en droit de la famille. En effet,
l’article 2 de l’acte uniforme relatif à l’arbitrage qui dessinent les contours de
l’arbitrabilité indique que « toute personne physique ou morale peut recourir à l’arbitrage sur les
droits dont elle a la libre disposition ».
Cependant, il n’existe pas de définition claire de la disponibilité d’un droit mais il est
acquis que la capacité, le nom, la filiation, le prononcé du divorce et de la séparation de
corps qui sont des droits incorporels attachés à la personne sont indisponibles.
Les droits de nature patrimoniale sont considérés comme disponibles et sont donc
susceptibles de faire l’objet d’un arbitrage. Ainsi, les aspects patrimoniaux du divorce
peuvent être soumis à l’arbitrage. A titre d’exemple, la liquidation du régime matrimonial
des époux, le partage des biens ou encore le quantum de la prestation compensatoire
peuvent faire l’objet d’un arbitrage.
En matière d’autorité parentale, la fixation de la contribution à l’entretien et à l’éducation
du ou des enfants peut faire l’objet d’un arbitrage. Le domaine de prédilection de
l’arbitrage en droit de la famille reste le droit des successions.
En cette matière, peuvent être soumis à l’arbitrage les litiges portant entre autres sur la
valeur des biens à partager, le partage de la succession, la charge fiscale de la succession
ou encore sur la validité et l’interprétation du testament. Cependant, la majorité de la
doctrine considère que le droit successoral devient disponible à compter du décès de
l’intéressé et qu’il ne peut donc être opté pour l’arbitrage antérieurement à cette date.
L’arbitrabilité des litiges civils en droit ivoirien est, on peut utilement le souligner, liée à
l’avènement du droit OHADA. En effet, avant l'entrée en vigueur du traité de l'OHADA
les parties au litige n’avaient pas la possibilité de recourir à l'arbitrage chaque fois que
35
leur contestation avait un caractère civil.
En revanche quand le litige a un caractère commercial, possibilité est reconnue aux
parties de saisir un arbitre ou un tribunal arbitral aux fins de règlement du différend. Pour
rappel, le litige est commercial lorsque la contestation est née à l'occasion des relations
commerciales entre les parties.
Dans le droit OHADA, aucune distinction n’est faite entre « arbitrage civil » et « arbitrage
commercial ». Par conséquent, les dispositions du Traité et du Règlement d’arbitrage
d’une part, et de l’Acte Uniforme sur l’arbitrage d’autre part, ont, selon Pierre MEYER,
une vocation à s’appliquer à tout arbitrage, sans distinction aucune selon que ce dernier
aurait un caractère civil ou commercial. Dans ce sens, l’article 1er de l’Acte Uniforme
dispose que « le présent Acte Uniforme a vocation à s’appliquer à tout arbitrage […] ».
On peut donc affirmer que la distinction entre arbitrage civil et commercial ne remplit
plus aucune fonction essentielle dans les Etat membres de l’OHADA notamment en Côte
d’Ivoire.
Cette constatation ne rend pas sans intérêt la distinction entre le caractère civil ou
commercial des rapports à l’origine du litige soumis à arbitrage. En effet, si le différend a
une nature commerciale, l’arbitre appliquera les normes particulières du droit
commercial. Dans le cas contraire, il appliquera des règles de droit civil. En d’autres
termes la désignation du droit applicable au fond du litige commande que la lumière soit
faite sur sa nature civile ou commerciale. C’est en ce sens que l’article 15 alinéa 1er de
l’Acte Uniforme relatif au droit de l’arbitrage dispose que : « le tribunal arbitral tranche le
fond du différend conformément aux règles de droit choisies par les parties. A défaut de choix par les
parties, le tribunal arbitral applique les règles de droit qu’il estime les plus appropriées en tenant
compte, le cas échéant, des usages du commerce international ».
Le terme le cas « échéant » sous-entend en l’espèce que la relation à l’origine du litige doit
s’inscrire dans le commerce international. L’arbitre a sur ce point une position identique à
celle du juge étatique statuant en matière commerciale.
En plus de ces différents types évoqués ci-dessus, l’arbitrage peut également revêtir
d’autres natures selon qu’il est interne ou international.
36
b. L’arbitrage interne et l’arbitrage international
Au sens strict du terme l’arbitrage international désigne celui qui met en présence des
sujets de droit international. Il s’agit de l’arbitrage du droit international public mais
celui-ci est hors de notre champ d’étude et ne sera pas développer davantage.
Dans un second sens, l’arbitrage international est celui qui est soumis à une convention
internationale ou au règlement d’une institution internationale d’arbitrage et qui est donc
internationale par ses sources. En ce sens, l’arbitrage institutionnel de l’OHADA est un
arbitrage international.
Cette qualification ne présente pas cependant de réelle utilité pour les États non-partie à
l’institution Internationale. Aussi, dans de nombreux pays non-membres de l’OHADA la
sentence rendue par un Tribunal arbitral fonctionnant sous les auspices de la CCJA
(représentant alors l’arbitrage Institutionnel) sera-t-elle traité comme une sentence
étrangère « ordinaire » de sorte que la qualification internationale de l’arbitrage est sans
conséquence juridique. En revanche, la qualification présente tout son intérêt à l’intérieur
de l’espace OHADA.
En effet, la sentence devra y être reconnue et exécutée selon les normes internationales
liant les États parties à l’accord international.
L’arbitrage international revêt néanmoins une autre acception. En effet, la définition de
l’internationalité de l’arbitrage se pose dans les mêmes termes que celle de
l’internationalité du contrat. Plus précisément, comme pour le contrat, les critères retenus
peuvent être juridiques ou économiques.
Dans cette perspective, le terme « international » est utilisé pour marquer la différence
entre un arbitrage qui est purement interne à un Etat, un arbitrage national, et un
arbitrage qui, d’une certaine manière, transcende les frontières. Deux principaux critères
sont utilisés, soit séparément soit cumulativement, pour définir le terme « international »
en matière d’arbitrage.
Le premier consiste à analyser la nature du litige, de sorte qu’un arbitrage est considéré
comme international s’il « met en jeu les intérêts du commerce international »23. C’est la
37
conception héritée du droit français qui s’en tient à ce critère purement économique de
l’internationalité.
Le second consiste à concentrer l’attention sur les parties (nationalité, domicile, siège
social) voire même sur les modalités du contrat (lieu de conclusion, d’exécution…) ou sur
le lieu de l’arbitrage. Dans certains pays africains, on s’est prononcé en faveur d’une
exigence cumulative en ces termes : est « international, l’arbitrage qui connaît des litiges
relatifs à des intérêts du commerce international et dont l’une des parties a au moins son
siège ou son domicile à l’étranger »24.
Cette conception n’est pas celle retenue par le droit OHADA. La justification de ce choix
tient essentiellement, d’après les rédacteurs de l’exposé des motifs de la première version
de l’avant- projet de l’Acte Uniforme, « au caractère internationaliste déjà très poussé de
la Loi Uniforme qui a vocation à s’appliquer dans seize Etats ; tracer une nouvelle
frontière entre cet « Espace OHADA », et les autres pays du monde nous a dès lors paru
inutile et dangereux »25.
Cass. (Fr.), 17 mai 1927, D.P., 1928, I, p.25, conclu. MATTER, note H. CAPITANT.
Art.1181 du Code guinéen des activités économiques.
25
M. DIAKITE, L’arbitrage institutionnel OHADA, instrument émergent de sécurisation juridique et judiciaire des
activités économiques en Afrique, Op. Cit. P. 62.
23
24
38
Il n’empêche que malgré cette justification, l’analyste se rend compte que, dans l’espace
OHADA, il ne disposera pas d’une définition textuelle de l’arbitrage international, ce qui
peut paraître fâcheux dès lors qu’il est avéré que l’arbitrage international fonctionne
effectivement parce qu’il a été mis en place par un système de textes étatiques et de
conventions internationales. A la différence de l’arbitrage international, est interne
l’arbitrage qui ne met pas en jeu des intérêts du commerce international. Le droit
international privé distingue entre l’arbitrage interne et l’arbitrage international pour
définir la compétence du juge qui se saisira du litige à trancher ainsi que la loi à laquelle
ledit litige sera soumis.
Pour savoir si la loi applicable lors d’une procédure d’arbitrage est la loi nationale, c’est-àdire un arbitrage interne, ou la loi étrangère, à savoir un arbitrage international ou
étranger, il suffit d’analyser le litige à travers des points de rattachement que sont : la
nationalité, le domicile, la résidence, ou le siège social des parties. Les autres points de
contact tirés de la situation litigieuse peuvent être la nationalité des arbitres ou le siège du
centre d’arbitrage, le lieu où se déroule l’arbitrage et le lieu où la sentence est ou doit être
exécutée, la loi désignée pour régir la procédure arbitrale, la loi désignée pour régir le
fond du litige.
Si tous les points de rattachement énumérés ci-dessus conduisent à un seul pays,
l’arbitrage en cause est un arbitrage national ou interne.
3. La distinction fondée sur la qualité des parties au litige
La distinction fondée sur la qualité des parties au litige permet de mettre en lumière
l’existence de l’arbitrage dit professionnel. En effet, on appelle arbitrage professionnel
l’arbitrage rendus dans le cadre d'instances professionnelles, ordres professionnels ou
organes corporatifs. Ainsi que son nom l'indique, ce type d'arbitrage concerne des litiges
opposant des professionnels à l'occasion de l'exercice de leur profession, notamment les
sociétés d'assurances26, ou les sociétés de commissaires aux comptes, les expertscomptables27, les avocats (l'arbitrage du bâtonnier)28.
Paris, 18 nov. 1993, Rev. arb. 1994. 505, note Loquin
Paris, 14 sept. 1994, RTD com. 1995. 753, obs. J.-C. Dubarry et E. Loquin
28
En France par exemple, la réglementation prévoit que les différends nés entre avocats dans le cadre de
l’exercice professionnel sont, « en l'absence de conciliation, soumis à l'arbitrage du bâtonnier ». Cf. art. 21,
26
27
39
III de la Loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques;
art .179-1 et 142 Décret n°91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d'avocat.
D. Les sources du droit de l’arbitrage
Les sources du droit ivoirien de l'arbitrage sont soit internes soit internationales.
1. Les sources internes du droit de l'arbitrage
Les sources internes du droit ivoirien de l’arbitrage ont évolué avec l'avènement de
l’OHADA. Aussi, y a-t-il de jeter un coup d'œil sur la situation antérieure avant
d'appréhender la situation actuelle. Autrement dit, on verra dans un premier temps les
sources du droit de l’arbitrage avant l’avènement de l’OHADA et dans un second ses sources depuis
l’avènement du droit communautaire OHADA.
a. Les sources du droit de l'arbitrage avant l’avènement de l’OHADA
Le code de procédure civile ivoirien de 1972 n'a réservé aucune place à l’arbitrage ; de
sorte que la Côte d’Ivoire est restée en marge de l'abondante activité législative suscitée
par le développement de ce mode de résolution des conflits. Il a fallu attendre un arrêt de
la Cour suprême du 04 avril 1989 pour l’introduire dans notre arsenal juridique. C’est
donc dire que c’est le juge ivoirien qui mettant en œuvre son pouvoir d'interprétation, a
inspiré le législateur ; pour qu’il adopte la loi n° 93-671 du 03 août 1993, relative à
l'arbitrage.
Cette loi, comme nombre de nos textes législatifs est profondément inspirée du droit
français et reprend la loi relative à l’arbitrage dans ses dispositions les plus contestables.
Ainsi, aux termes de l'article 1, al 1 et 2 de cette loi, « la clause compromissoire ne peut être
valablement stipulée en matière interne qu'entre commerçants ». Dès lors, la voie de l'arbitrage est
fermée aux litiges intervenants entre non commerçants à l'occasion de leur activité civile,
comme le recommandait le droit français. Mais, à la différence de celui-ci, qui a évolué, le
droit ivoirien de l'arbitrage était resté en l'état. Le législateur ivoirien n'y a apporté aucune
réforme.
40
b. Le régime communautaire de l'OHADA
Dans 1'espace OHADA, le droit de l'arbitrage a trois sources essentielles. Ce sont le traité
constitutif de l’Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires
(OHADA), l'Acte uniforme relatif à l'arbitrage (AUA) et le Règlement d'arbitrage (RA)
de la Cour Commune de justice et d'Arbitrage (CCJA).
-
Le Traité constitutif de 1'OHADA
L'acte créateur de l'0HADA a été signé à Port-Louis (Ile Maurice) le 17 octobre 1993.
Aujourd’hui, l'Organisation compte 17 pays d'Afrique occidentale et centrale. Son objet
est, dans un souci d’intégration économique, d'harmoniser les législations éparses des
Etats membres dans le domaine du droit des affaires. Ce Traité contient deux grandes
catégories de dispositions qui ont trait à l'arbitrage. Il s'agit de l'article 2 qui définit les
matières juridiques qui devront faire l'objet d'harmonisation. Ce texte inclut l'arbitrage
dans ses dispositions ; ce qui en fait une matière à harmoniser. Outre l’article 2, le Traité
de l'OHADA consacre, son titre IV (articles 21 à 26) à l'arbitrage ; posant ainsi le
fondement de l'arbitrage organisé au sein de la CCJA.
-
L'Acte uniforme relatif à 1'arbitrage
Adopté le 11 mars 1999 à Ouagadougou et entré en vigueur le 11 juin 1999, 1'Acte
uniforme relatif à l'arbitrage a été révisé, pour la première fois, le 23 novembre 2017 à
Conakry (Guinée), par le Conseil des ministres de l'Organisation communautaire. Son
champ d'application géographique est limité à l'espace OHADA. Au plan matériel, il
s'applique, conformément à l'article 1, « à tout arbitrage ».
Ce texte ne distingue pas entre arbitrage civil et arbitrage commercial, de même qu’il ne
comporte aucune prohibition de la clause compromissoire dans les matières non
commerciales. Dès lors, il corrige les anomalies de la législation interne antérieure qui ne
reconnaissait pas l'arbitrage civil. Cette correction s’explique par l'article 10 du Traité de
l'OHADA ; lequel abroge toute disposition de droit interne contraire.
-
Le Règlement d'arbitrage de la CCJA
Le Règlement d'arbitrage (R.A) de la Cour Commune Justice et d'Arbitrage (CCJA) est
fondé sur les articles 21 et suivants du Traité constitutif de l'OHADA mais principalement
41
sur l'article 26. Ce texte a pour objet l'organisation de l'arbitrage institutionnel.
Manifestation de la volonté des Etats membres de l'organisation d'où il tire sa force
obligatoire, le Règlement d'arbitrage de la CCJA se distingue de la plupart des
Règlements d'arbitrage par sa nature publique.
En outre, son article 2 prévoit que : « La mission de la Cour est d’administrer, conformément au
présent Règlement, une procédure arbitrale lorsqu’un différend d’ordre contractuel, en application
d’une convention d’arbitrage, lui est soumis par toute partie à un contrat, soit que l’une des parties a
son domicile ou sa résidence habituelle dans un des Etats Parties, soit que le contrat est exécuté ou à
exécuter, en tout ou partie, sur le territoire d’un ou de plusieurs Etats Parties. La Cour peut également
administrer des procédures arbitrales fondées sur un instrument relatif aux investissements,
notamment un Code des investissements ou un traité bilatéral ou multilatéral relatif aux
investissements ».
Il s’en suit que le règlement s’applique aux litiges d’ordre contractuel soumis à l'arbitrage
de la Cour. Toutefois, le contrat, fait générateur de la contestation, doit être rattaché à
l'un des Etats partie au Traité constitutif, soit par son lieu d'exécution qui, en tout ou
partie, doit être située dans Etat membre, soit par le domicile ou par la résidence
habituelle de l'une des parties dans un Etat membre.
Le RA de la CCJA est, comme tous les RA, une sorte de code de procédure civile qui
définit les différents aspects de l'instance arbitrale, depuis la saisine du tribunal arbitral
jusqu'au prononcé de la sentence. Mais le RA de la CCJA présente une particularité par
rapport aux autres Règlements puisqu'il ne s'arrête pas seulement à la sentence et à sa
correction. Il va au- delà, pour sa reconnaissance et son exécution forcée.
Les dispositions du RA de la CCJA, tout comme les autres sources de l'arbitrage dans
l'espace OHADA ne peuvent lier que les Etats membres de cette organisation. Elles ne
concernent pas les Etats tiers. Comme l'Acte uniforme relatif à l'arbitrage, le Règlement
d'arbitrage de la Cour a été révisé le 23 novembre 20 17 à Conakry, en Guinée.
42
2.
Les sources internationales
Les sources essentiellement internationales de l'arbitrage sont constituées par les
Conventions internationales et, dans une certaine mesure, par la pratique arbitrale.
a. Les conventions internationales
Nous distinguons la Convention de new York du 10 juin 1958 des autres conventions
internationales.
-
La Convention de New York du 10 juin 1958
La Convention a été élaborée et ouverte à la signature le 10 juin 1958 par la Conférence
des Nations Unies sur l'arbitrage commercial international, convoquée aux termes de
la résolution 604 (XXI)1 du Conseil économique et social des Nations Unies, adoptée le
3 mai 1956. Cette convention a pour objet la reconnaissance et l'exécution des sentences
arbitrales étrangères.
Elle est entrée en vigueur le 7 juin 1959, conformément à son article XII alinéa 1er qui
prévoit que « La présente Convention entrera en vigueur le quatre-vingt-dixième jour qui suivra la
date du dépôt du troisième instrument de ratification ou d'adhésion ».
La Côte d’Ivoire l’a ratifiée le 1er février 1991 et elle est entrée en vigueur 90 jours plus tard
en application des dispositions de l’article XII alinéa 2 qui prévoient que : « Pour chacun des
Etats qui ratifieront la Convention ou y adhéreront après le dépôt du troisième instrument de
ratification ou d'adhésion, elle entrera en vigueur le quatre-vingt-dixième jour qui suivra la date du
dépôt par cet Etat de son instrument de ratification ou d'adhésion ».
Conformément à son objet, elle fixe les règlements de reconnaissance et d'exécution des
sentences rendues dans un Etat autre que celui où leur application est demandée. La
convention de New York pose une règle importante quant à l'efficacité de ses
dispositions. Son article VII alinéa 1 indique que « les dispositions de la présente Convention
ne portent pas atteinte à la validité des accords multilatéraux ou bilatéraux conclus par les Etats
contractants en matière de reconnaissance et d'exécution des sentences arbitrales et ne privent aucune
partie intéressée du droit qu'elle pourrait avoir de se prévaloir d'une sentence arbitrale de la manière et
dans la mesure admise par la législation ou les traités du pays où la sentence est invoquée ». On en
43
déduit que la convention n'a aucune autorité sur un traité plus favorable à la
reconnaissance ou à l'exécution d’une sentence étrangère qui résulterait soit d'un traité, soit
de la législation interne du pays où la sentence est invoquée. Ainsi, se trouve écarté le
principe traditionnel de la suprématie des traités sur la 1oi interne, puisque la convention
s'efface devant la législation interne plus favorable.
-
Les autres conventions
On peut les regrouper en deux grandes catégories. Se retrouvent dans la première
catégorie, les conventions internationales dont l'objet porte essentiellement sur l'arbitrage.
Ainsi en est-il de la convention de Washington du 18 mars 1965. Dans la seconde catégorie,
on rencontre les conventions internationales qui ne portent pas spécialement sur
l'arbitrage mais sont susceptibles de contenir des dispositions relatives à l'arbitrage. Ainsi
en est-il des accords de coopération judiciaire.
•
La Convention de Washington du 18 mars 1965
La convention de Washington du 18 mars 1965 porte sur le règlement des différends
relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d'autres Etats. Tous les Etats
membres de l'OHADA, à l'exception de la Guinée Equatoriale sont parties à cette
convention. Pour atteindre l'objectif qui lui a été assigné, la convention de Washington a
mis en place un centre spécifique d'arbitrage : le Centre International pour le Règlement
des Différends relatifs aux Investissements (CIRDI).
La spécificité de l'arbitrage CIRDI tient à ce qu’il ne porte que sur les différends nés de
l'exécution ou à l'occasion de l'exécution ou de l'interprétation des contrats
d'investissement. Il s’agit donc de différend qui oppose un Etat, sujet de droit
international public et une personne privée, physique ou morale d'un autre Etat.
•
Les Accords de coopération judiciaire
Il s'agit d'accords bilatéraux ou multilatéraux entre les Etats qui consacrent certaines de
ses dispositions à la reconnaissance et à l'exequatur des sentences arbitrales. Ces Accords
renvoient, souvent, soit à la Convention de New York, soit aux dispositions
conventionnelles relatives à la reconnaissance et l'exequatur des jugements étrangers.
Ce sont notamment l’accord de Non-agression et d'Assistance en matière de Défense
(ANAD, conclu le 21 avril 1987). Il regroupe la quasi-totalité des Etats francophones
44
d'Afrique de l'ouest
: Burkina Faso, Côte d’Ivoire, Mauritanie, Mali, Niger, Sénégal, Togo. Il en est de même
de la convention de coopération en matière de justice entre les pays de l'EXOCAM du 12
septembre 1961 qui regroupe le Cameroun, la Centrafrique, le Congo, la Côte d’Ivoire, 1e
Bénin, le Gabon, le Burkina Faso, Madagascar la Mauritanie, le Niger et le Togo.
A toutes ces conventions s'ajoute la pratique arbitrale telle que dégagée par les centres
d'arbitrage.
• La pratique arbitrale
En cette matière, nous ne considérons que la pratique de l'arbitrage institutionnel en
raison de son développement vertigineux. On peut retenir deux éléments qui peuvent
constituer une source de l'arbitrage. Il s'agit d'abord des Règlements d'arbitrage qui
constituent une source du droit de l'arbitrage en ce qu’ils organisent le déroulement
complet de l'instance. Il y a également la jurisprudence des tribunaux d'arbitrage pour peu
qu'elle soit diffusée, commentée. Ainsi, elle pourrait dégager les principes généraux de
règlement des conflits de lois. Elle pourrait aussi jouer un rôle important dans
l'élaboration de règles matérielles fondées Sur les usages, la pratique contractuelle et les
principes généraux de droit.
Paragraphe II : Le recours à l’arbitrage
L’article 3 de l’acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage indique que « L’arbitrage peut
être fondé sur une convention d’arbitrage ou sur un instrument relatif aux investissements,
notamment un Code des investissements ou un traité bilatéral ou multilatéral relatif aux
investissements ». Il ressort des dispositions de cet article que l’arbitrage peut avoir deux
fondements à savoir : une convention d’arbitrage ou un instrument relatif aux investissements.
Dans la mesure où le second fondement touche à la souveraineté des Etats et peut faire
appel à des notions de droit public, il sera écarté de notre étude qui portera uniquement
sur le premier fondement à savoir : la convention d’arbitrage. Par ailleurs et dans la
mesure où la convention d’arbitrage ne vise qu’à faire régler un litige par l’arbitrage, nous
allons nous intéresser à l’instance qui permet de lui faire produire ces effets.
En d’autres termes donc, notre étude relative au recours à l’arbitrage s’articulera autour de
45
deux axes majeurs dont le premier traitera de la convention d’arbitrage et le second de
l’instance arbitrale.
Paragraphe I : La convention d’arbitrage
La convention d’arbitrage peut prendre deux formes. Soit elle est un compromis
d’arbitrage soit elle est une clause compromissoire29.
En ce qui concerne le compromis d’arbitrage, il peut être appréhendé comme un contrat
aux termes duquel deux ou plusieurs personnes décident que leur différend ne sera pas
porté devant les juridictions ordinaires, mais plutôt devant un ou plusieurs arbitres de leur
choix. En tant que contrat, il a toujours été considéré comme valable dès lors que le litige
porte sur des droits dont les parties ont la libre disponibilité et que les conditions de
validité du contrat sont observées (licéité de la cause et de l’objet, capacité des parties,
consentement exempt de vice). Il n’y a donc pas lieu de s’y attarder outre ce qui précède.
29
L’article 3‐1 de l’acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage dispose que « La convention d’arbitrage prend la
forme d’une clause compromissoire ou d’un compromis. La clause compromissoire est la convention par laquelle les parties
s’engagent à soumettre à l’arbitrage les différends pouvant naître ou résulter d’un rapport d’ordre contractuel. Le compromis
est la convention par laquelle les parties à un différend déjà né conviennent de le régler par la voie de l’arbitrage ».
Quant à la clause compromissoire, elle est insérée dans un contrat et a pour but de
soumettre les éventuels litiges auxquels de celui-ci pourraient donner lieu à un arbitrage.
Elle constitue donc une sorte de contrat dans le contrat objet du rapport qui lie les parties.
Aussi, sa validité a-t-elle été longtemps discutée avant d’être finalement acceptée.
Toutefois, malgré la reconnaissance de sa validité, elle est toujours source de complexité
car, dans l’hypothèse où la nullité du contrat qui la contient est invoquée, la logique qui
voudrait que la clause compromissoire, en tant que partie du contrat, soit également nulle
est écartée en raison de l’autonomie qui lui reconnue par rapport au contrat qui la
contient. Pour mieux étayer cette idée, nous verrons dans un premier temps l’autonomie de
la clause compromissoire et dans un second temps l’efficacité de la convention d’arbitrage.
A. L’autonomie de la clause compromissoire
L’autonomie de la clause compromissoire renvoie d’une part à son autonomie substantielle
ou matérielle et d’autre part à son autonomie juridique.
1. L’autonomie substantielle de la clause compromissoire
46
L’autonomie substantielle considère la convention d’arbitrage par rapport au contrat qui
la contient. Afin de saisir son importance il peut être utile d’appréhender d’abord le
principe de l’autonomie substantielle de la convention d’arbitrage, ensuite ses fondements et enfin
la portée qu’il convient de lui attribuer.
a. Le principe de l’autonomie substantielle de la convention d’arbitrage
Le principe de l’autonomie substantielle de la convention d’arbitrage veut, comme cela
ressort de son intitulé, que la convention d’arbitrage soit autonome par rapport au contrat
dans lequel elle est stipulée, de sorte qu’elle n’est pas affectée par l’invalidité de ce
dernier. En d’autres termes, l’autonomie substantielle consiste à immuniser la convention
d’arbitrage à l’égard des causes d’invalidité susceptibles d’affecter le contrat la contenant.
Toutes les législations contemporaines sur l’arbitrage ont plébiscité le principe
d’autonomie substantielle de la convention d’arbitrage de telle manière qu’on peut y voir
un principe général du droit de l’arbitrage. Plusieurs institutions ont ainsi adopté des
règles liées à ce principe. La Loi-type de la C.N.U.D.C.I. va dans ce sens quand elle
consacre expressément l’autonomie substantielle en ces termes : « Une clause
compromissoire faisant partie d’un contrat est considérée comme une convention distincte des autres
clauses du contrat. La constatation de la nullité du contrat par le tribunal n’entraine pas de plein
droit la nullité de la clause compromissoire »30. D’autres institutions internationales vont
également dans ce sens de sorte que les législations internes n’ont d’autres choix que de le
consacrer.
En droit français, c’est par l’entremise d’un attendu de l’arrêt GOSSET31, que la Cour de
cassation a posé le principe de l’autonomie substantielle en indiquant qu’« en matière
d’arbitrage international, l’accord compromissoire, qu’il soit conclu séparément ou inclus dans l’acte
juridique auquel il a trait, présente toujours, sauf circonstances exceptionnelles qui ne sont pas
alléguées en la cause, une complète autonomie juridique, excluant qu’il puisse être affecté par une
éventuelle invalidité de cet acte ».
Dans notre droit, l’autonomie substantielle de la convention d’arbitrage ressort des
dispositions des alinéas 1 et 2 de l’article 4 de l’acte uniforme relatif au droit de
l’arbitrage en ces termes :
« La convention d’arbitrage est indépendante du contrat principal. Sa validité n’est pas affectée par la
47
nullité de ce contrat et elle est appréciée d’après la commune volonté des parties, sans référence
nécessaire à un droit étatique ».
En consacrant le principe de l’autonomie de la convention d’arbitrage par rapport au
contrat qui la contient, la législation uniforme africaine s’inscrit sans doute dans les
orientations contemporaines du droit de l’arbitrage.
b. Les fondements du principe de l’autonomie substantielle de la convention
d’arbitrage
Lorsque des parties insèrent dans leur contrat une convention d’arbitrage, elles
témoignent de leur commune volonté de faire trancher les litiges, c’est-à-dire tous les
litiges qui naîtraient de leur relation par des arbitres ; exception faite de ceux qu’elles
auraient expressément exclus.
30
31
Article 26, paragraphe 1er de la Loi-type de la C.N.U.D.C.I.
Cass., Gosset c. Carapelli, Revu. Fr. arb. 1963, p. 60, J.D.I. 1964, p. 82
Or, la nullité du contrat qui contient la convention d’arbitrage peut incontestablement
être un des litiges susceptibles de naître de la relation contractuelle. La volonté des parties
constitue ainsi le véritable fondement de l’autonomie de la convention d’arbitrage. C’est
parce que les parties ont entendu conférer à la clause son efficacité, même lorsque le litige
qui les oppose porte sur la nullité du contrat contenant la clause, que celle-ci survit à
l’annulation du reste du contrat.
En outre, sur le plan pratique, la solution qui consisterait à priver d’efficacité l’accord
compromissoire en cas de nullité alléguée du contrat dans lequel l’accord est inséré,
nuirait gravement à la fiabilité du mécanisme arbitral. Une telle solution aurait pour effet
de paralyser le mécanisme arbitral du fait de la simple nullité prétendue du contrat.
L’autonomie de la convention d’arbitrage a donc un fondement fonctionnel. C’est parce
qu’il faut favoriser l’efficacité de l’arbitrage, lorsqu’un tel processus de règlement des
litiges a été voulu par les parties, que la convention d’arbitrage est détachée du contrat
qui la contient.
En ce sens, le principe de l’autonomie substantielle de la convention d’arbitrage contribue
au respect du principe de bonne foi dans l’exécution des conventions. Il serait en effet peu
48
conforme à ce principe de permettre qu’une partie, après avoir accepté le principe du
règlement arbitral des différends, puisse en paralyser l’efficacité par la simple allégation
de la nullité du contrat contenant la clause arbitrale.
La volonté des parties et la recherche de l’efficacité de la justice arbitrale, en même temps
qu’elles constituent les fondements du principe de l’autonomie substantielle de la
convention d’arbitrage, en fixent également la portée.
c. La portée du principe de l’autonomie substantielle de la convention
d’arbitrage
La portée essentielle de l’autonomie substantielle de la convention d’arbitrage est de la
faire échapper aux vicissitudes pouvant affecter le contrat qui la contient. Ainsi,
l’invalidité du contrat est a priori inefficace sur la convention d’arbitrage.
Cette absence d’effet de l’invalidité du contrat se traduit d’abord par le fait que l’arbitre
peut statuer sur la validité du contrat principal pour juger, le cas échéant, de son
invalidité. C’est précisément cet aspect procédural qui est connu sous le vocable de règle
de la « compétence- compétence » des arbitres. Cette règle implique que l’arbitre est
compétent pour statuer sur sa propre compétence, même si celle-ci est contestée sur la
base de la nullité du contrat principal ou de la convention d’arbitrage.
Si la compétence de l’arbitre est contestée sur le fondement de la nullité du contrat
principal contenant la clause d’arbitrage, la règle de la « compétence-compétence » et le
principe d’autonomie substantielle se confortent mutuellement. La première règle régit les
aspects procéduraux et le principe d’autonomie de la convention d’arbitrage dégage les
conséquences substantielles du pouvoir de l’arbitre. Si la compétence de l’arbitre est
contestée sur la base de la nullité de la seule convention arbitrale, le principe d’autonomie
ne permet pas d’expliquer la compétence de l’arbitre. Seule la règle de la « compétencecompétence » permet de justifier la compétence de l’arbitre.
Alors que la règle de la « compétence-compétence » de l’arbitre n’explique que la seule
compétence de l’arbitre, le principe d’autonomie de la convention d’arbitrage, par rapport
au contrat qui la contient, comporte des conséquences substantielles.
Il est donc acquis que les vicissitudes susceptibles d’affecter le contrat contenant la
convention d’arbitrage ne rejaillissent pas sur celle-ci. La volonté des parties est le
fondement essentiel de cette autonomie. Mais, en même temps qu’elle en constitue le
49
fondement, la volonté des parties fixe également les limites qu’il faut apporter à
l’autonomie de la convention d’arbitrage.
Ces limites sont nombreuses, nous allons en citer trois qui semblent être les plus
importantes.
L’exclusion de certains litiges de l’arbitrage par les parties elles-mêmes : La première
limite tient à la volonté des parties elles-mêmes. En effet, si les parties ont entendu
exclure expressément du mécanisme arbitral les litiges tirés de la nullité du contrat, cette
volonté doit être respectée.
Le défaut de conditions tenant aux parties : La deuxième limite tient à certaines causes
de nullité affectant le contrat principal et qui rejaillissent nécessairement sur la
convention d’arbitrage. Il s’agit de causes de nullité qui ne sont pas liées au contrat
principal lui-même, ni à son objet ou à sa cause, mais qui sont relatives aux parties. On
sait que les causes de nullité d’un contrat sanctionnent tantôt le défaut de conditions de
validité tenant à l’opération contractuelle elle-même, tantôt le défaut de conditions tenant
aux parties : consentement, capacité et pouvoir. Il est possible qu’une condition relative
aux parties affecte, en même temps, et le contrat principal et la convention d’arbitrage de
sorte que les deux conventions doivent être privées d’efficacité. Ainsi, en serait-il de
l’absence de pouvoir du signataire de l’une des parties au contrat.
L’absence total de consentement : La troisième limite tient à l’absence totale de
consentement. Il paraît tout à fait contestable de faire produire des effets à une
convention d’arbitrage alors qu’il n’y a eu ni offre, ni acceptation, tant concernant le
contrat principal que la convention d’arbitrage.
Après avoir cerné le principe d’autonomie substantielle de la convention d’arbitrage et ses
implications par rapport au contrat principal, il nous incombe de faire une analyse du
second aspect de l’autonomie de la convention d’arbitrage qu’est l’autonomie juridique.
2. L’autonomie juridique de la convention d’arbitrage
L’autonomie juridique vise le régime juridique de la convention d’arbitrage, c’est-à-dire
les règles qui la gouvernent. Le régime juridique de la convention d’arbitrage, lorsqu’il
s’agit d’une convention d’arbitrage international au sens du droit international privé, peut
50
être déterminé sur la base d’un raisonnement de type conflictuel. Dans cette hypothèse,
l’autonomie juridique de la convention d’arbitrage se manifeste par l’autonomie de
rattachement de la convention par rapport au contrat qui la contient. La pratique contemporaine
du droit de l’arbitrage écarte cependant, de plus en plus fréquemment, la technique
conflictuelle dans la détermination du régime juridique de la convention d’arbitrage.
L’autonomie juridique se manifeste alors par l’exclusion de la méthode de rattachement et
l’absorption du principe d’autonomie dans un principe de la validité de la clause
d’arbitrage.
a. L’autonomie de rattachement de la convention par rapport au contrat principal
L’autonomie de rattachement signifie que la convention d’arbitrage peut être soumise à un
droit différent de celui qui régit le contrat principal. Plus précisément, une telle
autonomie de rattachement permet aux parties de choisir deux droits différents, l’un
s’appliquant à la convention d’arbitrage, l’autre régissant le contrat principal.
Le droit OHADA sur l’arbitrage n’affirme pas expressément l’autonomie de rattachement
de la convention d’arbitrage. Cela ne signifie cependant pas qu’une telle pratique soit
exclue. En effet, en vertu des principes qui gouvernent le droit international privé des
Etats de l’OHADA, les parties peuvent choisir le droit applicable au contrat international.
Ce principe est d’ailleurs expressément affirmé, tant par l’Acte Uniforme que par le
Règlement d’arbitrage, lorsqu’il s’agit de déterminer le droit applicable au fond du litige
puisque, d’une manière générale, les arbitres « appliquent les règles de droit désignées par les
parties »32. Or, il paraît aujourd’hui admis, en droit international privé des contrats, que le
choix des parties peut porter sur des droits différents pour différentes parties de leur
contrat33.
Quoi qu’il en soit, la Convention de New York de 1958 à laquelle notre pays est partie
retient en son article V. 1.a, relativement à la validité de la convention d’arbitrage, que
celle-ci s’apprécie au regard de la loi à laquelle les parties l'ont subordonnée ou, à défaut
d'une indication à cet égard, en vertu de la loi du pays où la sentence a été rendue. On en
déduit qu’elle admet ainsi, le découpage du droit applicable à la convention par rapport
au droit qui régit le contrat principal comme solution de principe.
Aussi, peut-on affirmer que l’autonomie de rattachement de la convention d’arbitrage est
donc un principe qui est reconnu dans notre droit. Cependant, il est très important de
51
rappeler qu’il ne peut se concevoir que pour les conventions d’arbitrage de droit
international privé. En effet, aucune question de droit applicable et donc de choix du
droit applicable ne se pose pour une relation contractuelle interne, de sorte que l’idée
d’un dépeçage des droits applicables, respectivement au contrat principal et à la
convention d’arbitrage, est rationnellement impossible34.
b. L’exclusion de la méthode de rattachement
Le droit OHADA pose une règle essentielle relative à la validité de la convention
d’arbitrage. En effet, aux termes des dispositions de l’article 4 de l’Acte Uniforme relatif
au droit de l’arbitrage, « La convention d’arbitrage est indépendante du contrat principal. Sa
validité n’est pas affectée par la nullité de ce contrat et elle est appréciée d’après la commune volonté
des parties, sans référence nécessaire à un droit étatique ».
Il ressort de cette disposition, que la recherche du droit interne, selon la technique
conflictuelle, n’est plus nécessaire pour déterminer le droit applicable à la convention
d’arbitrage. On peut y voir un lien avec l’affaire DALICO tranchée par la Cour de
cassation française en 1993. En effet, dans cette affaire, la haute juridiction française avait
jugé que l’existence et l’efficacité de la clause compromissoire « s’apprécient, sous réserve des
règles impératives du droit français et l’ordre public international, d’après la commune volonté des
parties, sans qu’il soit nécessaire de se référer à une loi étatique »35.
La formule parait signifier que l’efficacité de la clause compromissoire repose
essentiellement sur la volonté des parties qui est ainsi sacralisée. Cette volonté est
cependant encadrée par deux réserves : les règles impératives du droit français et l’ordre
public international, qui ne peut raisonnablement être que l’ordre public international au
sens du droit international privé français.
La technique conflictuelle est ici totalement écartée pour juger de la validité de l’accord
compromissoire.
Le droit du for est seul compétent pour juger de la validité et des limites à la validité de la
clause compromissoire. Les limites à cette validité ne peuvent évidemment pas être
constituées de règles substantielles françaises applicables à la clause compromissoire.
Elles se ramènent à la notion d’ordre public au sens du droit international privé français.
32
L’article 15 alinéa premier de l’acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage dispose que « Le tribunal
52
arbitral tranche le fond du différend conformément aux règles de droit choisies par les parties. A défaut de choix par les
parties, le tribunal arbitral applique les règles de droit qu’il estime les plus appropriées en tenant compte, le cas échéant,
des usages du commerce international ».
33
P. MEYER, OHADA : droit de l’arbitrage, Bruylant, 2002, P. 87.
34
M. DIAKITE, L’arbitrage institutionnel OHADA, instrument émergent de sécurisation juridique et judiciaire des
activités économiques en Afrique, Op. Cit., P. 129.
53
Par rapport à l’évolution de la jurisprudence française relative à la validité de la clause
compromissoire internationale, l’article 4 de l’Acte Uniforme recèle deux différences
importantes.
La première différence est le fait qu’il vise les conventions d’arbitrage en général et non les
seules conventions d’arbitrage de droit international privé. Est-ce à dire que l’Acte Uniforme
entend apprécier la validité d’une convention d’arbitrage interne « d’après la commune
volonté des parties sans référence à un droit étatique » ? L’hypothèse est évidemment
inadmissible.
Cass. Civ. 1ère, 20 décembre 1993, Pourvoi n°91-16.828 ou voir, J.D.I., 1994, p. 432, Note
E. LOQUIN.
35
54
En conclusion, on peut retenir que l’autonomie juridique vise le régime juridique auquel
est soumise la convention d’arbitrage. Il convient cependant de distinguer deux
hypothèses. Lorsqu’il s’agit d’une convention ayant un caractère interne, sa validité
s’apprécie au regard des règles du droit interne. S’il s’agit d’une convention internationale,
son autonomie juridique implique, au regard de la pratique actuelle du droit de
l’arbitrage, « l’exclusion de la technique conflictuelle du rattachement désignant une loi étatique
permettant d’apprécier la validité de l’accord arbitral »38.
Toute convention interne, fut-elle une convention d’arbitrage, ne peut être appréciée que
par rapport à la loi étatique dont elle tire sa force obligatoire.
Il est donc impensable qu’un contrat interne échappe aux conditions de validité que la loi
étatique pose. Sur ce point également il est absolument impossible d’assimiler l’arbitrage
interne à l’arbitrage de droit international privé36. Il faut en conclure que la deuxième
règle contenue dans la première phrase de l’alinéa 2 de l’article 437, malgré la généralité
des termes employés, ne peut concerner que les seules conventions d’arbitrage de droit
international privé.
La seconde différence entre la règle posée par l’article 4, alinéa 2, de l’Acte Uniforme et la
jurisprudence DALICO, tient à une totale absence de réserve à la validité de la convention
d’arbitrage dans le droit africain harmonisé. Alors que la jurisprudence sus évoquée posait
comme limite à l’efficacité des conventions d’arbitrage l’ordre public au sens du droit
international privé français, l’Acte Uniforme sur l’arbitrage ne pose aucune réserve. Sans
doute la réserve de l’ordre public est passablement vague et fluctuante, mais elle a au
moins le mérite d’exister en indiquant au juge qu’il doit y avoir des limites à la validité de
principe d’une convention d’arbitrage, fondée sur la volonté des parties. En effet, la
volonté des parties ne peut en aucun cas suffire, à elle seule, à valider une convention
d’arbitrage.
P. MEYER, OHADA : Droit de l’arbitrage, op. cit., p. 91.
« Sa validité n’est pas affectée par la nullité de ce contrat et elle est appréciée d’après la commune
volonté des parties, sans référence nécessaire à un droit étatique ».
38
P. MEYER, OHADA : droit de l’arbitrage, op. cit., pp. 104 et s.
36
37
55
On peut ici regretter que l’Acte Uniforme ne donne aucune indication sur les limites
possibles au principe de validité qu’il pose. Néanmoins, il importe de préciser que la
disposition de l’Acte Uniforme selon laquelle la convention d’arbitrage doit être appréciée
d’après la commune volonté des parties implique que la convention compromissoire doit
être appréciée dans le respect du consensualisme, le plus largement possible.
B. L’efficacité de la convention d’arbitrage
Pour être efficace, c’est-à-dire produire les effets escomptés, la convention d’arbitrage doit
être valablement formée. Cela implique que des conditions de validité soient observées.
En outre, et comme n’importe quel contrat, les effets de la convention d’arbitrage ne sont,
pas sans limites et des restrictions doivent être observées. Par ailleurs et dans la mesure où
la convention d’arbitrage ne lie pas les parties ad vitam aeternam, la durée de son efficacité
mérite d’être déterminée.
1.
Les conditions de validité de la convention d’arbitrage
La validité d'une convention d'arbitrage est subordonnée à la réunion de plusieurs
conditions. Celles-ci sont, pour l’essentiel, relatives aux parties et à la forme de la
convention.
a. Les conditions relatives aux parties
Le droit commun des contrats impose des conditions générales de validité dụ
consentement. Celles-ci sont également applicables à la convention d'arbitrage, qui est par
essence un contrat. L’Acte uniforme pose, en son article 2 al. 1er, le principe selon lequel «
toute personne physique ou morale peut compromettre sur les droits dont elle a la libre disposition ».
Cette disposition renvoie à la règle en vertu de laquelle la personne qui contracte doit
avoir la capacité générale de contracter et la libre disposition du droit, objet de la
convention. Ainsi, les mineurs et les majeurs incapables, n'ayant pas la libre disposition
de certains droits patrimoniaux, ne sont pas aptes à compromettre sur lesdits droits.
En ce qui concerne les personnes physiques, cette capacité s'apprécie par rapport à
leur loi nationale. Pour les personnes morales de droit privé, elles sont aptes à
compromettre ; cet engagement doit être pris par l'organe de gestion habilité à cet effet
par les statuts de ladite personne morale et/ou les dispositions légales auxquelles elle est
soumise.
56
Outre les conditions générales de validité du consentement, s’intéresser aux parties
suppose implicitement que celles-ci soient identifiées. Cette identification est essentielle
car, la réponse elle permet de distinguer les personnes qui sont liées par la convention
d’arbitrage de celles qui ne sont pas obligées personnellement.
Le droit des contrats fournit sur ce point une réponse de principe. Les parties sont les
personnes qui ont concouru personnellement à la convention ou qui y ont été représentées
par le biais d’un mécanisme de représentation parfaite, comme pour le mandat ou la
représentation statutaire des personnes morales.
La représentation parfaite explique que l’effet obligatoire de la convention d’arbitrage
s’applique aux représentés et non aux représentants. A l’inverse, en cas de représentation
imparfaite, ainsi pour les prête-noms ou la commission, le représenté reste tiers tandis que
le représentant est lié par la convention arbitrale.
A côté de la représentation parfaite, la substitution des parties doit être évoquée. En effet,
elle recouvre les différentes hypothèses de circulation de la convention d’arbitrage, soit
par l’effet d’une transmission à titre particulier, soit par l’effet d’une transmission à titre
universel39.
La législation OHADA sur l’arbitrage, à l’instar des autres législations en matière
d’arbitrage, ne contient pas de disposition spécifique sur les transmissions des
conventions arbitrales. Celles-ci sont donc résolues selon les principes du droit commun
des contrats en ce qui concerne les transmissions à titre particulier et du droit des sociétés
et des successions pour ce qui est des transmissions à titre universel.
Les mécanismes de transmission à titre universel recouvrent, pour les personnes
physiques, les successions à cause de mort. Ceci explique que l’héritier est lié par la
convention d’arbitrage conclue par le de cujus, sauf si celle-ci a été rédigée de façon à
écarter les successeurs. S’agissant des personnes morales, la fusion et l’absorption de
société réalisent une transmission universelle. La société absorbante est donc liée par la
convention d’arbitrage obligeant la société absorbée.
Outre la transmission à titre universelle, la substitution des parties à la convention
d’arbitrage peut également provenir d’une transmission à titre particulier. Celle-ci
résultera souvent d’un mécanisme conventionnel au premier rang duquel on trouvera la
cession de créance et de contrat.
39
Ph. DELBECQUE, « La transmission de la clause compromissoire », Rev. Fr. Arb., 1991, pp. 19 et s.
57
Si la transmission a un caractère international, il conviendra de rechercher le droit applicable
à la transmission selon les règles du droit international privé conflictuel.
Pour ce qui est de la stipulation pour autrui, elle ne réalise certes pas une transmission
d’obligation mais elle constitue un moyen d’étendre l’effet obligatoire d’une convention
d’arbitrage à un tiers. Elle constitue par là même une exception à la relativité des
conventions.
b. La forme de la convention d'arbitrage
Comme l’écrasante majorité des actes juridiques de notre droit, la convention d’arbitrage
relève du consensualisme.
Pour rappel, le principe du consensualisme fait reposer la formation des conventions
uniquement sur l’accord de volontés libres et éclairées. Il par conséquent au formalisme
qui est un principe selon lequel une formalité ou un écrit sont exigés par la loi pour octroyer
des effets40 à un acte juridique.
C’est donc dire que dans notre droit, la convention d’arbitrage n’est soumise à aucune
exigence formelle particulière mais, pour les besoins de la preuve de l'existence de la
convention, l'article 3-1 al 4 de l'Acte uniforme prévoit que « la convention d'arbitrage doit
être faite par écrit, ou par tout autre moyen permettant d’en administrer la preuve, notamment par
la référence à un document la stipulant ».
Il apparaît donc que l’écrit est le mode de preuve privilégié mais le droit communautaire
est resté silencieux sur le type d’écrit à faire valoir. Dans la mesure où, il n’y a pas de
distinction à faire lorsque la LOI elle-même n’en fait pas, on considère que ce pourrait
être, outre bien entendu un document signé par les parties, une preuve résultant
notamment d’un échange de lettres, télégrammes, télex, télécopies, ou courriers
électronique etc.
Par ailleurs, on note que l’écrit, bien que privilégié, n’est pas exclusif car, l’Acte
Uniforme réserve « tout autre moyen » ; ce qui permet, éventuellement, de préserver
l'oralité de la convention d'arbitrage.
40
Ces effets peuvent se situer au plan de la validité, au plan du fond ou tout simplement au plan de la preuve.
58
Le caractère non exclusif de l'écrit, au plan de la preuve de la convention d'arbitrage,
permet de dire que finalement le droit africain de l'arbitrage ne pose aucune exigence de
forme, pas même au niveau probatoire. Toutefois, sur le plan d’une bonne technique
contractuelle et afin d’éviter toute discussion sur la preuve et la portée de la convention
d’arbitrage, il s’avère très utile pour les parties de rédiger un écrit. D’ailleurs, la pratique
dominante est en ce sens.
Quoi qu’il en soit, l'écrit est si important que le Règlement d'arbitrage de la CCJA exige
que la convention d'arbitrage soit jointe à la demande d'arbitrage. Ce qui suppose qu'elle
doit être constatée par écrit.
Dans une approche similaire, l'article 31 al 2 de l'acte uniforme dispose que « L’existence de
la sentence arbitrale est établie par la production de l’original accompagné de la convention
d’arbitrage ou des copies de ces documents réunissant les conditions requises pour leur authenticité ».
Si l’original de la sentence doit être accompagné de la convention d’arbitrage, ce suppose
implicitement qu’elle fait l’objet d’un écrit.
Une fois qu’une convention d’arbitrage est valablement formée et qu’un litige survient, elle
doit produire les effets escomptés.
c. Les effets de la convention d’arbitrage
Les effets de la convention d’arbitrage doivent être recherchés à un triple niveau : d’abord
à l’égard des parties, ensuite à l’égard des arbitres et enfin à l’égard des juridictions étatiques.
-
Les effets à l’égard des parties
A l’égard des litigants, la convention d’arbitrage bénéficie de la force obligatoire des
conventions. Les parties ont donc l’obligation de déférer aux arbitres les conflits définis
par la convention d’arbitrage.
Si la convention arbitrale a un caractère interne, sa force obligatoire lui est conférée par la
règle matérielle de l’article 1134 du code civil qui tient le contrat valablement formé pour
la loi des parties. Si la convention a un caractère international, on peut s’interroger sur
l’origine de la norme qui lui confère sa force obligatoire.
59
Si la détermination du droit applicable utilise le cheminement conflictuel, la juridicité du
contrat et donc son caractère obligatoire pourrait lui être attribués, soit par la règle de
conflit qui qualifie le contrat, et par là même lui confère son statut d’acte producteur de
normes juridiques obligatoires, soit par la règle matérielle désignée par la règle de conflit
de lois pour régir le contrat.
Si le droit régissant le contrat international est constitué de normes matérielles applicables
directement, la force obligatoire du contrat international provient d’une règle matérielle de
droit international privé. La volonté de l’Acte Uniforme sur le droit de l’arbitrage
d’affranchir la convention arbitrale de la technique conflictuelle permet de penser que la
force obligatoire de cette convention, dans le droit de l’OHADA, peut provenir d’une
telle règle matérielle.
Les griefs portés contre ce principe sont rares et exceptionnels, notamment lorsque la
clause est manifestement nulle. Il a ainsi été admis que des parties ayant donné
compétence à la C.C.I. pour connaître de tout différends ou contestation pouvant
provenir de l’application ou de l’interprétation du Protocole d’accord et de son annexe, «
toute juridiction étatique saisie d’un tel conflit doit se déclarer incompétente conformément aux
dispositions de l’article 13 alinéas 1 et 2 de l’Acte Uniforme » 41.
Les modalités d’exécution de cette obligation se traduisent par les différentes dispositions
de l’Acte Uniforme relatives à la constitution du tribunal arbitral, et pour ce qui concerne
les arbitrages institutionnels, notamment celui de la C.C.J.A., les dispositions du
Règlement d’arbitrage portant sur la demande d’arbitrage et la constitution du tribunal
arbitral42.
Afin de renforcer l’efficacité de la convention d’arbitrage, l’Acte Uniforme organise, en
son article 5, une procédure destinée à contourner le blocage d’une partie qui, après avoir
accepté une convention d’arbitrage, tenterait de bloquer le processus de constitution du
tribunal arbitral. Ainsi, lorsqu’une partie refuse de nommer un arbitre, la nomination de
celui-ci peut être effectuée par le juge étatique à la demande de l’autre partie.
Le Règlement d’arbitrage de la C.C.J.A. pose lui aussi clairement que si « l’une des parties
refuse ou s’abstient de participer à l’arbitrage, celui-ci a lieu nonobstant ce refus ou cette
C.C.J.A., 1ère ch., n° 12, 24-2-2005, Sté MACACI c/ M. Jean-Pierre, Juris Ohada, n° 2/2005, p. 9. ; Recueil
de jurisprudence de la C.C.J.A., n° 5, janvier-juin 2005, volume 2, p. 27.
42
Articles 3 et 5 du Règlement d’arbitrage de la C.C.J.A.
41
60
abstention »43. Il prévoit également que si une partie s’abstient de désigner un arbitre, celuici peut être désigné par la C.C.J.A44.
-
Les effets à l’égard des arbitres
Les arbitres tirent leur pouvoir juridictionnel de la Convention d'arbitrage: elle est le
centre des pouvoirs de l'arbitre. Ainsi que le précise l'article 11 alinéa 1er de l'Acte
uniforme qui pose le principe de la « compétence-compétence » des arbitres, le tribunal
arbitral est compétent pour statuer sur sa propre compétence si elle est contestée par l'une
des parties. Cette règle vise à éviter les manœuvres dilatoires et à renforcer l'efficacité de
l'arbitrage. Le même article 11 dispose également que le tribunal arbitral est aussi
compétent pour statuer sur toutes les questions relatives à l'existence et à la validité de la
convention d'arbitrage. Les arbitres sont juges de leur compétence.
L'article 13 de l’Acte uniforme quant à lui, renforce le principe de la « compétencecompétence
» en lui adjoignant un principe de priorité en vertu duquel lorsqu'un juge étatique est saisi
d'une question qui a déjà fait l'objet d'une convention d'arbitrage, il doit se déclarer
incompétent si l'une des parties en fait la demande.
Le Règlement d'arbitrage de la CCJA consacre aussi le principe de « compétencecompétence
», en son article 10.3 qui dispose : « lorsqu'une des parties soulève un ou plusieurs moyens
relatifs à l'existence, à la validité, ou à la portée de la convention d'arbitrage, la Cour, ayant constaté
prima facie 1'existence de cette convention, peut décider, sans préjuger la recevabilité ou le bienfondé de
ces moyens, que l'arbitrage aura lieu. Dans ce cas, il appartiendra à l'arbitre de prendre toutes
décisions sur sa propre compétence ».
L'exception d'incompétence doit être soulevée in limine litis, dès la réponse à la demande
d'arbitrage et au plus tard au cours de la réunion préliminaire. Cependant, l'article 21.2
du Règlement d'arbitrage de la CCJA dispose qu’à « tout moment de l'instance, l'arbitre
peut examiner d'office sa propre compétence pour des motifs d'ordre public sur lesquels
les parties sont alors invitées à présenter leurs observations ».
La règle de « compétence - compétence permet de limiter les procédures dilatoires.
43
Article 10.2 du Règlement d’arbitrage de la C.C.J.A.
61
44
Article 3.1 du Règlement d’arbitrage de la C.C.J.A.
62
Enfin, aux termes de l'article 10.5 du Règlement d'arbitrage de la CCJA, la convention
d'arbitrage donne toute compétence à l'arbitre pour se prononcer sur toutes demandes
conservatoires ou provisoires pendant la durée de la procédure arbitrale.
-
Les effets à l’égard des juridictions étatiques
A l’égard des juridictions étatiques, l’efficacité de la convention d’arbitrage se traduit par
l’incompétence de celles-ci. Le principe est que si un litige visé dans une convention
d’arbitrage est porté par l’une des parties devant une juridiction étatique, cette dernière
doit se déclarer incompétente. Cette incompétence de principe connaît cependant des
dérogations ou exceptions qu’il conviendra d’analyser dans le cadre du droit OHADA.
Le principe de l’incompétence des juridictions étatiques est posé par l’article 13, alinéas 1
et 2, de l’Acte Uniforme. Le premier alinéa dispose que « lorsqu’un litige, dont un tribunal
arbitral est saisi en vertu d’une convention arbitrale, est porté devant une juridiction étatique, celle-ci
doit, si l’une des parties en fait la demande, se déclarer incompétente ».
Le deuxième alinéa ajoute que « si le tribunal arbitral n’est pas encore saisi, la juridiction
étatique doit également se déclarer incompétente à moins que la convention d’arbitrage ne soit
manifestement nulle ». Le principe de l’incompétence des juridictions étatiques est donc
traité différemment selon que le tribunal arbitral est, ou n’est pas, saisi du litige.
Si la juridiction arbitrale est déjà saisie du litige, l’alinéa 1er ne pose aucune exception à
l’incompétence des tribunaux étatiques. Cela s’explique par le fait que dans cette
hypothèse on peut sérieusement suspecter la partie qui saisirait ce type de juridiction de
manœuvres dilatoires tendant à retarder ou troubler le processus arbitral.
En revanche, si le tribunal arbitral n’est pas encore saisi, le principe reçoit une atténuation
dans l’hypothèse où la convention d’arbitrage est « manifestement nulle ». Les hypothèses
où l’une des parties saisirait une juridiction étatique alors que le tribunal arbitral n’est pas
encore saisi, sont au nombre de deux.
Soit le litige est posé, et l’une des parties saisit spontanément une juridiction étatique. Soit
le litige n’est pas encore né et, à titre préventif, l’une des parties saisit un tribunal étatique
afin de faire constater la nullité manifeste de la clause compromissoire.
63
Dans les deux cas, la saisine de la juridiction étatique permet de faire l’économie d’une
procédure arbitrale qui serait vouée à l’échec en raison de la nullité manifeste de la
convention arbitrale.
La notion de nullité manifeste doit être interprétée de façon restrictive. En effet, la nullité
doit résulter de l’apparence de la convention et non de son analyse. En d’autres termes, la
nullité résulte d’un examen extrinsèque de la convention. Chaque fois qu’une incertitude
peut sérieusement exister quant à la nullité de la clause, il n’y a pas de nullité manifeste.
Le cas de nullité manifeste le plus évident résulterait du non-respect d’une exigence
formelle de la convention arbitrale. Le droit uniforme africain ne soumettant l’accord
arbitral à aucune exigence formelle, cette hypothèse de nullité évidente ne peut toutefois
pas être effectivement réalisée.
L’insuffisance de la clause, en raison de son obscurité, de son ambiguïté ou de son
incompatibilité avec d’autres clauses du contrat, n’est en revanche pas constitutive d’une
nullité manifeste parce que la nullité ne peut résulter que d’une interprétation. Par contre,
la convention arbitrale qui viserait une matière manifestement inarbitrable selon la loi qui
la régit, par exemple un litige portant sur la dissolution du mariage, serait manifestement
nulle.
La nullité est ici immédiate, directe et univoque en ce sens qu’elle ne souffre pas
d’interprétation.
L’incompétence des juridictions étatiques en présence d’une convention d’arbitrage n’est
toutefois que relative. Ceci implique qu’il ne s’agit pas d’une incompétence que le juge
peut relever d’office. Il faut que l’une des parties soulève devant le juge étatique son
incompétence. Cela s’explique par le fait que si le litige est porté devant le juge étatique,
alors qu’aucune des parties ne soulève cette incompétence, cela implique que les parties
ont renoncé à leur convention d’arbitrage, ce qui est évidemment conforme au droit
commun des contrats où l’on peut toujours défaire ensemble ce que l’on est convenu
ensemble.
En ce qui concerne le juge étatique, l’efficacité de la convention d’arbitrage se traduit donc
par son incompétence. Au-delà du respect qu’il doit à la convention d’arbitrage, la
signature d’une telle convention a essentiellement pour incidence de le rendre
incompétent pour connaître à titre principal du litige de la clause et du fond du litige. Il doit
64
y avoir exclusivité de la procédure arbitrale vis-à-vis des juridictions étatiques, lorsque les
parties sont convenues de soumettre leurs différends à un arbitrage. « En présence
d’une convention d’arbitrage qui n’est pas manifestement nulle ou inapplicable, le juge
est invité à renvoyer les parties à l’arbitrage, de façon à mettre les arbitres en mesure de
statuer les premiers sur la question de la validité et de la portée de la convention
d’arbitrage, sous le contrôle ultérieur du juge de l’annulation ou du juge de l’exequatur ».
Prévue par les principales conventions internationales relatives à l’arbitrage, cette
obligation est reprise par le droit OHADA notamment dans l’article 23 du Traité
OHADA et dans l’article 13 de l’Acte Uniforme dont l’alinéa 1er dispose que « lorsqu’un
litige, dont le tribunal arbitral est saisi en vertu d’une convention d’arbitrage, est porté devant une
juridiction étatique, celle-ci doit, si l’une des parties en fait la demande, se déclarer incompétente ».
L’intervention du juge étatique est cependant quelquefois utile malgré le principe de son
incompétence, d’autant que l’implication du juge étatique dans la procédure arbitrale ne
contredit pas pour autant son devoir d’abstention. Si le juge étatique est amené à
intervenir, il le fait à la demande des parties, non pour exercer une éventuelle tutelle sur
l’arbitrage, mais pour consolider un arbitrage fragilisé par la survenance d’une lacune.
L’arbitrage ne peut donc pas être totalement soustrait de l’emprise des juridictions
étatiques. En effet, l’arbitre n’ayant pas d’imperium, l’Etat doit exercer son contrôle sur la
décision afin de la rendre totalement exécutoire sur son espace. En outre, l’arbitrage a
parfois besoin pour son organisation et son déroulement de l’appui du juge étatique
désigné comme « le juge naturel de l’arbitrage ».
Le principe de l’incompétence d’une juridiction étatique en présence d’une convention
d’arbitrage apparaît logique en raison de la spécificité de ce type de convention. Celle-ci
vise en effet à exclure le contrat de l’influence des ordres juridiques étatique et de leurs
tribunaux. L’incompétence de la juridiction étatique pose toutefois quelques lacunes.
D’une part, elle est cantonnée aux juridictions nationales des Etats parties au Traité
OHADA. Cela signifie que si une telle règle n’est pas posée dans un Etat hors OHADA,
l’exclusivité de la compétence du tribunal arbitral ne s’applique pas. Il faudrait alors
éventuellement recourir aux conventions internationales signées par l’Etat dont relèvent
les juridictions concernées. D’autre part, la déclaration d’incompétence des juridictions
étatiques n’est pas automatique. En effet, conformément à l’article 13 al 3 de l’Acte
Uniforme, « la juridiction étatique ne peut d’office relever son incompétence ». Il faut un
65
acte positif de l’une des parties. Il pourrait arriver que l’une d’elles décide de saisir le juge
étatique et que l’autre n’excipe pas de l’exception d’incompétence. Dans ce cas, c’est à
bon droit que le juge rendra une décision en lieu et place de l’arbitre, une telle abstention
pouvant alors être comprise comme une renonciation tacite à l’arbitrage.
Ainsi, la C.C.J.A. a eu l’occasion de décider qu’en présence d’une clause d’arbitrage
insérée dans le protocole d’accord constituant une défense à toute réclamation judiciaire de
la prétendue créance, la juridiction nationale saisie d’un litige qui relève de la compétence
d’un tribunal arbitral en vertu d’une convention d’arbitrage, ne peut décliner sa
compétence qu’à la condition que l’une des parties lui en ait fait la demande. Pour rejeter
la branche du pourvoi, la juridiction supranationale a décidé que le « demandeur au pourvoi
n’ayant pas soulevé l’incompétence de la juridiction saisie, la Cour d’Appel d’Abidjan n’a en rien
violé les règles régissant la matière des conventions »45.
L’interdiction faite au juge de connaître du fond des litiges visés par une convention
d’arbitrage semble être respectée par les juridictions des Etats parties au Traité. Ainsi, la
Cour d’Appel de Ouagadougou a par exemple affirmé que « lorsque les parties ont
expressément prévu la voie de l’arbitrage pour le règlement des différends, c’est à bon droit que la
juridiction étatique s’est déclarée incompétente en application de l’article 13 de l’Acte Uniforme »46.
La C.C.J.A. en se fondant sur les alinéas 1, 2 et 3 de l’article 13 de l’Acte Uniforme, n’a
fait que conforter ces différentes positions jurisprudentielles étatiques lorsqu’elle a décidé
que la clause d’arbitrage contenue dans un protocole d’accord constitue une défense à
toute réclamation judiciaire de la prétendue créance.
2. Les restrictions à l’efficacité de la convention d’arbitrage
La convention d’arbitrage est soumise, comme tout contrat, au principe de l’effet relatif
qui commande de limiter les effets du contrat aux seules parties contractantes. L’effet
relatif pose, en matière de convention d’arbitrage, des problèmes identiques à ceux
soulevés pour tous les contrats. Au plan des principes, il convient ainsi de distinguer entre
relativité de l’effet obligatoire et opposabilité. Lorsque la convention arbitrale s’insère dans un
ensemble de contrats, elle pose certaines questions spécifiques qu’il convient d’envisager.
45
C.C.J.A., 1ère chambre, arrêt n° 9 du 29 juin 2006, Affaire F.K.A c/ H.A.M, Le Juris-Ohada, n° 4/2006, p.
2.
CA Ouagadougou, ch. civ. et com., n° 116, 19-5-2006, Kaboré Henriette (BTM) c/ Sté sahel
compagnie (SOSACO).
46
66
a. Les restrictions liées à la relativité de l’effet obligatoire et à l’opposabilité
de la convention d’arbitrage
Le principe de l’effet relatif des contrats signifie que la convention n’a d’effets qu’entre les
parties (les contractants). Les effets visés par le principe sont les effets internes du contrat,
c’est- à-dire les droits et obligations créés par la convention.
Dans l’accord arbitral, ces effets recouvrent principalement l’obligation pour les parties de
déférer les litiges visés par l’accord à des arbitres. Seules les parties à la convention
d’arbitrage sont soumises à cette obligation.
Des conséquences extrêmement importantes s’en infère du point de vue de l’instance
arbitrale. En effet, les tiers à la convention arbitrale, non obligés par celle-ci, ne peuvent
ni être appelés en garantie, ni a fortiori être attraits par voie d’intervention forcée devant la
juridiction arbitrale. On déduit que l’effet relatif de la convention d’arbitrage induit une
différence essentielle entre l’instance arbitrale et le contentieux porté devant des
juridictions étatiques. Alors que dans ce dernier cas, des tiers peuvent être attraits devant
cette juridiction, par exemple par l’appel en garantie ou la procédure d’intervention
forcée, tel n’est pas le cas, sauf bien entendu avec l’accord du tiers, dans le contentieux
porté devant les arbitres.
En ce qui concerne le concept d’opposabilité, il n’est d’aucun intérêt pour la convention
d’arbitrage. En effet, si un tiers incite une partie à une telle convention à se soustraire à
l’obligation de porter un litige devant la juridiction arbitrale, cela n’aura en pratique guère
de conséquences concrètes. En effet, la procédure arbitrale pourra quand même se
dérouler sans la partie défaillante. La notion d’opposabilité de la sentence ne présente elle
aussi que peu de conséquences significatives. Affirmer que la sentence est opposable au
tiers ne signifie nullement que cette sentence l’oblige. Elle ne constitue pour lui qu’un fait
dont il doit tenir compte mais nullement un acte qui l’oblige. En particulier, l’exequatur de
la sentence ne pourra pas être obtenu contre un tiers.
b. Les restrictions liées à l’insertion de la convention d’arbitrage dans un ensemble de
contrats
Un contrat peut faire partie d’un ensemble de contrats visant à la réalisation d’une
opération économique unique47. Ainsi, la réalisation d’un ensemble industriel peut
engendrer des contrats d’études, de construction etc. qui mettent en cause plus de deux
67
parties. Dans cette hypothèse, il faut préciser le statut juridique de chaque contrat.
L’alternative est la suivante : autonomie de chacun des contrats ou liaison avec les autres
contrats.
Si l’autonomie est retenue, les obligations de chacun des contrats ne peuvent être ni
interprétées, ni affectées dans leur existence ou leur exécution, par les stipulations des
autres contrats. La situation contraire prévaut en cas de liaison des contrats.
S’agissant de la convention d’arbitrage, le problème spécifique qui se pose porte sur la
question de savoir si une convention d’arbitrage, contenue dans un contrat faisant partie
d’un ensemble contractuel, peut être affectée, dans son interprétation et ses modalités
d’exécution, par la stipulation relative à l’arbitrage d’autres contrats constitutifs de
l’ensemble ?
Les parties peuvent envisager ce problème au moyen d’une clause appropriée afin de
réaliser tantôt une coordination entre des arbitrages connexes, tantôt une intégration dans
une procédure arbitrale unique48. La coordination d’arbitrages juxtaposés peut s’effectuer,
par exemple, par une communauté de présidence des différentes juridictions arbitrales de
façon à permettre une harmonie des décisions. A défaut pour les parties d’avoir
coordonné ou intégré les conventions d’arbitrage stipulées dans des contrats faisant partie
d’un ensemble, on peut imaginer que les législations sur l’arbitrage ou les règles
d’arbitrage organisent cet arbitrage multipartite, même si en pratique on risque d’encourir
un abus d’autorité.
L’Acte Uniforme sur le droit de l’arbitrage ne contient cependant aucune disposition
permettant aux juges étatiques d’organiser la jonction de procédures arbitrales connexes.
Sans doute, les articles 5 et 8 permettent au juge étatique d’intervenir dans la
composition du tribunal arbitral en cas de difficultés. Ces dispositions ne pourraient
toutefois en aucun cas fonder une intervention judiciaire en vue de réaliser une
consolidation d’instances arbitrales.
47
D. COHEN, « Arbitrage et groupe de contrats », Revu. Fr. Arb. , 1997, pp. 471 et s.
J.-L. DELVOLVE, « Les solutions contractuelles. La clause d’arbitrabilité des contrats », dans «
L’arbitrage et les tiers », cité par M. DIAKITE, L’arbitrage institutionnel OHADA, instrument émergent de
sécurisation juridique et judiciaire des activités économiques en Afrique, Op. Cit., P. 143.
48
68
Le Règlement d’arbitrage de la C.C.J.A. ne contient également aucune disposition
expressément consacrée à l’arbitrage multipartite et à la jonction des procédures.
Toutefois, il permet de résoudre les difficultés de constitution du tribunal arbitral dans
l’hypothèse d’un arbitrage multipartite. Il est en effet prévu que « lorsque plusieurs parties […]
doivent présenter à la cour des propositions conjointes pour la nomination d’un arbitre et que celles-ci
ne s’accordent pas dans les délais impartis, la cour peut nommer la totalité du tribunal arbitral ».
Une telle disposition a cependant une portée limitée quant aux difficultés de constitution
de la juridiction arbitrale. Elle n’autorise en effet pas la cour qui serait par exemple saisie
du litige sur la base de conventions d’arbitrage non intégrées, stipulées dans les contrats
constitutifs d’un ensemble contractuel, à joindre d’autorité les procédures arbitrales de
manière à ce qu’un seul tribunal arbitral statue sur le tout.
c. La durée de l’efficacité de la convention d’arbitrage
La durée de l’efficacité de la convention d’arbitrage suppose que l’on détermine le
moment où elle s’éteint. Cette extinction peut résulter d’une cause propre à la convention
mais, dans certains cas, c’est l’extinction de l’instance arbitrale qui marque la fin de la
convention arbitrale. Aussi, y a-t-il lieu d’examiner les relations entre la fin de l’instance
arbitrale et l’extinction de la convention.
-
Les causes d’extinction propres à la convention d’arbitrage
Deux causes d’extinction propres à la convention d’arbitrage peuvent être identifiées. La
convention d’arbitrage est un contrat. Les parties peuvent dès lors mettre fin, par accord
mutuel, à ce qu’elles ont convenues. Par conséquent, la renonciation à la convention
d’arbitrage est une cause d’extinction de celle-ci. Le plus souvent, cette renonciation est
tacite, lorsqu’une des parties saisit une juridiction étatique et que l’autre partie ne soulève
pas l’incompétence de celle-ci avant toute défense au fond.
L’annulation de la convention d’arbitrage entraîne également l’extinction de celle-ci. La
convention d’arbitrage peut en effet être « infectée » d’un vice propre à sa formation sans
que son annulation ne rejaillisse pour autant sur le contrat principal. En vertu du principe
de la « compétence-compétence », les arbitres pourraient prononcer une telle nullité.
Par contre, la nullité, la résiliation ou la résolution du contrat contenant la convention
69
arbitrale n’implique en principe pas l’extinction de celle-ci, conformément au principe de
l’autonomie substantielle de la convention arbitrale.
-
Les relations entre la fin de l’instance arbitrale et l’extinction de la convention
On pourrait a priori penser que la fin de l’instance arbitrale éteint l’efficacité de la
convention d’arbitrage. Ceci est en principe exact lorsque la convention d’arbitrage
consiste en un compromis. Il faut toutefois réserver l’hypothèse où l’instance prend fin en
raison de l’annulation de la sentence arbitrale. Ceci ne se vérifie cependant pas dans tous
les cas pour la convention d’arbitrage qui a pris la nature d’une clause compromissoire.
L’instance arbitrale prend ainsi le plus souvent fin par le prononcé de la sentence arbitrale
définitive qui met fin au litige. Dans cette hypothèse, l’instance arbitrale prend fin et le
compromis est éteint.
Si la convention d’arbitrage est une clause compromissoire, cela n’est pas nécessairement
le cas. En effet, un nouveau litige peut naitre à l’occasion des relations contractuelles
contenant ladite clause de sorte que la clause est toujours efficace. Toutefois, si dans leur
sentence, les arbitres mettent définitivement fin à la relation contractuelle dans laquelle
une clause compromissoire est stipulée, et qu’ils statuent sur les conséquences de cette
extinction définitive, la fin de l’instance implique également l’extinction de l’efficacité de
la clause compromissoire.
L’instance arbitrale prend également fin par l’expiration du délai d’arbitrage49. Le délai de
la mission des arbitres est, dans le droit OHADA, de six mois à compter du jour où le
dernier des arbitres constituant le tribunal arbitral a accepté sa mission50. Ce délai
de six mois peut cependant être prorogé, soit par accord des parties, soit par une
décision du juge étatique compétent qui a été saisi à cet effet soit par l’une des parties soit
par les arbitres.
L’article 16 de l’acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage indique en son alinéa premier que «
L’instance arbitrale prend fin par l’expiration du délai d’arbitrage, sauf prorogation convenue ou ordonnée ».
50
L’article 12 du même acte uniforme prévoit que « Si la convention d’arbitrage ne fixe pas de délai, la mission des
arbitres ne peut excéder six mois à compter du jour où le dernier d’entre eux l’a acceptée. Le délai légal ou conventionnel
peut être prorogé, soit par accord des parties, soit à la demande de l’une d’elles ou du Tribunal arbitral, par le juge
compétent dans l’Etat-partie ».
49
70
Le Règlement d’arbitrage de la C.C.J.A., quant à lui, dispose en son article 15 alinéa 4 que
« Le tribunal arbitral rédige et signe la sentence dans les quatre‐vingt‐dix jours qui suivent son
ordonnance de clôture des débats, sauf prorogation ordonnée par la Cour, d’office ou à la demande
du tribunal arbitral ». On en déduit que le délai d’arbitrage est de 90 jours et qu’il court à
compter de la clôture des débats.
Lorsque le délai d’arbitrage, prorogé ou non, a expiré sans qu’une sentence soit rendue,
l’instance arbitrale prend fin. Il est également mis fin par là même au compromis
d’arbitrage. Par contre, la clause compromissoire continue de produire ses effets. Par
conséquent, de nouveaux litiges, ou même le litige déjà déféré aux arbitres mais sur
lequel ils n’ont pas statué en raison de l’expiration du délai d’arbitrage, pourront être
déférés devant des arbitres.
En revanche, l’annulation de la sentence arbitrale par le juge dans le cadre d’un recours
en annulation n’éteint l’efficacité ni de la clause compromissoire ni même du compromis
d’arbitrage. En effet, l’Acte Uniforme dispose, en son article 29 qu’« en cas d’annulation de
la sentence, il appartient à la partie la plus diligente d’engager, si elle le souhaite, une nouvelle
procédure arbitrale […] ».
La fin de l’instance par l’annulation de la sentence permet ainsi, sur la base du
compromis ou de la clause compromissoire, d’entamer une nouvelle procédure arbitrale
pour le même litige. La convention d’arbitrage est donc toujours efficace.
71
Paragraphe II : L’instance arbitrale
La tenue d’une instance arbitrale suppose la constitution d’un tribunal arbitral (A), la
définition de la procédure (B) qui sera suivie. Ainsi, les arbitres pourront trancher par une
sentence (C) le différend dont ils sont saisis et les parties pourront éventuellement exercer les
recours (D) dont elles disposent.
A. La constitution du tribunal arbitral
La constitution du tribunal arbitral doit respecter certains principes (I) ; quelques que soient
les modalités de la désignation des arbitres (II). Par ailleurs, et dans la mesure où il n’est pas
exclu qu’un/des incident(s) survienne(nt) dans cette phase, il peut être utile de s’intéresser
aux incidents pouvant affecter la constitution du tribunal arbitral (III).
I)
Les principes régissant la constitution du tribunal arbitral
La constitution du tribunal arbitral est gouvernée par deux catégories de principes. Alors
que la première se rapporte aux parties, la seconde vise la composition du tribunal.
La première se déduit des dispositions de l’article 5 de l’Acte Uniforme sur le droit de
l’arbitrage. En effet, d’après cet article, « les arbitres sont nommés, révoqués ou remplacés,
conformément à la convention des parties ». Il résulte de cette affirmation que c’est à la
convention d’arbitrage signée par les parties, et à elle seule, qu’il incombe de désigner les
arbitres ou, tout au moins, de fixer les modalités de leur désignation. C’est le principe de
la liberté des parties dans la constitution du tribunal arbitral.
La liberté ainsi accordée aux parties ne saurait être plus effective pour l’une et souffrir des
entraves à l’égard de l’autre. Aussi, a-t-elle pour corollaire l’égalité des parties.
Aux principes de liberté et d’égalité, qui régissent l’exercice de leur droit dans la
constitution du tribunal par les parties, l’article 8 de l’acte uniforme ajoute un autre
principe qui intéresse directement la composition du tribunal. En effet cet article énonce
que « le tribunal arbitral est constitué soit d’un seul arbitre, soit de trois arbitres ».
Le principe de l’imparité dans la constitution du tribunal arbitral étant ainsi imposé par
l’acte uniforme (celui-ci devant être constitué d’un seul ou de trois arbitres), si les parties
désignent les arbitres en nombre pair, le tribunal arbitral doit être complété, le cas
72
échéant, par le juge étatique ; ainsi que l’indique l’alinéa 2 du même article 8 en disposant
que « Si les parties désignent les arbitres en nombre pair, le tribunal est complété par un arbitre
choisi, soit conformément aux prévisions des parties, soit en l’absence de telles prévisions, par les
arbitres désignés, soit à défaut d’accord entre ces derniers, par le juge compétent dans l’Etat partie ».
A travers cette disposition, il apparaît que la liberté laissée aux partie dans la constitution
du tribunal n’est pas sans limite ; puisque le juge étatique est, le cas échéant, tenu non
seulement de s’assurer de l’imparité du tribunal et peut intervenir, mais également
désigner l’arbitre en cas de désaccord des parties ainsi que le prévoit l’alinéa 2 de l’article
5.
L’arbitre, qu’il soit désigné par les parties ou par le juge d’appui, ne peut en aucun cas être
une personne morale. En effet, l’alinéa premier de l’article 6 de l’acte uniforme sur le
droit de l’arbitrage précise que « la mission d’arbitre ne peut-être confiée qu’à une personne
physique ». On en déduit qu’une personne morale ne peut être elle-même l'arbitre du litige.
Elle ne peut qu'organiser l'arbitrage.
La personne physique susceptible d’être désignée comme arbitre doit conformément aux
dispositions du deuxième alinéa du même article, « avoir le plein exercice de ses droits civils,
demeurer indépendant et impartial vis-à-vis des parties ».
II)
Les modalités de la désignation des arbitres
Les parties peuvent désigner directement 1es arbitres soit dans la clause compromissoire,
soit le compromis d’arbitrage. Toutefois, force est de constater que la désignation directe
des arbitres dans une clause compromissoire est tout à fait exceptionnelle, à la différence
du compromis d’arbitrage.
Cela se comprend aisément eu égard au caractère éventuel du litige au moment où la
clause est stipulée. On ne connaît alors ni la nature, ni l’ampleur, ni le moment où un
litige qui demeure éventuel est susceptible de se manifester. Par contre, on conçoit
aisément qu’une telle désignation puisse être effectuée dans une clause compromissoire.
Dans ce cas, la désignation peut être effectuée en fonction du litige à arbitrer, par
référence à la fonction du ou des arbitres. Leur fonction est ainsi déterminée par les
parties eu égard à la nature du litige à arbitrer.
Très souvent, lorsque les parties choisissent la méthode de désignation directe, la clause
73
prévoit que chacune des parties désigne un arbitre, le troisième arbitre étant choisi par les
arbitres désignés par les parties. Cette façon de désignation directe est toutefois susceptible
de soulever certaines difficultés.
En effet, la première difficulté à laquelle les parties peuvent se heurter en adoptant ce
mode de désignation est de se confronter au danger de voir les arbitres désignés par
les parties se comporter en « arbitre partie ». Cette situation est inacceptable en droit
OHADA puisqu’elle heurte frontalement le principe d’indépendance et d’impartialité des
arbitres, principes chers à l’Acte Uniforme.
Une autre difficulté peut résulter de la désignation du troisième arbitre par les deux
arbitres choisis par les parties, surtout quand on sait que ce troisième arbitre a une
importance primordiale au sein du tribunal arbitral. Enfin, ce système peut s’avérer délicat
à concilier avec le principe de l’égalité de droits entre les parties dans certaines situations
particulières, notamment lorsque les parties sont plus de deux.
A côté de ce mode par lequel les parties procèdent elles-mêmes directement à la
désignation des arbitres, il existe un second mode appelé mode de désignation indirecte.
C’est un procédé qui consiste pour les parties à désigner un tiers chargé de désigner les
arbitres. L’efficacité de ce type de désignation suppose que la clause identifie précisément
cette personne, faute de quoi le risque d’aboutir à une situation de blocage est prégnant.
Ce tiers peut être une personne physique, le plus souvent identifiée par sa fonction, ou
une personne morale. C’est notamment le cas lorsque les parties choisissent un arbitrage
institutionnel. Le centre chargé d’administrer l’arbitrage est alors chargé de désigner le ou
les arbitres en conformité avec le règlement d’arbitrage du centre d’arbitrage. Cependant,
les règlements d’arbitrage prévoient le plus souvent que leur intervention en tant
qu’autorité de nomination est subsidiaire par rapport à la volonté des parties. Ce n’est
alors qu’à défaut d’accord des parties sur la nomination des arbitres que l’institution
procède à cette désignation.
III)
Les incidents pouvant affecter la constitution du tribunal arbitral
Les incidents qui peuvent affecter la composition de la juridiction arbitrale sont visés par
l’article 8 de l’Acte Uniforme. Ils sont essentiellement au nombre de cinq (5). Ce sont : la
récusation, l’incapacité, le décès, la démission et enfin la révocation d’un arbitre.
Sur ces cinq incidents, la récusation retiendra un peu plus notre attention car, elle pose la
74
question de la confiance. En effet, étant juge, l’arbitre doit être indépendant et impartial
vis-à- vis des parties. Il s’agit là, d’une exigence fondamentale du droit de l’arbitrage prévue
par l’Acte Uniforme en son article 7 alinéa 3 en ces termes : « l’arbitre doit […] demeurer
indépendant et impartial vis-à-vis des parties ».
L’indépendance étant une notion factuelle, elle se prouve par l’absence de relations de
travail, de collaboration, de parenté ou d’alliance entre les parties. L’impartialité quant à
elle, est plus difficile à prouver puisqu’elle est d’ordre psychologique. Un auteur observe à
ce propos que la « partialité est quelque chose d’assez facile à reconnaître mais difficile à prouver
pour la partie qui en est victime »51.
Quoi qu’il en soit, lorsque la récusation d’un arbitre est envisagée par une des parties, la
procédure qui permet d’y aboutir doit être rigoureusement observée. A ce propos, il
convient de préciser qu’elle varie selon qu’il s’agit d’un arbitrage institutionnel ou d’un
arbitrage ad hoc.
S’il s’agit d’un arbitrage ad hoc, il appartient aux parties d’organiser la procédure de
récusation de l’arbitre. Toutefois, force est de constater que les parties sont rarement aussi
précautionneuses. Aussi, l’Acte Uniforme sur le droit de l’arbitrage prévoit-il en son
article 8 alinéa 1er que « En cas de différend, et si les parties n’ont pas réglé la procédure de
récusation, la juridiction compétente dans l’Etat Partie statue au plus tard dans un délai de trente
jours sur la récusation, les parties et l’arbitre entendus ou dûment appelés. Faute pour la juridiction
compétente d’avoir statué dans le délai ci‐dessus indiqué, elle est dessaisie et la demande de
récusation peut être portée devant la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage par la partie la plus
diligente ». On retient donc que dans le cas d’un arbitrage ad hoc, lorsque les parties n’ont
pas organisé la procédure de récusation, la question de la récusation d’un arbitre doit être
portée devant le juge étatique.
Sa décision n’est susceptible d’aucun recours et un pourvoi peut être formé devant la
CCJA en application de l’alinéa 2 de l’article 8 de l’acte uniforme sur le droit de
l’arbitrage.
Si le juge retient la récusation, il faut alors remplacer l’arbitre récusé. Par conséquent, si
les parties ou les arbitres désignés, et non récusés, ne s’entendent pas sur le choix d’une
personne pour remplacer l’arbitre récusé, le juge étatique peut alors, à la demande de l’une
des parties ou des arbitres, procéder à cette désignation.
75
S’il s’agit d’un arbitrage institutionnel, le Règlement d’arbitrage de l’institution organise
la procédure de récusation, qui est une procédure interne. Si elle aboutit à la récusation,
le même Règlement organise la procédure de remplacement de l’arbitre récusé. Tel est
par exemple le cas dans le Règlement d’arbitrage de la C.C.J.A dont l’article 4 constitue
le siège de cette matière.
Les autres incidents sont l’incapacité, le décès, la démission ou la révocation d’un arbitre.
L’ensemble de ces incidents pose, à l’instar de la récusation, le problème du
remplacement de l’arbitre au sein du tribunal arbitral qui est ainsi amputé de l’un de ses
membres. Pour compléter le tribunal, l’article 8 in fine prévoit que « Lorsqu’il est mis fin au
mandat d’un arbitre ou lorsque celui‐ci se déporte pour toute autre raison, un arbitre remplaçant est
nommé conformément aux règles applicables à la nomination de l’arbitre remplacé, sauf convention
contraire des parties. Il en est de même lorsque le mandat de l’arbitre est révoqué par accord des
parties et dans tout autre cas où il est mis fin à son mandat ».
A. REDFERN et M. HUNTER, « Droit et pratique de l’arbitrage commercial international », Paris,
L.G.D.J., 1994, p. 179.
51
B. La procédure arbitrale
La procédure arbitrale est librement définie par les parties. Toutefois, la liberté dont
bénéficie les parties n’est pas sans limite. Aussi, y a-t-il lieu de nous intéresser dans un
premier temps à la prééminence de la volonté des parties dans la détermination de la procédure
arbitrale (I) et dans un second temps les limites qui y sont apportées (II).
I)
La prééminence de la volonté des parties dans la détermination de la procédure arbitrale
C’est dans l’arbitrage ad hoc qu’apparaît le plus clairement la prééminence de la volonté
des parties dans la réglementation de la procédure d’arbitrage. La toile de fond est
constituée par l’article 14 de l’Acte Uniforme qui prévoit que « les parties peuvent
directement ou par référence à un règlement d’arbitrage régler la procédure arbitrale ; elles peuvent
aussi soumettre celle-ci à la loi de procédure de leur choix. Faute d’une telle convention, le tribunal
arbitral peut procéder à l’arbitrage comme il le juge approprié ».
Les parties exercent ainsi leur liberté dans la procédure arbitrale suivant trois modalités.
76
Elles peuvent réglementer elles-mêmes la procédure, la soumettre à un règlement
d’arbitrage ou enfin la soumettre à une loi étatique.
L’hypothèse où les parties réglementent elles-mêmes la procédure implique concrètement
qu’elles indiquent en détail les actes qu’elles-mêmes et les arbitres doivent poser pour
permettre l’introduction, l’instruction et le jugement de l’affaire. Si une telle solution peut
paraître séduisante, elle est dangereuse en cas d’oublis ou d’incohérences.
Dans la pratique donc, les parties ne prennent pas le parti de rédiger un « Code de
procédure arbitrale ». Les quelques règles qu’elles peuvent prévoir sont plutôt destinées à
apporter des dérogations à un ensemble auquel la procédure est globalement soumise.
Ainsi, elles soumettent le plus souvent la procédure à un règlement d’arbitrage.
Dans le cas où les parties décident de soumettre la procédure arbitrale à un règlement
d’arbitrage, il faut reconnaître que leur volonté reste toujours prééminente. Toutefois, le
rôle de la volonté se situe alors en amont, dans la décision de recourir audit règlement.
Le poids de la volonté est tellement fort que les règlements d’arbitrage soulignent que les
règles applicables au litige sont celles en vigueur au jour de la soumission du litige. Le
règlement d’arbitrage est ainsi gelé, pour les besoins de la procédure, de sorte que les
fluctuations postérieures, non connues des parties au moment de la convention, ne sont
pas applicables au litige.
Une nuance est tout de même à apporter selon que l’arbitrage est institutionnel ou qu’il
est ad hoc et que les parties empruntent simplement les dispositions d’un règlement. Dans
le cas d’un arbitrage ad hoc, il ne fait pas de doute que la volonté des parties reste
souveraine, non seulement pour combler les vides du règlement d’arbitrage, mais
éventuellement pour écarter certaines de ses dispositions et leur en substituer d’autres.
Dans le cas d’un arbitrage institutionnel, le règlement d’arbitrage joue en général un rôle
de premier plan, les clauses conventionnelles ne pouvant que suppléer sa carence. A cet
effet, le Règlement d’arbitrage de la C.C.J.A. dispose, en son article 16 alinéa 1er que « les
règles applicables à la procédure devant l’arbitre sont celles qui résultent du présent règlement et,
dans le silence de ce dernier, celles que les parties ou à défaut l’arbitre, déterminent, en se référant ou
non à une loi interne de procédure applicable à l’arbitrage ».
La liberté des parties dans la conduite de la procédure arbitrale peut aussi s’exprimer
dans leur volonté de soumettre la procédure à une loi étatique. Mais si l’on admet que
77
les parties peuvent choisir une loi étatique pour régir la procédure arbitrale, encore faut-il
donner, en l’absence d’indication expresse sur la question, des précisions sur les méthodes
de détermination de la loi choisie.
Un point est incontestable : la loi applicable à la procédure n’est pas nécessairement celle
qui régit le fond du litige et on ne part pas forcement de la loi applicable au fond du litige
pour savoir quelle est la loi applicable à la procédure. En réalité, on part toujours d’un
faisceau d’indices pour dégager la loi que les parties ont voulu appliquer à la procédure
arbitrale.
Le siège arbitral peut être à cet effet un indice sérieux mais, il ne faut pas lui accorder une
importance excessive. En l’absence d’autres indices, on ne peut pas conclure que la loi
applicable à la procédure est celle du siège arbitral choisi par les parties. On ne soulignera
jamais assez que, contrairement au juge étatique, l’arbitre n’a pas de for. En tout état de
cause, les difficultés de détermination de la loi applicable à la procédure sont telles qu’il est
souhaitable que les parties indiquent elles-mêmes la loi choisie. La désignation d’une loi
sans préciser si celle-ci s’applique au fond ou à la procédure doit être comprise comme
attribution de compétence pour le droit, c’est-à-dire pour le fond, et pour la procédure.
Dans l’hypothèse où les parties n’ont rien prévu, la procédure arbitrale était la loi du siège
arbitral. On pensait que si les parties n’avaient rien prévu de particulier concernant la
procédure arbitrale, cela signifiait qu’elles souhaitaient retourner au droit étatique du
siège arbitral.
La solution était discutable parce que, d’une part le choix d’un lieu pour la tenue de
l’arbitrage obéit parfois à des considérations simplement pratiques, éloignées de toute
préoccupation sur la procédure à suivre, d’autre part, l’analyse laissait croire que l’arbitre
a un for, ce qui est évidemment faux. Cette solution est aujourd’hui abandonnée. La
plupart des textes sur l’arbitrage prévoit désormais qu’en cas de silence des parties sur les
règles applicables à la procédure, les arbitres déterminent ces règles. L’Acte Uniforme
prévoit ainsi expressément qu’en cas de silence des parties sur la procédure d’arbitrage, le
tribunal peut procéder à l’arbitrage comme il le juge approprié52.
Les règlements d’arbitrage prévoient la même solution, certes avec des nuances qui
tiennent au rôle que joue nécessairement le règlement d’arbitrage. Il est intéressant de
savoir comment les arbitres procèdent pour déterminer les règles applicables. Ils peuvent
notamment recourir à une loi étatique de procédure pour régler la procédure.
78
52
Article 14 alinéa 2 de l’acte uniforme sur le droit de l’arbitrage.
En tout état de cause, pour réglementer la procédure d’arbitrage, les arbitres n’ont pas
moins de liberté que les parties à l’arbitrage. On pourrait simplement souhaiter qu’ils
justifient leur choix.
La question se pose également de savoir à quel moment les arbitres doivent choisir la
norme procédurale applicable. Deux solutions s’affrontent. La première solution consiste
à faire le choix de la norme procédurale en début de procédure. Le support de ce choix
est en général l’acte de mission ou le procès-verbal constatant l’objet du litige et fixant le
déroulement de la procédure. Cette détermination peut également se faire au cours d’une
rencontre informelle ne donnant lieu à la rédaction d’aucun acte. Cette pratique est assez
répandue dans les pays anglo- saxons où un « pré-trial conférence », à caractère informel,
peut avoir lieu.
Cette solution a l’avantage de donner plus de transparence à la procédure arbitrale et donc
plus d’assurance aux parties. La solution pourrait également permettre que les arbitres
associent, dans une certaine mesure, les parties à leur choix. Mais néanmoins, cette
solution présente des inconvénients qui consistent à ne pas permettre aux arbitres de
choisir la norme applicable en fonction de chaque difficulté concrète à résoudre.
Toutefois, les règlements d’arbitrage n’obligent pas irrémédiablement les parties, ni a
fortiori les arbitres, à dire dans l’acte de mission que telle ou telle mesure s’appliquera à la
procédure. On peut se contenter d’y indiquer qu’on laisse aux arbitres le soin de régler la
procédure. Concrètement, la solution consiste alors à ne choisir la règle procédurale qu’en
cas de difficulté avérée. La très grande liberté des parties dans la conduite de l’instance
arbitrale n’est cependant pas sans limites.
II)
Les limites apportées à la volonté des parties
L’article 9 de l’Acte Uniforme sur le droit de l’arbitrage dispose, en des termes identiques
à ceux de l’article 18 de la Loi type de la C.N.U.D.C.I., que « les parties doivent être traitées
sur un même pied d’égalité et chaque partie doit avoir toute possibilité de faire valoir ses droits ».
Cette disposition pose essentiellement deux principes importants. Le premier est celui de
l’égalité de traitement entre les parties. Le deuxième porte sur le fait que les parties
doivent pouvoir faire valoir leurs prétentions. Ces deux principes doivent être rapprochés
79
du principe du contradictoire visé par l’article 26 de l’Acte Uniforme. En effet, le nonrespect du contradictoire constitue un motif d’annulation de la sentence arbitrale.
80
Le principe du contradictoire suppose que les deux parties aient, de manière égale, été
mises en mesure de faire valoir leurs droits. Les deux principes, égalité de traitement et
possibilité de faire valoir ses droits par chacune des parties, doivent être liés. Il serait
possible de respecter l’égalité de traitement en refusant également aux parties le droit
d’être entendues sur leurs prétentions.
Ces exigences sont en réalité consubstantielles à l’idée même de justice qui repose sur un
débat contradictoire dans lequel chacun s’explique ou a la possibilité de s’expliquer, dans
les mêmes conditions, afin qu’un tiers impartial et désintéressé, le juge ou l’arbitre, en tire
la vérité judiciaire.
Certaines des règles posées par l’article 14 de l’Acte Uniforme doivent être considérées
comme des applications des principes posés par l’article 9. A ce titre, elles font partie de
l’ordre public procédural dont la méconnaissance devrait entrainer l’annulation de la
sentence. Ainsi en est-il pour la règle selon laquelle les arbitres « ne peuvent fonder leur
décision sur les moyens qu’ils auraient relevé d’office sans avoir au préalable invité les parties à
présenter leurs observations
». Il en est de même pour la règle selon laquelle les arbitres « ne peuvent retenir dans leur
décision les moyens, les explications ou les documents invoqués ou produits par les parties que si cellesci ont été à même d’en débattre contradictoirement ».
D’autres applications de ces principes peuvent être relevées. Ainsi, une procédure qui
prévoirait que le tribunal arbitral ne procéderait qu’à l’audition d’une seule des parties
violerait évidemment l’article 9. De même, dans la conduite de l’arbitrage, il est
nécessaire que les parties disposent sensiblement du même délai dans l’examen des pièces
et mémoires pour préparer leurs moyens de fait et de droit. Il serait en effet contraire à
l’égalité de traitement qu’une partie ne dispose que d’un délai très bref pour préparer ses
moyens parce que le tribunal arbitral a admis une production tardive des pièces. Si les
arbitres ont admis une introduction tardive, ils doivent alors allonger la proportion des
délais accordés à l’autre partie pour que celle-ci dispose d’un temps suffisant pour faire
valoir ses droits.
81
C. La sentence arbitrale
La sentence arbitrale est la décision que les arbitres rendent sur la contestation qui leur
est déférée. Elle vise à trancher au fond le litige, en totalité ou en partie, sur la
compétence ou sur un moyen de procédure dont l'effet est de mettre fin à l'instance. Elle
répond à certains caractères (I) et est appelée à produire des effets juridiques (II) dont il peut
être intéressant d’avoir une claire connaissance.
I)
Les caractères de la sentence arbitrale
L’arbitrage étant gouverné par le principe de l’autonomie de la volonté des parties, la
sentence doit être rendue selon la procédure et les formes convenues par celles-ci53. A
défaut d’accord des parties sur ce point, l’article 19 de l’acte uniforme sur le droit de
l’arbitrage prévoit que « la sentence est rendue à la majorité des voix lorsque le tribunal est
composé de trois arbitres ». On en déduit que la sentence arbitrale est prononcée après la mise
en délibéré de l’affaire.
D’ailleurs, l’article 21 de l’acte uniforme sur l’arbitrage exige que chaque arbitre signe la
sentence. Il apparaît donc que la délibération de tous les arbitres, pour parvenir à la
majorité au prononcé de la sentence constitue une exigence dont le non-respect peut
ouvrir la porte à la contestation de la sentence. Toutefois, l’alinéa 2 du même article,
ajoute que « si une minorité d’entre eux refuse de la signer, il doit en être fait mention et la sentence
a le même effet que si elle avait été signée par tous les arbitres ». Il en résulte que le refus par un
arbitre de signer la sentence ne sera pas considéré comme une absence de délibéré de sa
part, lequel devra être établi comme résultant d'une volonté de l'écarter des délibérations.
La sentence arbitrale est soumise à la confidentialité de la procédure, sauf convention
contraire des parties. Cependant, dès lors que la sentence est revêtue de l'exequatur après
avoir été déposée à cette fin au greffe du tribunal compétent, elle cesse d'être couverte par
la confidentialité attachée à la procédure arbitrale. La violation de la confidentialité ne
saurait en tout cas constituer un motif de nullité de celle-ci parce qu'une telle violation n'a
aucune conséquence sur la teneur de la sentence et sur sa portée. La sentence fait foi de ses
énonciations par les arbitres jusqu'à inscription de faux.
Il pourrait seulement résulter d'une violation de la confidentialité une action en
responsabilité si un préjudice en était résulté.
82
53
Article 19 alinéa 1er de l’acte uniforme sur le droit de l’arbitrage.
83
Il est aussi admis que la sentence arbitrale est opposable aux tiers en ce qu'elle crée une
situation juridique qu'ils ne peuvent ignorer54. Cependant cette opposabilité de la sentence
aux tiers n'a lieu qu'eu égard au litige qu'elle tranche.
Enfin et en application de l’article 22 de l’acte uniforme sur le droit de l’arbitrage, la
sentence dessaisit le tribunal arbitral du litige qui lui est soumis. Le sens et la portée de
cette disposition appelle quelques précisions car, les arbitres peuvent rendre des
jugements sur le fond ou des jugements d'avant dire droit.
S'ils ne rendent qu'un jugement d'avant dire droit, il faut appliquer ici le principe selon
lequel le jugement avant dire droit ne dessaisit pas le juge.
Les arbitres peuvent aussi rendre des jugements mixtes, qui tranchent une partie du fond et
sont avant dire droit sur le surplus. Ces jugements les dessaisissent dans la limite de la
contestation qui a été définitivement tranchée.
Dans le même sens, les arbitres dont la compétence est contestée tranchent souvent cette
question par une sentence partielle55 susceptible de recours et dont l'absence empêche que
la question soit évoquée à l'occasion du recours à l'encontre de la sentence définitive.
Enfin, les arbitres peuvent ordonner des mesures provisoires ou conservatoires56, comme
le ferait un juge des référés. Il faut aussi considérer que ces « jugements » provisoires ne
dessaisissent pas le tribunal arbitral, le fond n'ayant pas été abordé.
En somme, il apparait que la sentence arbitrale dont l’article 23 de l’acte uniforme sur
l’arbitrage indique qu’elle « a, dès qu’elle est rendue, l’autorité de la chose jugée relativement à la
contestation qu’elle tranche » a tous les caractères d'un jugement57, du fait que les arbitres ont
reçu des parties la mission de trancher un litige par une décision qui s'imposera à elles et
sera susceptible d'exécution directe58. Il en serait de même si les arbitres avaient reçu des
parties les pouvoirs d'amiable compositeur59.
S. BOLLÉE, Les effets des sentences arbitrales à l'égard des tiers, Rev. arb., 2015, P. 695.
Article 11 alinéa 3 de l’acte uniforme sur l’arbitrage.
56
L’article 14 de l’acte uniforme sur l’arbitrage indique en son dernier alinéa que « Le tribunal arbitral peut
également, à la demande de l’une ou l’autre partie, prononcer des mesures provisoires ou conservatoires à l’exclusion des
saisies conservatoires et des sûretés judiciaires qui restent de la compétence des juridictions étatiques ».
57
Les arbitres sont des juges et non pas des mandataires, Cf. Civ. 18 mai 1942, DA 1942. 105.
54
55
84
II)
La forme et les mentions de la sentence arbitrale
L’article 20 de l’acte uniforme sur le droit de l’arbitrage, à l’instar du règlement
d’arbitrage de la CCJA, précise les indications qui doivent figurées dans la sentence
arbitrale. Ce sont :
-
a) les nom et prénoms du ou des arbitres qui l’ont rendue ;
-
b) sa date ;
-
c) le siège du tribunal arbitral ;
-
d) les nom, prénoms et dénomination des parties, ainsi que leur domicile ou siège
social
;
-
e) le cas échéant, les nom et prénoms des conseils ou de toute personne ayant
représenté ou assisté les parties ;
-
f) l’exposé des prétentions respectives des parties, leurs moyens ainsi que les étapes
de la procédure.
Ces mentions permettent non seulement d’identifier la sentence mais aussi d’exprimer
son caractère juridictionnel.
Dans la mesure où elle doit contenir toutes ces mentions et en plus être signée par les
arbitres, la sentence prend la forme d’un document écrit.
Cette exigence ne ressort toutefois pas explicitement de l’Acte Uniforme. C’est dire que
dans la conception du législateur OHADA, une sentence purement orale n’est pas exclue
puisqu’il est dit à l’article 19 de l’Acte Uniforme que la sentence arbitrale est rendue selon
les formes convenues par les parties (dans la convention d’arbitrage ou dans l’acte de
mission). Le législateur leur a implicitement ainsi permis, si elles le souhaitent, de convenir
de la forme orale de la sentence sans que l’exercice par les arbitres de cette solution ne
constitue une violation de leur mission.
Tant qu'une décision ne tranche pas de façon définitive tout ou partie du litige au fond, elle ne peut être
considérée comme une sentence arbitrale. Mais la décision qui ordonne une mesure définitive constitue une
sentence.
59
T. civ. Toulouse, 3 mars 1892, DP 1892. 2. 223.
58
85
Il reste néanmoins vrai que cette formule, pour des raisons de preuve, de reconnaissance
ou d’exécution de la sentence est à décourager.
L’exigence de la forme écrite de la sentence ressort néanmoins en filigrane de l’Acte
Uniforme car, tout au long du chapitre 4 consacré à la sentence arbitrale, sont imposées
des mentions obligatoires que doit contenir la sentence et le fait qu’elle doit être signée et
motivée. C’est pourquoi une sentence écrite n’est qu’implicite en droit OHADA. Il aurait
été judicieux pour le législateur OHADA de consacrer expressément la forme écrite de la
sentence.
III)
Les effets de la sentence arbitrale
La sentence arbitrale rendue produit tous les effets des jugements, à l'exception du
caractère exécutoire qu'elle ne prendra qu'avec l'ordonnance d'exécution.
La sentence acquiert l'autorité de chose jugée à partir de l'instant où elle a été prononcée,
et avant tout exequatur.
La sentence fait foi de ses énonciations jusqu'à inscription de faux, pour autant que les
arbitres agissent dans le cadre de leurs attributions60.
Une fois rendue, la sentence est obligatoire mais elle n’est pas exécutoire. En effet, l’arbitre
n’a pas d’imperium, à la différence du juge étatique. Toutefois, l’arbitre peut, en
application des dispositions de l’article 24 de l’acte uniforme sur le droit de l’arbitrage,
accorder ou refuser l’exécution provisoire par décision motivée, si celle-ci a été sollicitée.
Pour être exécutoire, la sentence arbitrale doit être revêtue de la formule exécutoire : c’est
l’exequatur.
D. Les voies de recours
L’arbitrage étant par essence une justice privée, l’Acte Uniforme sur l’arbitrage a organisé
des voies de recours mais de sorte que ce qui a été tranché par les arbitres ne puisse pas
être rejugé par une juridiction étatique. C’est ainsi que l’article 25 indique que « la sentence
arbitrale n’est pas susceptible d’opposition, d’appel ni de pourvoi en cassation ».
Il en va ainsi notamment pour les constatations relatives à la remise des pièces, aux conventions et
acquiescements des parties, Pour l'affirmation d'une délibération ayant précédé la sentence ou pour ce qui a
trait au déroulement de la procédure
60
86
L’unique voie de recours spécifique aux sentences arbitrales prévue par le législateur
OHADA est le recours en annulation ou en contestation de validité (I). A côté de cette voie que
l’on peut considérer comme ordinaire, des voies que l’on peut considérer comme extraordinaire
(II) sont aménagés.
I)
Le recours en annulation ou en contestation de validité
Dans le cadre de l'arbitrage, il existe une voie de recours ordinaire : c'est le recours en
annulation ou recours en contestation de validité selon qu’il s'agit de l'arbitrage OHADA
(AU) ou de l'arbitrage CCJA. L'une et l'autre obéissent aux mêmes conditions de fond.
L'Acte uniforme et le Règlement d'arbitrage de la CCJA définissent les conditions
d'annulation de la sentence arbitrale qui sont au nombre de six (06)61. Ce sont :
-
L'absence, la nullité ou l'expiration de la convention d'arbitrage ;
La violation par le tribunal arbitral d'une règle d'ordre public international des
Etats signataires du Traité constitutif de l’OHADA ;
-
Le non-respect du tribunal arbitral de la mission qui lui a été confiée :
Le non-respect des principes de procédure (du contradictoire, d'égalité des parties
et de la possibilité pour elles de faire valoir leur prétention, du secret) ;
-
La constitution irrégulière du tribunal arbitral ou la désignation irrégulière de
l'arbitre unique ;
-
L'absence de motivation de la sentence.
Une précision est nécessaire sur ce dernier moyen. Le juge étatique ne peut que vérifier si,
formellement, la sentence est dépourvue de motifs dans son libellé. C’est donc une règle
de forme ayant pour objet de s’assurer que le texte de la sentence répond aux prétentions
et aux moyens des parties. Le juge étatique n’a pas à examiner le contenu de ces motifs
pour estimer qu’ils sont contradictoires ou erronés et, en conséquence, annuler la
sentence. Un juge étatique qui procéderait de cette manière réexaminerait le litige au
fond. Or, le recours en annulation ne doit pas être perçu comme devant permettre un
réexamen du fond du litige ou une appréciation de la pertinence du raisonnement
juridique suivi par le tribunal arbitral. On doit donc considérer que le bien-fondé des
motifs ou leur contradiction échappe, en principe, au contrôle du juge de l’annulation.
61
Article 26 de l’Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage et 29.2 du règlement de la CCJA.
87
Le recours en annulation, précisons-le, n'est recevable que si les parties n'y ont pas
renoncé dans la convention d'arbitrage. Il a un effet Suspensif car, lorsqu’il est exercé,
l'exécution provisoire de la sentence qu’aurait ordonné le tribunal arbitral ne peut plus
être poursuivie.
II)
Les voies de recours extraordinaire
L’acte uniforme et le règlement de la CCJA prévoient deux voies de recours
extraordinaire. Ce sont : la demande en révision (1) et la tierce opposition (2).
1) La demande en révision
La demande en révision est la voie de recours ouverte aux parties contre les décisions
rendues contradictoirement en dernier ressort, c’est-à-dire non susceptibles d’opposition,
et dans un but de rétractation par la même juridiction qui les a rendues.
Selon le dernier alinéa de l’article 25 de l’Acte Uniforme, la sentence arbitrale peut faire
l’objet d’un recours en révision devant le tribunal arbitral « en raison de la découverte d’un
fait de nature à exercer une influence décisive et qui, avant le prononcé de la sentence, était inconnu
du tribunal arbitral et de la partie qui demande la révision ».
Le caractère décisif du fait ouvrant droit à la révision suppose qu’il est susceptible de
modifier la décision des arbitres. Le caractère inconnu du fait, avant le prononcé de la
sentence arbitrale, ne préjuge pas des causes de cette méconnaissance. Ce fait peut en
effet résulter tant d’une fraude de l’une des parties que d’une cause qui ne lui est pas
imputable. Ainsi, le recours en révision dans le droit de l’arbitrage OHADA n’a pas pour
objet exclusif de sanctionner l’erreur résultant d’une fraude.
La législation uniforme ne précise ni la procédure, ni le délai, ni les effets du recours en
révision. Il est simplement fait mention que ce recours doit être porté devant le tribunal
arbitral. Ceci implique que le tribunal arbitral est encore en mesure d’être réuni. Dans le
cas contraire, une difficulté évidente existe dans sa mise en œuvre. Pour remédier à cette
difficulté, il convient de retenir qu’à défaut de pouvoir réunir le tribunal arbitral, il soit fait
recours à l’assistance du juge étatique du siège du tribunal arbitral. De même, dans
certains cas, la sentence susceptible d’un recours en révision devrait pouvoir être annulée
sur la base de l’article 26, alinéa 5 de l’Acte Uniforme qui sanctionne l’atteinte à l’ordre
public.
88
En ne précisant pas les délais de forclusion pour l’exercice du recours en révision, l’Acte
Uniforme ne précise pas non plus les effets du recours en révision. Cependant, ce recours
a nécessairement un effet dévolutif puisque la chose jugée par le tribunal arbitral est
remise en cause et qu’il sera encore statué en fait et en droit. Ceci implique que les
acteurs à l’instance arbitrale initiale soient à nouveau appelés à l’instance en révision.
Des précisions sont également attendues sur les modalités d’instruction de la demande de
révision et sur la décision intervenant sur le recours en révision. Il semble au minimum
sûr que si la demande est portée devant les arbitres, elle doit aboutir à une sentence
arbitrale ayant le régime commun aux sentences arbitrales.
Enfin, relevons que la sentence qui a fait l’objet d’un rejet du recours en annulation peut
faire l’objet d’un recours en révision et réciproquement le recours en annulation ne devra
être examiné qu’après le recours en révision.
En sus du recours en révision, le législateur OHADA a également prévu une seconde
voie de recours contre la sentence arbitrale, celle de la tierce opposition.
2) La tierce opposition
L’Acte Uniforme relatif au droit de l’arbitrage prévoit à l’avant dernier alinéa de son
article 25 que « la sentence arbitrale peut faire l’objet d’une tierce opposition par toute personne
devant la juridiction de l’Etat Partie qui eût été compétente à défaut d’arbitrage et lorsque cette
sentence préjudicie à ses droits ». Les personnes concernées sont donc celles qui n’ont été ni
parties ni représentées à la convention d’arbitrage et/ou à la sentence. Le tiers opposant
doit justifier d’un préjudice que lui cause le dispositif de la sentence.
La tierce opposition relève de la compétence du tribunal étatique normalement
compétent à défaut de convention d’arbitrage. Le droit uniforme ne prévoit ni le délai, ni
la procédure, ni les effets de la tierce opposition. Cela est normal dans la mesure où le
législateur
communautaire
OHADA
n’est
pas
compétent
pour
organiser
le
fonctionnement des juridictions des Etats Membres.
Dans la mesure où elle relève de la compétence du tribunal étatique, la décision à
attendre doit alors être un jugement. On peut donc, se demander si la discrétion qui est l’un
des atouts majeurs de la procédure arbitrale peut encore être préservée dès lors que le juge
étatique statut publiquement en principe.
89
Comme le recours en révision, la tierce opposition n’a pas d’effet suspensif mais plus tôt
un effet dévolutif. S’il est fait droit à la tierce opposition, la sentence sera rétractée à
l’égard du tiers opposant.
Section II : Les autres modes alternatifs de règlement des litiges
Les autres modes alternatifs de règlement des conflits que l’on peut étudier à côté de
l’arbitrage sont la transaction (paragraphe I), la médiation (paragraphe II), la conciliation
et la négociation et (paragraphe III).
Paragraphe I : La transaction
La transaction est régie par les articles 2044 à 2058 du code civil62. Une lecture attentive de
ces articles permet d’appréhender la transaction non seulement à travers ses éléments
caractéristiques, mais également à travers les conditions pour y procéder et les effets qui en
résulte.
A - Les éléments caractéristiques de la transaction
Le langage courant considère n’importe quelle sorte de contrat comme une transaction.
Cette considération n’est pas celle du juriste. En effet, le vocabulaire juridique est,
différent de la langue véhiculaire et pour le juriste, tout contrat n’est pas nécessairement
une transaction. En effet, cette dernière s’inscrit dans un processus transactionnel dont
elle est l’aboutissement, prenant la forme d’un protocole d’accord. Dès lors, la
qualification de transaction ne peut être retenue qu’à l’égard de contrats qui en ont les
caractéristiques ; lesquelles se rapportent, entre autres, à sa nature, à son but et à sa forme.
I - La nature de la transaction
L’article 2044 appréhende, en son alinéa premier, la transaction comme « un contrat63 par
lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître ». Il
affirme de façon non équivoque la nature contractuelle de la transaction qu’il qualifie de
contrat. En conséquence de cette qualification, elle est soumise au droit commun des
90
contrats ; ce qui veut dire qu’elle a une force obligatoire, doit être négociée, formée et
exécutée de bonne foi, etc.
Au sein de la grande famille des contrats, la transaction relève incontestablement de la
catégorie des contrats dits nommés (comme c’est le cas par exemple de la vente, du bail,
du dépôt, du prêt ou du contrat d'entreprise).
L’appartenance à cette catégorie implique qu’elle est régie par les dispositions de l'article
1107 du code civil, dont il ressort de l’alinéa 2 que des règles particulières propres à
chacun d’eux peuvent s’appliquer aux contrats nommés en plus des règles de droit
commun.
En d’autres termes donc, la transaction est régie à la fois par le droit commun et par le
droit spécial, établi aux articles 2044 à 2058 du code civil.
62
Ces articles sont issus du code Napoléon de 1804 et donc hérités de la colonisation française.
D’après l’article 1101 du code civil, le contrat est « une convention par laquelle une ou plusieurs personnes
s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose ». En droit français l'article
1101 a été modifié par l'ordonnance du 10 février 2016 et désormais, : « Le contrat est un accord de volontés
entre deux ou plusieurs personnes, destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations ».
63
II - Le but de la transaction
L'article 2044 du code civil assigne à la transaction un but précis : l'extinction ou la
prévention des contestations. On en déduit que pour qu’il puisse y avoir transaction, il faut
nécessairement une contestation car, en théorie, il ne peut y avoir de transaction sans
contestation à éteindre ou à prévenir. Mais qu’est qu’une contestation ?
Le terme de contestation est polysémique. Au sens large, il désigne toute incertitude.
Cette conception maximaliste était celle du droit romain. Le droit français dont est
profondément inspiré notre droit a fait un choix différent ; lequel procède d’une conception
restrictive. D’après cette conception restrictive, la contestation ne désigne pas une simple
incertitude, mais un désaccord pouvant donner lieu à une action en justice.
Cette acception processualiste de la contestation s'explique par la proximité notionnelle
entre transaction et jugement, qui mettent fin à un litige juridique. Partant, on retiendra
que la contestation est un désaccord pouvant donner lieu à une action en justice, comme
91
l'avait identifié Louis Boyer : « chaque fois que l'existence du droit d'action rendra possible un
procès, la transaction le sera également ; chaque fois que, pour une raison quelconque le droit d'action
manque aux parties, une transaction ne saurait avoir lieu »64.
L. BOYER, La notion de transaction : contribution à l'étude des concepts de cause et d'acte déclaratif, thèse,
Toulouse, 1947, p. 45.
64
En conséquence de ce qui précède, on peut affirmer que la transaction est consubstantielle
à la notion de contestation. Cette contestation se conçoit sous deux espèces : soit la
contestation est déjà née, soit elle est à naître.
Lorsque la contestation existe déjà, la transaction est qualifiée de « judiciaire ». Elle
suppose qu'un litige ait été soumis à un tribunal, étatique ou arbitral. La transaction aura
alors pour effet de mettre fin au procès.
Dans l’hypothèse où la contestation est à naitre, la transaction se fait extrajudiciaire,
puisqu'il n'y a ni contestation ni procès au moment où elle est envisagée. Dans ce contexte,
la transaction a pour but d'éviter la saisine d'un tribunal, et la publicité qui s'ensuit. Encore
faut-il, pour que la transaction ne soit pas nulle pour défaut d'objet, qu'il existe bien une
contestation à naître. Dès lors, on gardera à l'esprit que, même si la contestation est « à
naître », et donc éventuelle, le droit contesté, c'est-à-dire son objet (l’objet de la
contestation), doit être actuel : la transaction ne saurait porter sur des droits futurs. Dans le
même sens, on peut transiger sur des droits acquis, mais pas sur des droits non acquis. On
ne peut donc pas renoncer par avance à toute prestation compensatoire, alors qu'aucune
procédure de divorce n'est engagée65.
III : La forme de la transaction
Par principe, les contrats ne sont soumis à aucune exigence de forme particulière. On
pourrait donc transiger aussi bien à l'oral que par écrit, aussi bien sous signature privée
que par acte authentique ou par acte d'avocat. La forme reste libre. Pour autant, l'article
2044 du code civil énonce que : « ce contrat doit être rédigé par écrit ».
Contrairement à ce que laisse entendre la lettre du texte, il ne faut pas y voir une
condition de validité du contrat, mais une simple règle de preuve66. L'écrit exigé n'est pas
requis ad validitatem, mais simplement ad probationem.
92
Civ. 2e, 10 mai 1991, no 90-11.008 : « aucune procédure de divorce n'étant engagée lors de la signature du
protocole, les époux ne pouvaient valablement transiger sur leur droit futur à une telle prestation » ; RTD civ.
1991. 504, obs. J. Hauser
66
Plusieurs décisions de justice intégrées dans notre droit avec le code civil confortent cette position. Ainsi
en est de : Req. 2 août 1927, Gaz. Pal. 1927. 2. 883. – Civ. 9 juin 1947, JCP 1947. II. 3931, note R. Rodière
; RTD civ. 1947. 440, obs. Carbonnier. A travers ces décisions, il a été indiqué que la transaction n'est pas un
contrat solennel.
65
En principe donc, l’article 1341 du code civil est applicable. En effet cet article prévoit
que :
« Il doit être passé acte devant notaires ou sous signature privée, de toutes choses excédant la somme
ou la valeur de cinq cents francs, même pour dépôts volontaires ; et il n’est reçu aucune preuve par
témoins contre et outre le contenu aux actes, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou
depuis les actes, encore qu’il s’agisse d’une somme ou valeur moindre de 500 francs. Le tout sans
préjudice de ce qui est prescrit dans les lois relatives au commerce ».
Pour autant les exceptions traditionnelles à l'exigence de l'écrit (impossibilité morale ou
matérielle de se préconstituer un écrit, conventions sur la preuve, commencement de
preuve par écrit) ne doivent pas être écartées. On peut donc prouver une transaction par
témoins, dès lors que le témoignage vient corroborer un commencement de preuve par
écrit. Dans la même veine, une jurisprudence constante retient que l’existence de la
transaction ne peut être utilement contestée lorsqu’elle a été volontairement exécutée.
Enfin, rappelons qu’en matière commerciale, la preuve est libre conformément aux
dispositions de l’article 5 alinéa premier de l’acte uniforme relatif au droit commercial
général67 ; quand bien même, il existerait un commencent de preuve par écrit68. On en
déduit donc que la transaction pourrait, en théorie, se prouver par tout moyen69. La
pratique demeure néanmoins attachée à l'écrit, ne serait-ce que pour éviter tout litige sur
l'étendue de la transaction et les renonciations qu'elle renferme.
En somme donc, la portée de l’exigence d’un écrit posée par l’article 2044 du code civil
doit être relativisée.
93
B - Les conditions pour transiger
Comme tout contrat, la transaction doit répondre aux conditions de formation classiques. Ces
conditions sont édictées par l’article 1108 du code civil et sont relatives au consentement, à la
capacité, à l’objet et à la cause. On les tiendra pour acquises car, il n’est pas question de tous les
revisiter à nouveau. On se contentera d’apporter quelques précisions relatives à certains
d’entre eux à savoir : l’objet et la capacité.
L’article 5 alinéa 1er de l’AUG dispose que : « Les actes de commerce se prouvent par tous moyens même par voie
électronique à l’égard des commerçants ».
68
CCJA, arrêt n°053/2005 du 15 déc. 2005, Affaire : Société COTE D’IVOIRE CEREALES c/ Société
SHANNY CONSULTING
69
Une jurisprudence ancienne l'a admis (Paris, 13 juin 1894, S. 1895. 2. 19. – Paris, 23 mai 1928, Gaz. Pal.
1928.
2. 356. – Civ. 26 déc. 1950, Bull. civ. I, no 268 ; S. 1952. 1. 37, note Meurisse).
67
I : L’objet de la transaction
L’objet de la transaction, en plus d’être licite (et dans le commerce juridique), ne peut se
rapporter qu’à des droits disponibles. En effet, pour pouvoir renoncer à agir en justice, il
faut encore que cette action soit disponible. Tous les droits étant par principe disponibles,
on en déduit la possibilité de transiger sur l'existence, les modalités, l'étendue ou la mise
en œuvre de tout droit pouvant donner lieu à un litige.
Cette grande liberté inclut tous les droits présents et futurs. Néanmoins, la liberté
contractuelle n'est pas sans limites. Certains droits sont considérés comme indisponibles.
Il en est ainsi par exemple de l’état des personnes, de la filiation, du droit au nom, du
droit au respect de la vie privée, etc.)70.
De fait, s'il est impossible de transiger sur l'établissement d'un lien de filiation, l'on peut
transiger sur la pension alimentaire qui en découlerait. De même, dans le cadre d'un
divorce, les époux peuvent transiger sur les effets d'une prestation compensatoire fixée
par le juge.
Il ne faut pas ici raisonner par matières, mais distinguer au sein de celles-ci. Pour ne prendre que l'exemple
du droit de la famille, on retiendra qu'en dépit de l'indisponibilité de l'état des personnes, il est parfaitement
admis de transiger sur les conséquences pécuniaires de ce même état des personnes.
70
94
Réciproquement, au sein d'une matière que l'on croit parfaitement acquise à la
transaction, comme le droit des contrats, subsistent des poches de résistance. On songe ici
à la possibilité de conclure une transaction destinée à confirmer un acte nul. Il faut ici
distinguer suivant le type de nullité encourue. Soit la règle violée protégeait un intérêt
particulier. On est alors en présence d'une nullité relative, susceptible de confirmation.
Soit, à l'inverse, la règle violée protégeait l'intérêt général. La nullité est alors absolue et
ne peut être couverte par les parties.
Appliquée à la transaction, la règle emporte la conséquence suivante : la transaction est
uniquement envisageable concernant la nullité relative ; elle est exclue concernant les
nullités absolues.
Enfin, il faut préciser que de façon classique, on interprète l'objet de la transaction de
manière restrictive, au motif que la transaction est une renonciation à un droit et que les
renonciations s'interprètent strictement. L'article 2048 du code civil dispose à ce titre : «
Les transactions se renferment dans leur objet : la renonciation qui y est faite à tous droits, actions et
prétentions, ne s'entend que de ce qui est relatif au différend qui y a donné lieu ». Il en résulte que
la transaction ne doit pas être étendue à des questions que les parties n'ont pas entendu
aborder (ex. : Si une victime transige sur son préjudice corporel, on ne peut interpréter la
transaction comme couvrant également le préjudice moral).
Une limite à ce principe d'interprétation restrictive réside néanmoins dans l'article 2049 du
code civil, lequel prévoit que « les transactions ne règlent que les différends qui s'y trouvent
compris, soit que les parties aient manifesté leur intention par des expressions spéciales ou générales,
soit que l'on reconnaisse cette intention par une suite nécessaire de ce qui est exprimé ». Une telle
précision fait écho au droit commun des contrats, dont l'article 1135 dispose que : « Les
contrats obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que leur
donnent l'équité, l'usage ou la loi ».
L'articulation des articles 2048 et 2049 n'est pas toujours chose facile. L'article 2048 prône
une interprétation restrictive, tandis que l'article 2049 invite à compléter la volonté
exprimée. Il semble qu'il faille voir dans le premier texte le principe et dans le second un
tempérament, dont la portée pratique serait limitée aux transactions dont l'objet est rédigé
de manière assez générale et imprécise.
71
Civ. 18 déc. 1893, DP 1894. 1. 64. – M. PLANIOL et G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français,
95
t. 11, Contrats civils, 2e éd., no 1581. – H., L. J. MAZEAUD, Leçons de droit civil, t. 3, 2e vol., 2e partie,
1979, Montchrestien, no 1648.
72
Cass., ch. réun., 2 févr. 1921, DP 1921. 1. 1, note A Colin ; S. 1921. 1. 113, note E. Audinet.
73
V. par ex. Req. 26 avr. 1924, DP 1925. 1. 124, pour une femme qui renonçait à faire établir la filiation
paternelle de son enfant en échange d'une somme d'argent.
II : La capacité à transiger
La transaction est un acte grave, puisqu'elle emporte renonciation à des prétentions.
Pourtant, les parties ne réalisent pas toujours la gravité de leur renonciation. En effet, il
peut parfois s’avérer délicat de déterminer ce que l’on donne et ce que l’on reçoit. Aussi,
certaines catégories de personnes sont-elles, en la matière, frappées d’incapacité.
Ainsi en est-il des mineurs non émancipés. En effet, la transaction étant un acte de
disposition, elle relève d’une catégorie fermée aux mineurs car, la loi n° 2019-572 du 26
juin 2019 relative à la minorité dispose en son article 32 que « Le mineur est incapable
d’accomplir seul les actes de la vie civile ».
De même, les majeurs sous tutelle notamment les interdits (les majeurs habituellement en
état d’imbécillité, de démence ou de fureur) ne peuvent transiger, car ils sont placés sous
un système particulièrement rigoureux, leur interdisant en pratique d'effectuer des actes
seuls. C'est le tuteur, après autorisation, qui pourra le faire en leur nom. En effet, l’article
509 du code civil dispose que « l’interdit est assimilé au mineur, pour sa personne et pour ses
biens : les lois sur la tutelle des mineurs s’appliquent à la tutelle des interdits »74.
C - Les effets de la transaction
La transaction a été définie à l’article 2044 du code civil comme un contrat dont l’objectif
est d’éteindre une contestation déjà née ou de prévenir une contestation à naitre. A la
lumière de cette définition au moins deux effets peuvent être attachés à la transaction. En
effet, dans la mesure où elle est un contrat, la transaction a nécessairement un effet
obligatoire. En outre, et dans la mesure où elle vise à éteindre une contestation, la
transaction a un effet extinctif.
Outre les interdits, le droit ivoirien connait d’autre catégories de majeurs incapables. Ainsi en est-il des
aliénés internés et des prodigues et faibles d’esprits.
74
96
I : L’effet obligatoire de la transaction
La transaction est un contrat. À ce titre, elle est gouvernée par le principe de force
obligatoire, exprimé à l'article 1134 du code civil, selon lequel « les contrats légalement
formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits ». Il s’en suit donc que la transaction ne peut
être modifiée ou révoquée que du commun accord des parties ou pour les causes que la
loi autorise. L'effet obligatoire implique par ailleurs, que tout manquement (inexécution
ou exécution imparfaite) au protocole transactionnel qui ne peut être imputé à un cas de
force majeur ou à un tiers est susceptible d’engager la responsabilité contractuelle de son
auteur. La partie victime d’inexécution de la transaction pourra solliciter la résolution de
la transaction ainsi que l'exécution forcée.
En effet, l’article 1183 du code civil indique que : « La condition résolutoire est toujours sousentendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera point à
son engagement.
Dans ce cas, le contrat n'est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l'engagement n'a
point été exécuté, a le choix ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible,
ou d'en demander la résolution avec dommages et intérêts.
La résolution doit être demandée en justice, et il peut être accordé au défendeur un délai selon les
circonstances ».
Il faut préciser toutefois que la résolution judiciaire n'est prononcée que si l'inexécution
constatée est suffisamment grave pour le justifier. Les parties sont, du reste, libres de
stipuler une clause résolutoire afin de priver le juge de son pouvoir d'appréciation de la
gravité de l'inexécution.
NB : La transaction n’a pas, en raison de la force obligatoire qui lui est attachée, la force exécutoire.
La transaction est un contrat. Elle n'est à ce titre revêtue d'aucune force exécutoire particulière. Pour
conférer force exécutoire à la transaction constatée par acte sous signature privée, il n'y a que deux
voies possibles : le juge ou le notaire.
97
II : L’effet extinctif de la transaction
L'essence de la transaction est d'éteindre la contestation. En effet, en transigeant, les
parties ont vidé le litige et éteint le droit d'agir en justice. Si l'une d'elles voulait saisir le
juge ou l'arbitre de ce même litige, on lui opposerait à juste titre la transaction.
Il s’en suit donc que cette exception75 d'irrecevabilité pour cause de chose transigée76
s'impose au juge étatique comme à l'arbitre77. Elle fait obstacle à la poursuite de l'action
lorsque la transaction est judiciaire, à son introduction lorsque la transaction est extrajudiciaire.
On parle d’« exception de transaction » ; laquelle se rapproche, en réalité, d'une fin de
non- recevoir, ce qui justifie qu'on puisse la soulever en tout état de cause78.
Conclusion
La transaction est définie par l’article 2044 comme « un contrat par lequel les parties terminent
une contestation née ou préviennent une contestation à naître ». Elle a pour effet principal
d’éteindre l’action publique relative au droit litigieux. Désormais aucun procès ne pourra
plus être engagé s’il y en avait un a jugé, il s’achève par le dessaisissement du juge : il n’y
a plus rien à juger.
La transaction a donc des avantages majeurs : simplicité, rapidité, économie, financière.
C’est pourquoi on a coutume de dire qu’« une mauvaise transaction vaut mieux qu’un bon
procès ». C’est donc un mode de règlement du litige qui s’inscrit dans la droite ligne de
recherche de solution des différends en dehors du juge.
L’article 73 du CPC définit l’exception de procédure comme « tout moyen qui tend soit à faire déclarer la
procédure irrégulière ou éteinte, soit à en suspendre le cours ». Les moyens de défense devant être soulevés
in limine litis, soit avant toute défense au fond, sont ce que l’on appelle les exceptions de procédure. Il
ressort de cette définition que l’exception de procédure se distingue très nettement de la défense au fond et
des fins de non- recevoir.
76
La règle de la triple identité, utilisée en matière d'autorité de chose jugée est donc applicable. Pour
mémoire, la règle de la triple identité (même cause (l'ensemble des faits existants lors de la formation de la
demande), même objet (« la chose demandée », le résultat recherché (annulation, résiliation, restitution,
indemnisation…). Ainsi, lorsqu'une caution est actionnée en paiement et qu'elle soulève une cause de
nullité du cautionnement, elle ne sera pas admise à invoquer, dans une instance ultérieure, une autre cause
de nullité. À rebours, elle pourrait introduire une nouvelle instance pour engager la responsabilité du
créancier), mêmes parties) interdit d'intenter, après un jugement, une nouvelle action entre les mêmes
personnes, pour une même cause (c'est-à-dire pour les mêmes faits) et pour le même objet (c'est-à-dire le
même but). L'article 1355 du code civil dispose : « il faut que la demande formée soit la même ; que la
demande soit fondée sur la même cause, que la demande soit entre les mêmes parties ».
77
V. en ce sens, Ph. MALAURIE, L. AYNES et P.-Y. GAUTIER, op. cit., no 1128.
78
Civ. 1re, 24 mai 1971, Bull. civ. II, no 188.
75
98
La transaction ne concerne pas que la matière civile, elle concerne également le droit
criminel plus particulièrement la procédure pénale.
En effet le ministère public bien que jugeant de l’opportunité de l’exercice de l’action de
l’action publique ne peut en disposer à sa guise. Et pourtant l’article 6 alinéa 3 CPP prévoit
la transaction comme l’une des causes d’extinction de l’action publique.
Paragraphe II : La médiation
La médiation a toujours fait partie des modes de règlement des litiges les plus usités en
Afrique notamment dans notre pays. Sans prétendre à l’exhaustivité, on peut expliquer son
encrage, non seulement par le fait que la culture africaine fait la part belle au règlement
pacifique des conflits mais aussi par le fait qu’elle s’avère très vertueuse eu égard à : son
faible coût, sa rapidité, sa confidentialité, sa capacité à maintenir le lien social et d’affaire.
En pratique, la médiation est très bien connue dans notre société. On est donc tenté de
croire que le législateur a très tôt pris la pleine la mesure de cet ancrage. En réalité la
prudence s’impose car, la médiation a été pendant longtemps laissée à la marge de notre
droit.
C’est le DECRET n° 95-816 du 29 Septembre 1995 portant création, organisation et
fonctionnement de l’Organe présidentiel de Médiation qui l’y a introduite.
Par la suite, de nombreux efforts ont été fournis pour l’encadrer ; ce qui permet non
seulement de mieux cerner la notion de médiation mais aussi de définir les cas dans
lesquels il est possible d’y recourir et de connaître davantage celui qui en est la pièce
maîtresse à savoir : médiateur.
A - La notion de médiation
Pour cerner la notion de médiation, l’approche qui sera adoptée consistera à identifier
d’abord les sources du droit applicable, ensuite à définir la médiation et enfin, à délimiter
rigoureusement son domaine.
I : Les sources du droit (ivoirien) de la médiation
Après avoir été introduite dans notre ordonnancement juridique par le décret n° 95-816
99
du 29 Septembre 1995 portant création, organisation et fonctionnement de l’Organe
présidentiel de Médiation, la MEDIATION a suscité davantage l’intérêt des forces
créatrices de notre droit. La création par le constituant de 2000 d’une Institution
dénommée le « Médiateur de la République » en atteste. (Voir la LOI n°2000-513 du 1er
AOÛT 2000 portant Constitution de la République de Côte d’Ivoire, en son titre XI
intitulé « du Médiateur de la République ».
Le Médiateur de la République ainsi créé a remplacé l’Organe présidentiel de Médiation ;
ce qui a, par conséquent, rendu désuet le décret n°95-816 du 29 septembre 1995.
Les dispositions des quatre articles (les articles 115 à 118) qui lui sont consacrés étant très
sommaires, il a été prévu à l’article 118 que : « Les attributions, l'organisation et le
fonctionnement du Médiateur de la République sont fixés par une loi organique ».
Le législateur a déféré à cette injonction du Constituant de 2000 en adoptant la Loi
organique n°2007-540 du 1er août 2007 fixant les attributions, l’organisation et le
fonctionnement de l’organe de médiation dénommé le Médiateur de la République.
Avec l’avènement de la IIIème, les articles 115 à 118 de la Constitution de 2000 sont
devenus les articles 165 à 169. Aussi, peut-on affirmer que son avènement n’a pas induit de
changement substantiel en ce qui concerne le Médiateur de la République.
Ce maintien en l’état du droit applicable au Médiateur de la République ne doit pas être
interpréter comme la preuve d’une inertie des forces créatrice de notre droit en matière de
médiation. En effet, l’année 2014 a vu l’adoption de la loi n° 2014-389 du 20 juin 2014
relative à la médiation judiciaire et conventionnelle. En 2017, ce dispositif a été complété
par législateur communautaire OHADA à travers l’adoption de l’Acte Uniforme relatif à
la Médiation (AUM) adopté le 23 novembre 2017.
Avant l’adoption de cet acte uniforme, l’organisation communautaire avait implicitement
annoncé l’intérêt qu’elle porte à mode de règlement des conflits à travers notamment des
dispositions comme l’article 21 de l’acte uniforme relatif au droit commercial général. En
effet, cet article dispose que « Elle (la prescription) est suspendue à compter du jour où, après la
survenance d’un litige, les parties conviennent de recourir à la médiation ou à la conciliation ou, à
défaut d’accord écrit, à compter du jour de la première réunion de médiation ou de conciliation. Le
délai de prescription recommence à courir, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois, à
compter de la date à laquelle soit l’une des parties ou les deux, soit le médiateur ou le conciliateur
100
déclarent que la médiation ou la conciliation est terminée (…) ».
Quoi qu’il en soit, aux textes de portée général, qui font partie intégrant de notre droit
positif pour régir la médiation, il peut être utile d’ajouter le règlement de médiation de la
Cour d’arbitrage de Côte d’Ivoire (la CACI).
En somme donc les textes applicables en matière de médiation en Côte d’Ivoire sont :
-
Les articles 165 à 169 de la Constitution de 2016 ;
-
La Loi organique n°2007-540 du 1er août 2007 fixant les attributions,
l’organisation et le fonctionnement de l’organe de médiation dénommé le
Médiateur de la République ;
-
La loi n° 2014-389 du 20 juin 2014 relative à la médiation judiciaire et
conventionnelle ;
-
L’Acte Uniforme relatif à la Médiation (AUM) adopté le 23 novembre 2017 ;
-
Et dans une certaine mesure, le règlement de la CACI.
II : Définition de la médiation
Le Constituant de 2000 qui a créé le Médiateur de la République et celui de 2016 qui a
fait sienne cette création ne se sont pas attardés sur la définition de la Médiation. La Loi
organique n°2007-540 du 1er août 2007 fixant les attributions, l’organisation et le
fonctionnement de l’organe de médiation dénommé le Médiateur de la République ne s’y
est pas attardée non plus.
Seuls la loi n° 2014-389 du 20 juin 2014 relative à la médiation judiciaire et
conventionnelle, l’Acte Uniforme relatif à la Médiation (AUM) et le règlement de la
CACI contiennent chacun une définition.
En effet, la loi de 2014 indique en son article 1 que « la médiation est un mode alternatif de
règlement des litiges par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue
de la résolution amiable de leur différend, avec l’aide d’un tiers, le médiateur, choisi par elles ou
désigné, avec leur accord, par le juge saisi du litige ».
Quant à l’acte uniforme, il dispose en son article 1er que « le terme « médiation » désigne tout
processus, quelle que soit son appellation, dans lequel les parties demandent à un tiers de les aider
à parvenir à un règlement amiable d’un litige, d’un rapport conflictuel ou d’un désaccord (ci‐après
le « différend ») découlant d’un rapport juridique, contractuel ou autre ou lié à un tel rapport,
101
impliquant des personnes physiques ou morales, y compris des entités publiques ou des Etats ».
PS : La définition donnée à la médiation par le règlement de la CACI est rigoureusement
identique à celle de l’Acte Uniforme ; si bien qu’il est possible d’affirmer qu’il existe en
droit ivoirien, deux définitions de la « médiation ».
Suivant ces deux définitions, la « médiation » apparaît comme un mode de règlement des
litiges :
-
qui procède d’une démarche volontaire des parties au conflit.
-
qui sollicitent un tiers neutre pour les aider à résoudre amiablement leur différend.
En synthèse de ces définitions et des éléments caractéristiques dégagés, on peut affirmer
que : « la médiation est un mode de résolution des conflits basé sur l’intervention d’un tiers neutre, le
médiateur, dont le rôle est de rapprocher les parties en conflit, avec leur consentement pour les aider à
trouver une solution satisfaisante à leur différend ».
C’est donc un mode qui permet aux parties de résoudre elles-mêmes leur différend en
parvenant à un accord, avec le concours d’un tiers indépendant auquel elles se sont
adressées.
D'un point de vue organique, on peut donc affirmer qu’elle consiste en l'interposition
d'une personne, le médiateur, entre les antagonistes. D'un point de vue matériel, elle a
pour objet la délivrance d'un avis sur un litige79.
Elle doit être distinguée de la conciliation qui tend à réaliser un rapprochement des parties
afin de les amener à conclure un accord. Le médiateur, lui, fait plus car il propose la
solution du litige. Pour autant, il n'est pas un arbitre. Il n'émet qu'un avis qui n'a aucune
valeur juridictionnelle. La médiation ne doit donc pas être confondue avec l'arbitrage, car
l'arbitre est « un juge »80.
79
Guillaume-Hofnung M., La médiation, PUF, coll. Que sais-je ? 1995, no 2930.
Jarrosson Ch., Les clauses de renégociation, de conciliation et de médiation, in Les principales clauses
des contrats conclus entre professionnels, PUF, Aix-en-Provence, 1990, p. 141 ; Majaux L., Les relations
entre médiation et arbitrage en matière d'assurance, Actes du colloque Université Montpellier I, 9 juin
2010, RGDA 2012.
80
102
III : Le domaine de la médiation
Le domaine de la médiation peut être efficacement déterminé en se rapportant aux
champs d’application des textes applicables en la matière. Ces textes sont d’après
l’inventaire précédemment effectué :
-
La Loi organique n°2007-540 du 1er août 2007 fixant les attributions,
l’organisation et le fonctionnement de l’organe de médiation dénommé le
Médiateur de la République ;
-
La loi n° 2014-389 du 20 juin 2014 relative à la médiation judiciaire et
conventionnelle ;
-
L’Acte Uniforme relatif à la Médiation (AUM) adopté le 23 novembre 2017 ;
-
Et dans une certaine mesure, le règlement de médiation de la CACI.
Dans le premier domaine cité à savoir : la loi organique de 2007, il est indiqué à l’article 7
que :
« Le médiateur de la République a pour rôle de régler par la médiation, sans préjudice des
compétences reconnues par les lois et règlements aux autres Institutions et Structures de l’Etat, les
différends de toute nature :
-
Opposant l’Administration publique aux administrés,
-
Opposant les collectivités territoriales, les établissements publics et tout autre organe investi
d’une mission de service publics aux administrés,
-
Impliquant les communautés urbaines, villageoises ou toute autre entité.
Le Médiateur de la République a également compétence pour connaitre des litiges opposant des
personnes privées, physiques ou morales, à des communautés urbaines ou rurales.
Le Médiateur de la République a enfin, pour rôle, d’aider au renforcement de la cohésion sociale ».
Il découle de cette disposition que le Médiateur de la République n’a pas vocation à
résoudre des différends qui opposent des personnes de droit privé uniquement (physiques
ou morales). Elle vise uniquement à résoudre les différends qui opposent les services
publics à leurs usagers. On peut donc la qualifier de médiation administrative.
En ce qui concerne le second texte à savoir la loi du 20 juin 2014, il distinct ainsi que cela
ressort de l’alinéa 2 de son article premier, deux sortes de médiations à savoir la
103
médiation judiciaire d’une part et la médiation conventionnelle d’autre part.
Après avoir opéré cette distinction, il procède à une exclusion dont la portée concerne ces
deux sortes de médiation. En effet, l’article indique : « la médiation est interdite pour les
litiges concernant l’état et la capacité des personnes ».
Cette disposition de portée générale est complétée par les articles 7 et 21 dont il ressort
que les litiges qui peuvent faire l’objet d’une médiation sont ceux qui portent sur des
droits dont les parties peuvent librement disposer.
La lecture combinée de l’article 1er alinéa 2 et des articles 7 et 21 laisse apparaitre une
sorte de répétition. En effet, l’état et la capacité des personnes est ne sont pas des droits
dont les parties peuvent librement disposer, on peut s’interroger sur la motivation du
législateur relativement à l’adoption de cet alinéa 2 de l’article 1er.
Quoi qu’il en soit, la médiation régie par la loi du 20 juin 2014 peut être envisagée non
seulement pour des litiges de droit privé mais également pour des litiges de droit public.
En effet, les droits dont les parties peuvent librement disposer ne sont pas seulement régis
par des règles de droit privé. En outre, l’absence de précision de nature restrictive aussi
bien sur la typologie des litiges visés que sur les parties suggèrent qu’il s’agit de litiges
relevant de toutes les branches du droit ; peu importe que les parties soit des personnes de
droit public ou privé. Enfin, rappelons à toute fin utile qu’un principe fondamental de
notre droit impose de ne pas faire de distinction, lorsque la loi elle-même n’en fait pas.
La conséquence de ce qui précède est que le domaine de la médiation régie par la loi du 20
juin 2014 apparaît plus large que celui du Médiateur de la République ; qu’elle englobe
finalement.
Le constat qui vient d’être fait à propos du domaine d’application de la loi du 20 juin 2014
vaut pour l’acte uniforme et pour le règlement de médiation de la CACI.
D’ailleurs la définition que ces deux textes donnent de la médiation conforte cette
position. En effet, ils indiquent que :
« le terme « médiation » désigne tout processus, quelle que soit son appellation, dans lequel les parties
demandent à un tiers de les aider à parvenir à un règlement amiable d’un litige, d’un rapport
conflictuel ou d’un désaccord (ci‐après le « différend ») découlant d’un rapport juridique, contractuel
ou autre ou lié à un tel rapport, impliquant des personnes physiques ou morales, y compris des
104
entités publiques ou des Etats ».
Paragraphe II : Le recours à la médiation
Le recours à la médiation pose la question de savoir comment les parties qui le souhaitent
peuvent procéder pour soumettre le règlement de leur différend (déjà né ou à naître) à la
médiation ? Pour répondre de façon assez structurée à cette interrogation, il peut être
intéressant de considérer d’une part la médiation confiée au médiateur de la République et
d’autre part les autres médiations.
A - Le recours à la médiation confiée au Médiateur de la République
Le recours à la médiation confiée au Médiateur de la République est organisé par les
articles 14, 15 et 16 de la loi organique du 1er août 2007.
En effet, l’article 14 dispose que :
« Toute personne physique ou morale qui estime, à l’occasion d'une affaire la concernant qu'un des
organismes visés à l’article 7 de la présente loi, n'a pas fonctionné conformément à la mission de
service public qu’il doit assurer peut, par une requête, saisir le Médiateur de la République.
Le Médiateur de la République peut également être saisi par les Communautés urbaines et/ou
villageoises à l’occasion des litiges les opposant entre elles et/ou les opposant aux tiers ».
Il ressort de cette disposition que la saisine du Médiateur de la République se fait par requête
à l’initiative de l’une des parties des parties au litige à régler. Il ne peut donc pas être saisi par
un tiers. Enfin, la médiation du Médiateur de la République ne peut être demandée que
pour le règlement de litiges déjà nés et non à naître.
L’article 15, précise que :
« Le médiateur de la République n’est pas compétent pour connaître d’une affaire pendante devant
une juridiction, ni remettre en cause, ni critiquer le bien, fondé d’une décision de justice.
En cas de désistement d’une action en justice, les parties peuvent d’un commun accord, saisir le
médiateur de la République ».
Il en résulte que la médiation du médiateur de la République n’est possible que pour des
litiges dont la justice n’est pas saisie ou qu’elle n’a pas déjà tranché. Un litige porté
devant la justice ne peut faire l’objet d’une médiation du Médiateur de la République que
105
si les deux conditions suivantes sont réunies :
-
Désistement de l’action en justice
-
Commun accord des partir pour saisir le Médiateur de la
République Enfin, quant à l’article 16, il énonce que :
« Le médiateur de la République peut se saisir d’office de toute question relevant de sa compétence
chaque fois qu’il estime qu’une personne ou un groupe de personne a été lésé ou peut l’être par l’action
ou l’omission d’un organisme public ».
Il consacre donc la possibilité d’une auto-saisine du Médiateur de la République. Par
ailleurs ; il permet au Médiateur de la République de se saisir de litige à naitre, alors que
l’article 14 qui encadre la saisine émanant des parties ne les autorise à exerce leur pouvoir
seulement lorsque le litige est déjà né.
B - Les autres médiations
La médiation peut être soit judiciaire (I) soit conventionnelle (II).
I)
La médiation judiciaire
La médiation judiciaire intervient au cours d’une instance judiciaire c’est-à-dire lorsque
les parties ont déjà décidé de porter leur litige devant un juge. Lorsqu’il l’estime
opportun, le juge peut proposer une médiation aux parties et suspendre ainsi le cours de
l’instance. Il rend alors une décision ordonnant une médiation.
Il est également possible que la demande émane des parties elles-mêmes. Le juge est
néanmoins en mesure de s’y opposer, sa décision de refus étant insusceptible d’appel afin
de ne pas allonger la durée du litige.
Quoi qu’il en soit, la médiation judiciaire peut intervenir à tout moment, à savoir dès
l’introduction de l’instance jusqu’au prononcé du jugement. Elle peut également être
proposée à n’importe quel stade de l’instance, en première instance ou en appel, et par
n’importe quel juge (magistrat de la mise en état, juge des référés etc.).
Lorsqu’il est ordonné, le recours à la médiation ne dessaisit pas le juge ; lequel peut
prendre à tout moment les autres mesures qui lui paraissent nécessaires.
L’article 2238 du code civil est d’application générale. En médiation judiciaire, c’est la
106
demande en justice qui interrompt la prescription et l’effet interruptif se produit jusqu’à
l’extinction de l’instance.
107
En raison de son impact sur la prescription, la médiation doit se faire dans un délai
raisonnable. Sa durée est définie au cas par cas par le juge avec consultation possible des
parties. Le point de départ de ce délai est en principe la date du premier rendez-vous
entre le médiateur et les parties. Toutefois, le juge peut mettre fin, à tout moment, à la
médiation sur demande d'une partie ou à l'initiative du médiateur ou d'office lorsque le
bon déroulement de la médiation apparaît compromis.
Dans le cas où elle va jusqu’à son terme, plusieurs hypothèses sont envisageables :
1) Absence d’accord : dans cette hypothèse, l’instance judiciaire reprend son cours, le
juge n’ayant jamais été dessaisi.
2) Accord global trouvé : dans cette hypothèse, il est souvent nécessaire mais
non obligatoire de faire homologuer l’accord.
3) Accord partiel : le juge statue sur les points restant en débat.
Le juge homologue à la demande des parties l’accord qu’elles lui soumettent (article 13112 CPC). L’homologation est une approbation judiciaire intervenant après que le juge
ait effectué un contrôle de légalité de l’accord c’est-à-dire après qu’il ait vérifié que celui-ci
n’est pas contraire à la loi et ne heurte pas l’ordre public. Il effectue également un
contrôle d’opportunité, c'est-à-dire de sa conformité par rapport aux intérêts en cause
(intérêt de la famille, des enfants, des tiers…). L’homologation confère à l’acte
homologué la force exécutoire d’une décision de justice : la partie réticente pourra ainsi
être contrainte à l’exécution avec le concours de la force publique.
II)
La médiation conventionnelle
La médiation conventionnelle peut être engagée par les parties elles-mêmes :
•
Soit parce qu’elle a été prévue au sein d’un contrat (clause de médiation)
•
Soit parce qu’elle a été décidée d’un commun accord par les parties,
postérieurement à la survenance du litige
L’initiative émane soit de l’une des parties qui décide « d’activer » la clause de médiation
contenue dans le contrat qui impose le recours à la médiation en cas de litige entre les
parties. Soit des deux parties. La médiation peut être décidée en l’absence de clause
contractuelle prévoyant un recours à la médiation.
108
La médiation conventionnelle intervient lorsqu’il existe un désaccord entre les parties à
propos de l’interprétation, l’application ou l’exécution du contrat conclu. La clause de
médiation contenue dans le contrat ayant une force obligatoire, toute saisine préalable du
juge sera déclarée irrecevable. En d’autres termes donc, en présence d’une clause de
médiation dans le contrat, les parties sont dans l’obligation de recourir à un médiateur
avant d’enclencher une procédure judiciaire.
La médiation conventionnelle peut néanmoins intervenir en l’absence d’une telle clause
dans le contrat ou en l’absence d’un contrat liant les parties. Dans ce cas, ce sont toutes
les parties au litige qui décident, d’un commun accord, de soumettre le litige à un
médiateur et de s’abstenir de saisir le juge durant ce processus.
La médiation a un effet suspensif : ainsi, si les parties ne parviennent pas à trouver un
règlement à l’amiable, les voies de recours judiciaires restent ouvertes. La suspension
intervient à compter de la première réunion de médiation.
Le médiateur est désigné par les parties au litige. Sa désignation est actée dans un accord
de médiation. En cas de désaccord, les parties peuvent charger un centre spécialisé en
médiation de cette désignation. Quelle que soit la manière dont il est désigné, le médiateur
peut être d’une personne physique ou une personne morale
La durée de la médiation est fixée dans l’accord de médiation. En principe, il n’existe pas
de limitation ce qui peut mener à des médiations très courtes ou très longues. Dans un cas
comme l’autre, la médiation conventionnelle, à l’instar de la médiation judiciaire, peut
déboucher sur l’une ou l’autre des trois hypothèses suivantes :
1) Absence d’accord : dans cette hypothèse, les parties sont libres de saisir un juge.
2) Accord global trouvé : dans cette hypothèse, il peut être nécessaire de faire
homologuer l’accord.
3) Accord partiel : les parties sont libres de saisir le juge sur les points restant en débat.
Dans l’hypothèse où les parties ont un accord à l’issue de la médiation, la demande
tendant à l’homologation est présentée au juge par requête de l’ensemble des parties à la
médiation ou de l’une d’elles, avec l’accord exprès des autres.
L’homologation est une approbation judiciaire intervenant après que le juge ait effectué
un contrôle de légalité de l’accord c’est-à-dire après qu’il ait vérifié que celui-ci n’est pas
109
contraire à la loi et ne heurte pas l’ordre public. Il effectue également un contrôle
d’opportunité, c'est-à- dire de sa conformité par rapport aux intérêts en cause (intérêt de
la famille, des enfants, des tiers…).
L’homologation confère à l’acte homologué la force exécutoire d’une décision de justice :
la partie réticente pourra ainsi être contrainte à l’exécution avec le concours de la force
publique.
L'une des spécificités de ce procédé est de reposer sur la participation active des
personnes en conflit, l'objectif étant « de faciliter l'exécution de la décision de justice grâce à
l'adhésion des parties sur son contenu ».
Paragraphe III : Le médiateur
Le médiateur est une personne physique qui aide deux personnes à sortir du conflit. Dans
le cadre de la médiation contractuelle, il est librement désigné par les parties, soit dans la
clause de médiation, soit dans l'accord de médiation. Il peut également être désigné dans
l'accord de médiation qui intervient à la naissance du conflit.
Lorsque la médiation est judiciaire, le médiateur n’est pas désigné les parties. En effet
dans cette forme de médiation, elles n'ont pas la maîtrise du règlement de leur conflit. La
médiation judicaire suppose que les parties aient choisi la voie judiciaire. Elle est donc
proposée au cours de l'instance judiciaire par le juge. Si elle est acceptée par les parties, le
juge rend une ordonnance de médiation et désigne un médiateur.
Quel que soit le mode de sa désignation, le médiateur, à la différence de l'arbitre, ne
tranche pas le litige au sens de lui trouver une solution judiciaire, il ne juge pas. Son rôle
est d'aider les parties à trouver un accord, une solution elles-mêmes. Dans
l’accomplissement de sa mission, le médiateur encourt naturellement une responsabilité.
Celle-ci ne peut être que contractuelle d'autant plus qu’il tient sa mission d'un contrat. Il
pèse sur lui une obligation de moyen, c'est-à- dire qu'il doit respecter avec conscience, dans
l'exercice de sa mission, les règles de l'art, l'éthique de la profession.
110
Sous- section III : La conciliation et la négociation
On verra d’un côté la conciliation et de l’autre la négociation.
Paragraphe I : La conciliation
On verra dans un premier temps la notion de conciliation et dans un second temps la
désignation du conciliateur et la procédure de conciliation II).
A - La notion de conciliation
Il s'agit d'en donner la définition (I) et les différents types (II).
I)
La définition de la conciliation
Appréhender la notion de conciliation n’est pas chose aisée dans la mesure où aucun
texte normatif n’en propose de définition précise. On en trouve, certes, des définitions
variées dans la doctrine81 ou les dictionnaires de la langue française. Ainsi, peut-on lire
dans le Littré82 que la conciliation consiste en l’« Action de concilier », ce qui conduit à
rechercher le sens du mot concilier.
H. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire privé, t. 3, Procédure de première instance, Sirey, 1991, n°
1179 : les auteurs définissent la conciliation survenue en cours d’instance comme le fait de parties qui «
parviennent à un accord pour régler à l’amiable tout ou partie du différend qui les oppose » ; L. CADIET,
Droit judiciaire privé, 1ère éd., 1992, n° 387 : « La conciliation est un mode amiable ou conventionnel de solution
des litiges, y compris lorsqu’elle est réalisée au cours d’une instance déjà engagée. Elle est judiciaire dans ce dernier cas et
extrajudiciaire dans les autres ».
82
Dictionnaire de la langue française, Tome premier, Hachette et Cie, 1878, V°. Conciliation et V° Concilier.
83
G. CORNU, et l’Association Henri Capitant, Vocabulaire juridique, op. cit., p.220, V° Conciliation.
81
Concilier provient du verbe latin conciliaire, qui signifie « mouvoir ensemble »,
d’où « rapprocher ». Emile Littré le définit ainsi : « Faire disparaître la cause des différends »
; « Accorder les choses qui semblent contraires » ou encore « Entrer en accord, s’entendre ». Quant
au dictionnaire juridique de référence83, on y apprend que la conciliation est un « Accord par
lequel deux personnes en litige mettent fin à celui-ci (soit par transaction, soit par abandon unilatéral ou
réciproque de toute prétention), la solution du différend résultant non d’une décision de justice (ni
même de celle d’un arbitre) mais de l’accord des parties elles-mêmes ».
111
A la lecture de ces quelques définitions générales, on constate que la conciliation a cela
de particulier qu’elle n’est pas une notion d’origine juridique et que sa connotation
juridique actuelle résulte du fait que la pratique judiciaire se l’est appropriée ; elle
comporte une ambivalence intrinsèque puisqu’elle désigne tout à la fois la procédure à
suivre pour pouvoir mettre fin à un désaccord et l’accord en résultant.
L’absence de définition juridique légale de la notion de conciliation ne doit pas nous
empêcher de tenter d’en élaborer une. Cependant, il ne s’agit pas ici de proposer une
définition doctrinale de la conciliation en vue de combler les lacunes en ce domaine mais
simplement d’apporter un peu de lumière sur le sens de ce terme et de lui donner un
aperçu de la multitude des processus qu’il peut viser à lui seul.
Il est important de préciser par ailleurs, que la conciliation est une procédure polymorphe
et pluridisciplinaire, capable de revêtir les formes les plus variées pour tenter de parvenir
toujours au même résultat - un accord amiable des parties en conflit – et capable de
s’adapter à toutes sortes de matières conflictuelles. Il s’ensuit que vouloir dégager de cette
littérature et multitude de régimes une seule et unique définition de la conciliation qui
puisse appréhender toutes les formes sous lesquelles elle peut se manifester oblige à
n’en proposer qu’une définition générique, autrement dit la plus globale et générale qui
soit.
En conséquence de ce qui précède, la conciliation peut être définie comme « un mode
amiable ou conventionnel de règlement des conflits par lequel des parties, avec ou sans l’aide d’un tiers
qui a leur confiance, dans le cadre ou en dehors de toute instance judiciaire, tentent de rapprocher
leurs points de vue respectifs afin de parvenir à une solution amiable du différend qui les oppose »84.
Cette définition de la conciliation est suffisamment large pour couvrir une multitude de
procédés distincts. Extra-judiciaire, parajudiciaire ou judiciaire, la conciliation ainsi
définie peut-être le fait spontané de parties qui décident de se concilier d'elles-mêmes ou,
au contraire, la mission d'un tiers – personne physique ou personne morale – chargé,
en vertu de leur consentement ou sur ordre de la loi, de favoriser le règlement amiable
de leur différend de manière plus ou moins active, en ayant à sa disposition plus ou
moins de pouvoirs et agissant soit bénévolement soit contre rémunération.
Julie JOLY-HURARD, Conciliation et médiation judiciaires, Presses universitaires d’Aix-Marseille,
Publication sur OpenEdition Books, 2015, n°26.
84
112
Lorsque la procédure est confiée à un tiers, ce dernier a pour mission exclusive de tenter
de rapprocher les points de vue respectifs des parties, sans pouvoir leur imposer de
solution car celle-ci doit, en principe, émaner des parties elles-mêmes85 et, en tout état de
cause, être acceptée d'elles. En effet, à la grande différence du juge ou de l’arbitre, le tiers
n'a pas le pouvoir de trancher le litige ni d’imposer une quelconque décision aux
parties. Le tiers n’est qu’un catalyseur dans la recherche d’une solution au conflit qui
oppose les parties86. « De manière imagée, on l’appelle parfois "tiers aviseur" ou bien
"tiers accoucheur" ».
Ainsi définie, la conciliation apparaît comme une notion susceptible de s’adapter à de
multiples modes alternatifs de règlement des conflits, dont certains très différents les uns
des autres.
II)
Les différents types de conciliation
En raison de leur grande diversité, les procédures de conciliation pourraient être classées
en catégories ou familles selon de multiples critères : organique, matériel, structurel... Pour
autant, un seul retiendra notre attention, celui traditionnellement retenu par la doctrine
pour présenter les modes alternatifs de règlement des conflits : la nature extra-judiciaire (1) ou
judiciaire (2) de la conciliation. Des auteurs ont proposé une distinction plus subtile en
ajoutant à ces deux catégories de conciliation une troisième famille : la conciliation
parajudiciaire (3), située à mi-chemin entre les deux familles précédentes. Cette
présentation générale des principales familles de conciliation permettra de mieux cerner
la matière.
1) La conciliation extra-judiciaire
L’extra-judiciaire supposant l’absence de tout lien avec le juge ou le monde judiciaire, la
conciliation est dite extra-judiciaire lorsqu'elle est mise en œuvre en dehors de toute
instance judiciaire et que son initiative, son déroulement et l'exécution de l'éventuel
accord en résultant, échappent à tout contrôle du juge87.
Mais il est des cas où le tiers dispose du pouvoir, si ce n’est du devoir, d’adresser des propositions aux
parties.
86
Julie JOLY-HURARD, Conciliation et médiation judiciaires, Op. Cit., n°26.
87
Julie JOLY-HURARD, Conciliation et médiation judiciaires, Op. Cit., n°28.
85
113
Cette catégorie de conciliation, très vaste, peut être encore scindée en deux souscatégories, qui distinguent selon que les modalités d'organisation de la procédure sont plus
ou moins formelles : ainsi, la conciliation consensuelle, ou ad hoc se distingue de la
conciliation institutionnelle par son absence de formalisme.
2) La conciliation judiciaire
Chaque fois que le juge organise – de sa propre initiative, à la demande des parties ou parce
que les textes lui en font l’obligation – une conciliation en cours d’instance judiciaire, il
exerce une tutelle sur cette procédure, tout au long de son déroulement.
Cette tutelle, qui va de soi lorsque c’est le juge en personne qui mène la conciliation,
persiste lorsque, sur acceptation des parties, il délègue cette mission à un tiers. En effet, la
délégation de la conciliation à un tiers n’est qu’une délégation d’exercice qui ne dessaisit
pas le juge mais bien au contraire, l’astreint à un contrôle poussé de l’activité de ce tiers,
autrement dit à de nouveaux devoirs et de nouveaux pouvoirs. Sans aller jusqu’à dire que
cette délégation est créatrice d’un nouvel office pour le juge, il est possible d’affirmer
qu’elle procède à tout le moins à un aménagement de son office traditionnel. Or, c’est
précisément l’existence de cet office du juge sur la procédure de conciliation qui
autorise à qualifier cette dernière de judiciaire88. En effet, comme l’indique l’épithète,
pour pouvoir être judiciaire, une conciliation doit être mise en œuvre dans le cadre ou à
l’occasion d’une instance judiciaire. Indépendamment du moment où intervient la
conciliation, de l’introduction de l’instance au prononcé du jugement, il importe que la
procédure amiable soit effectivement menée à l’occasion d’une instance introduite et non
encore éteinte.
Il ressort de ce qui précède que pour être qualifiée de judiciaire, la conciliation doit
remplir deux conditions cumulatives. Elle doit nécessairement avoir été mise en œuvre
dans le cadre d’une instance judiciaire et doit avoir été menée sous l’égide du juge.
88
Idem, p. 87.
La conciliation judiciaire peut être définie comme un mode conventionnel ou amiable de
règlement des litiges intervenant dans le cadre d'une instance judiciaire et sous l'égide du
juge, par lequel les parties, avec ou non l'aide du juge ou d'un conciliateur bénévole que
l’autorité judiciaire désigne à cette fin et qui a leur confiance, tentent de rapprocher leurs
114
points de vue respectifs afin de trouver une solution amiable au litige qui les oppose. Si les
parties décident ou acceptent de faire appel à un conciliateur, celui-ci doit faciliter la
recherche d’une solution amiable.
Lorsque la conciliation judiciaire est menée par le juge ou les parties elles-mêmes, elle peut
être tentée à tout moment de l'instance et devant toutes les juridictions de l'ordre
judiciaire, de droit commun comme d'exception.
3) La conciliation parajudiciaire
Il n’existe pas une seule mais plusieurs formes de conciliation parajudiciaire, dont le point
commun est peut-être celui d’être « confiées à un tiers » en dehors de toute instance
judiciaire, mais néanmoins, d’entretenir « avec la Justice, donc avec le juge, des liens de plus en
plus étroits selon les textes en cause ».
Ce lien peut être organique, résulter du mode de nomination du conciliateur ou encore
des modalités d’exercice de l’activité considérée. Il peut s’agir enfin d’un lien
hiérarchique de recours devant le juge. Quelle que soit la nature de ce lien, il existe et
caractérise la conciliation parajudiciaire. On peut y voir une forme d’égide du juge qui se
manifeste de manière indirecte.
Un autre élément caractéristique de la conciliation parajudiciaire doit être mentionné, qui
s’ajoute au précédent et cette fois-ci la rapproche plutôt de la conciliation extra-judiciaire:
il s’agit de l’autonomie de la procédure de conciliation vis à vis de toute instance judiciaire.
Si lien avec le monde judiciaire il y a, celui-ci ne saurait cependant résulter de l’existence
d’une instance judiciaire : la conciliation doit être menée « en dehors de toute instance
judiciaire » de manière à ce que l’échec ou le succès de la procédure n’ait aucune incidence
sur le sort d’une instance en cours. Certes, rien n’empêche les parties en conciliation, à
l’issue et en cas d’échec de la procédure amiable, de saisir les autorités judiciaires
compétentes aux fins de jugement ; mais leur saisine doit être postérieure à l’échec de la
conciliation.
Cette rapide présentation des caractéristiques de la conciliation parajudiciaire, nous
permet de la définir comme une forme particulière de conciliation institutionnelle qui
suppose nécessairement l’intervention d’un tiers spécialisé dans le règlement amiable des
conflits, peut être définie comme un mode conventionnel ou amiable de règlement des
litiges mis en œuvre en dehors de toute instance judiciaire mais qui bénéficie néanmoins
115
d’une forme indirecte de tutelle judiciaire. Le caractère indirect de cette tutelle résulte,
soit du fait qu’elle ne porte pas directement sur la procédure de conciliation mais plutôt
sur l’institution chargée de la mettre en œuvre, soit de son caractère purement facultatif, le
juge n’intervenant qu’à la demande des parties ou de l’institution conciliatrice.
B - La désignation du conciliateur et la procédure de conciliation
On verra d’une part la désignation du conciliateur et d’autre part la procédure de
conciliation.
I)
La désignation du conciliateur
Le conciliateur peut être désigné par le juge ou par les parties. D'une manière générale, il
est nommé par le juge, avec l'accord des parties. Le conciliateur peut également être
désigné en matière commerciale par les parties en dehors de toute intervention du juge.
C'est le cas lorsque la conciliation est proposée et acceptée par les parties après des
négociations infructueuses.
II)
La procédure de conciliation
Elle commence avec la saisine du conciliateur qui peut l’être soit directement par les
parties soit par le juge. La saisine directe par les parties peut se faire par tout moyen.
Lorsque les parties se trouvent devant le conciliateur, le Cas échéant accompagnées d'une
personne de leur choix (conseil ou toute autre personne), hors la présence de tout public,
celui-ci les écoute successivement et tente par un débat organisé de les emmener à
dégager la solution idoine. De ce qui précède, nous constatons que la conciliation obéit
aux mêmes principes qu'en matière de procédure arbitrale.
116
Paragraphe II : La négociation
La négociation est le moyen le plus courant, utilisé directement par les parties en conflit
ou par l'intermédiaire de leurs représentants. Elle intervient, dans plusieurs domaines
(syndical, social, commercial).
A - La définition de la négociation
La négociation c'est la recherche d'un accord entre les parties ayant des intérêts opposés.
Elle consiste pour les parties en conflit de formuler des offres ou demandes au cours des
pourparlers dans 1'espoir de trouver une solution amiable à leur contestation. Ainsi, par
la négociation, les parties parviennent elles-mêmes ou par l'intervention d’un tiers à
résoudre leur conflit sans recourir à la justice. Les tiers dont il s'agit sont des personnes
qui les représentent et défendent leurs intérêts, mandatées par elles à cette fin. Des lors, les
tiers n'ont aucun pouvoir de décision juridictionnelle. Ils n'ont de pouvoirs que ceux
découlant de la volonté des parties.
B - L'issue de la négociation
La négociation peut aboutir à un échec ou à un accord. Dans cette dernière hypothèse,
l'accord des parties met fin au litige qui les oppose. L'accord résultant d'une négociation
est le plus souvent formalisé par un contrat dont les dispositions doivent être respectées
par les parties.
117