UNIVERSITE GASTON BERGER de St LOUIS 2015-2016 UFR des sciences juridiques et politiques Section Droit de l’Entreprise Master 1 RECHERCHE/ DPG SEMINAIRE DROIT COMMERCIAL GENERAL M.KORREA DROIT COMMERCIALGENERAL Le droit commercial naît suite à la loi le Chapelier, décret d'Allarde. Quels sont les objectifs de ces premiers textes en matière com. -interdiction du corporatisme -interdiction de certaines pratiques commerciales et ce du fait de la connivence qui a existé entre le milieu politique et celui religieux. Corporation : un corps de métiers qui se regroupe pour plus ou moins en interdire l'accès à d'autres. Le code civil et le code de commerce : 1804, 1807, Périodes marquées par un aspect agraire et féodal de la société française il y a eu par ces textes une volonté de permettre l'émancipation de tous, le culte de l'entreprise et la libéralisation de la matière commerciale. Par ces textes il a été question de répondre à l'interrogation de savoir comment faire pour assurer un plus large accès à la matière commerciale. Nb : l'essentiel des règles commerciales du droit français réside dans des lois adoptées après l'entrée en vigueur du code de commerce. DROIT COMMERCIAL DANS L’ESPACE OHADA Il résulte *du constat de l'aspect archaïque des législations traditionnelles. *une volonté d'accueillir les investissements étrangers. Nb: agent des sûretés: the security trustee. Trust dans le système américain : fiducie (confiance) dans le système français. Le problème majeur que pose le droit OHADA, c'est peut-être le décalage qu'il pose entre ce qu'elle promet et ce qui existe sur le terrain quotidien. Objet du droit commercial : *droit du commerçant *droit des activités commerciales, droit des actes de commerce L’on dit souvent que quel que soit l'approche qu'on a du commerçant, soit l'approche objective ou celle subjective il y a toujours une limite décelable : doit-on sur la base d'une conception ne pas considérer comme commerçant une personne alors qu'il passe le plus clair de son temps dans l'accomplissement d'actes de commerce. Ou à contrario considérer comme commerçant une personne immatriculée au RCCM alors qu'il n'accompli pas en réalité des actes de commerce. Voilà en fait les limites que posent chacun des critères s’ils sont pris isolément... NB : l'agriculteur devient commerçant lorsque ses activités de transformation deviennent plus importantes que son activité traditionnelle de production. Entreprise, l'exécution d'une activité à but lucratif peu importe la forme ou les modalités dans lesquelles on l'effectue. Quant à la société elle est beaucoup plus formaliste elle implique des conditions de validité, une méthode d'organisation et de fonctionnement assez précise. Nb : le professionnel a tendance à supplanter le commerçant. L’on tend en droit français ou en droit OHADA vers une politique beaucoup libérale ou autonome moins rigoureuse dans le cadre de l'encadrement du milieu des affaires ou plus particulièrement du domaine commercial. REFORME DE 2010 ? Tentative de reconfiguration du droit commercial, on passe ainsi du droit commercial au droit des activités économiques et ce par ce qu’il y’a une prise en compte des acteurs individuels dans la matière commerciale. La qualité de commerçant est aujourd'hui étendue à tout acteur économique. Nb : le droit économique a une vocation régulatrice, il est l'œuvre de l'Etat est des différents acteurs du secteur, ce droit a tendance à supplanter le droit commercial stricto sensu. Le droit économique se veut globalisant, et intègre à la fois la matière commerciale, celle du travail...du coup l'on opine sur une détermination du statut du professionnel. Piper, dès 1939 prônait pour un droit professionnel et non un droit commercial jugé un peu restreint, assez rigoureux au plan procédural ou organisationnel (obligation d’immatriculation, obligation de tenue d’une comptabilité). Plan. DROIT COMMERCIAL ET DROIT CIVIL DROIT COMMERCIAL ET DROIT ECONOMIQUE DROIT COMMERCIAL OHADA ET CYBERECONOMIE DANS L'ESPACE OHADA LE CONTENTIEUX COMMERCIAL *règlement du contentieux commercial par la médiation et la conciliation, décret 20141653 du 10 Décembre 2014. *le contentieux commercial devant l'arbitre. *le contentieux commercial devant le juge. DROIT COMMERCIAL et DROIT CIVIL Deux disciplines du droit privé, le droit commercial tire ses racines du droit civil mais prend en compte la particularité du commerce et à partir de ce constat élabore des normes qui répondent des exigences de la matière, besoin de rapidité d'efficacité mais aussi et surtout de sécurité des transactions. Mais bien que se ressourçant du droit civil le droit commercial s'en détache par ses techniques, ses méthodes et son objet bien délimité, toutefois convient-il de préciser tout de suite qu’un tel détachement n'est pas égal à émancipation totale la référence au droit civil est parfois indispensable pour le droit commercial. La politique d'uniformisation des entreprises (commerciales et civiles) tend à faire dissiper cette distinction entre le civil et le commercial. Certains conçoivent même que par souci d'équité il n'est pas besoin d'attendre de l'acteur économique certaines démarches administratives pour le considérer comme commerçant de fait, dès l’instant que la personne mène une activité génératrice de revenus il devrait être considéré comme commerçant et bénéficier de tous les avantages et prérogatives que cela suppose. Droit commercial et droit civil sont deux disciplines qui cherchent à prendre en compte des rapports d'ordre privé mais la seule différence réside dans la recherche du lucre qu’implique la matière commerciale, le caractère patrimonial par essence des activités commerciales vient un peu, faire la césure entre les deux matières. Se pose parallèlement le problème de l'autonomie du droit commercial or l'autonomie implique par essence, un objet, des techniques des méthodes propres à la matière qui entend s’en prévaloir. Nb : l'urgence est un délai (…) qui n’a inscrit nulle part si non dans les impatiences humaines. L’autonomie du droit commercial : débat doctrinal sur la commercialisation du civil ou la civilisation du commercial. Mais la tendance est aujourd'hui d'opiner sur le fait de voir si nous ne sommes pas de nos jours vers un retour à la « case départ » avec les ambitions de civilisation du commercial. Aujourd’hui la question du patrimoine est d'actu avec notamment la nécessité de l’imposition de l’universalité du patrimoine. La distinction, entre le civil et le commercial perd toute sa pertinence quand on est en face d'une diversité d'acteurs, commerçants et non commerçants interagissant. A voir… *l'intention dans la commercialité *théorie des actes de commerce isolés. *tous les actes du commerçant sont-ils par essence commerciaux : non, seuls sont commerciaux les actes qui entrent dans le cadre de l'exécution de son activité. L’intention est très clairement exprimée dans le cadre de l'achat et de la revente. Mais relativement aux autres actes elle parait être sans incidence importante pour informer sur la qualité de commercial d'un acte. Mais en tout état de cause le caractère répétitif ou habituel mentionné par le droit OHADA pourrait renseigner sur la volonté. Une telle distinction entre le commercial et le civil tend aussi tend à s'estomper du fait que l'essentiel des contrats trouvés en droit civil se retrouvent en droit commercial. Le droit communautaire européen prend comme critère de distinctions des acteurs économiques : le critère de la professionnalité. La notion de professionnel prend aujourd'hui le pas sur la notion de commerçant. DROIT COMMERCIAL DROIT ECONOMIQUE Le droit commercial : droit des personnes qui ont une qualité de commerçant, droit des actes de commerce. Le droit commercial est un droit spécial. Mais difficulté de déterminer la rationae personae et la rationae materiae du droit commercial. Face à un tel constat l'on envisage une nouvelle alternative pour la réponse à de telles questions alors le droit économique se veut plus large que le droit commercial. Droit économique pensée par l'école de Nice, Gérard Farjat à sa tête, il prône alors un dépassement des catégories classique du droit commercial et cerner l'entreprise dans sa globalité le droit économique peut être définit comme étant le droit de la réglementation ou de la régulation de l'expansion de l'activité économique par l'Etat ou par les acteurs concernés ou par le secteur en cause. Réglementation : un processus rigide et laisse peu de place aux acteurs concernés par la règle de droit, c'est un processus à architecture verticale. Régulation : mode de gestion, un mode de création normative à démarche inclusive qui va faire adhérer les destinataires de la règle en les faisant participer à l'adoption de celle-ci, même si la décision finale revient à l'autorité publique compétente pour prendre des décisions dans tel ou tel matière. Ex : du code de la presse au Sénégal, du code des télécom. toute la limite d'un tel processus c'est que parfois il est marqué par la paralysie ou parfois par un forçage d'une mesure malgré les amendements ou objections relevées dans le cadre de la procédure de création normative. La régulation suppose aussi la volonté d'intégrer un aspect moral et éthique dans les affaires. Nb : l’alter ego permet dans le système Américain condamner un chef d'entreprise pour les faits commis par la personne morale, même logique dans le cadre du Droit pénal international, connu sous le vocable de l'ordre du commandant. Le droit économique s'accompagne d'une méthode, l'analyse substantielle. Expliquée en gros elle implique un envisagement approfondi des choses ce qui suppose la volonté de percer le mystère des phénomènes. "Entre les personnes et les choses prolégomènes pour une recherche". Gérard Farjat. L’analyse substantielle selon Farjat implique le dépassement des concepts classiques du droit à savoir les personnes et les choses. Ce penseur conçoit qu'il existe en fait des éléments rebelles à toute catégorisation et qu'on peut dénommer des centres d'intérêt, ils suscitent intérêt mais sont sans définition juridique exacte qui informerait sur leur nature et leur particularisme permettant du coup de leur fixer un régime juridique figé, exemple de l'Entreprise, de l'embryon humain. L’analyse substantielle prend aussi comme postulat dans le cadre de l'élaboration de son système : l'évolution constante de la sphère économique. Droit de la concurrence : marché pertinent, notion d'entreprise. Par la mise sur pied du statut de l'entrepreneur l'OHADA semble s'inscrire dans une perspective de prise en compte accrue de la notion d’entreprise. On peut imaginer une articulation entre le droit économique et le droit Commercial. *intérêt pour le droit commercial de procéder parfois par une analyse substantielle des règles : les règles commerciales seront alors analysées sous l'angle téléologique, c’est à dire compte tenu de leur but poursuivi. *penser une unification des sources du droit économique et du droit commercial. Nb : le droit économique est plutôt une méthode qu'autre chose il n'est pas en fait un système de règles ou de normes bien précises qui appellent une observation stricte de la part des destinataires. Bref droit économique implique une : *méthode : analyse substantielle *démarche : dite démarche inclusive, impliquant la prise en compte des idées des propositions et avis des destinataires des règles. DROIT COMMERCIAL OHADA ET CYBER ECONOMIE Depuis la réforme de 2010 il y’a dans l'espace OHADA une prise en compte assez considérable des TIC. Mais s’il est sans conteste que ces TIC regorgent des avantages incommensurables il ne faudrait surtout pas perdre de vue que si un contrôle ou en encadrement juridique n’est pas assuré relativement à cette matière, elles peuvent par la même être vecteurs d’innombrables difficultés pour les populations et les pouvoirs publics. La prise en compte des TIC se fait principalement à travers l'informatisation du RCCM et la prise en compte des documents électroniques. Après avoir envisagé l'incidence de ces TIC sur la sécurité des relations commerciales, dans une approche prospective nous allons discuter aussi d'une véritable prise en compte de la cyberéconomie par l'OHADA au-delà de la double consécration. Amorce d’un cyber économie : exprimée par la dématérialisation progressive des opérations économiques l'étape ultime visée par le législateur communautaire est l'effectivité de l'informatisation des registres et fichiers. - dématérialisation progressive des opérations économiques : l'article 93 sur l’AUDCG : services électroniques fournis par les greffes. L’Article 95 revient quant à lui sur l'emploi de la signature électronique pour garantir l'origine et l'intégrité des dossiers individuels et de tout document ou informations échangés entre les registres et les fichiers. Ces différentes dispositions prennent aussi en charge les questions principielles relatives à l'utilisation des procédés électroniques et la validité des documents et signatures électroniques l'utilisation et la conservation de ces documents la diffusion des informations des registres sous forme électronique. *principes généraux de l'utilisation des procédures électroniques et la validité des signatures électroniques : AU dispose : les dispositions du présent livre s'appliquent aux formalités ou demandes prévues par le présent acte uniforme par tout autre acte uniforme ou par toute autre réglementation. Ces demandes de formalité peuvent être effectuées par voie électronique dès lors qu'elles peuvent être transmises et reçues par cette voie par leurs destinataires. *validité des documents et signatures électroniques, l'acte uniforme considère que l'écrit électronique et la signature électronique sont reconnues, produisent les mêmes effets que les documents papiers et la signature manuscrite. C’est l'article 83 qui définit ces procédés et en fixe les conditions de validité. La signature certifiée étant encadré par l'article 82 alinéa 1. *utilisation et conservation des Doc. E. Le législateur OHADA a eu une démarche évolutive sur la question avec un remplacement avec un rythme soutenu du support papier par le support E devant les greffes tout en inscrivant cela dans une perspective du respect du droit. C'est l'article 86 qui vient déterminer les conditions d’utilisation des Doc E. Ceux-ci contiennent les mêmes mentions, même dénomination que les docs Papiers. *l'informatisation des registres et fichiers : le principe de la tenue est posé par l'article pour faciliter le législateur OHADA met en place : un comité de coordination technique, qui est chargé de veiller au déploiement de l'informatisation des registres et répertoire au double plan régional et national. Dans la pratique avec la réforme de 2010 le RCCM a été réorganisé pour créer un registre national des sûretés et du crédit, registre autonome par rapport au RCCM. Le RCCM a été amputé de sa partie de crédit mobilier pour des raisons de sécurité. Cet aspect a été pris en compte par le registre national des sûretés et du crédit. L’acte uniforme de 2010 envisage donc l'informatisation progressive dans l'optique de l'inscription par voie E. des sûretés et du contrat du crédit-bail au registre national des suretés et du crédit ceci pour une meilleure centralisation des données sur les mouvements affectant le patrimoine des acteurs économiques. L’ouverture à la dématérialisation des procédures et des formalités ne serait qu'un moyen qui conduira peut-être à l'élaboration d'un acte uniforme régissant les transactions électroniques. (E.= électronique) La prise en compte de la cyberéconomie avec un acte sur les transactions électroniques Avec l'AUDCG on note une volonté de simplification des procédures et de facilitation des formalités le tout pour favoriser le développement de l'économie avec l'appui des TIC. Pour ce faire l'esquisse théorique d'une architecture juridique communautaire est nécessaire. Cette esquisse implique une uniformisation des tentatives parcellaires des législations élaborées dans certains Etats partie comme le SENEGAL et le BURKINA FASO et le CAMEROUN. - L’esquisse d'une architecture juridique communautaire de la cyberéconomie. La complexité signe marquant du cyber espace c'est pourquoi l'objectif premier du législateur est de procéder le plus possible des législations sur le E. commerce. Le cadre juridique du commerce électronique sont fondés sur un principe que l'on appelle la présomption de neutralité technologique. Que peut-on entendre par cette notion. C’est une présomption admise par la loi type de 2001 CNUDCI (conférence des nations unis pour le développement du commerce international) qui complète la loi de 1996. Cette présomption demande aux Etat de lever tous les obstacles et les incertitudes juridiques sur la validité et l'efficacité des messages de données transmis par la voie E. dans l'optique de promouvoir le développement de l'économie numérique. Pour comprendre la notion de neutralité technique. C’est de demander de tout faire pour que la technologie ne soit pas un obstacle au développement du commerce E et favoriser du tout un accès à cet espace commercial à la masse. (Lever les obstacles psychologiques, techniques, et juridiques voilà les maîtres mots de la notion de neutralité) réf article de Moustapha MEKKI parut dans la REVUE DES Contrats, "le formalisme électronique la neutralité technique n'emporte pas neutralité axiologique, RDC juillet 2007 n°3 page 681. Il y’a lieu donc lieu de s'inscrire dans une dynamique d'intégration des valeurs dans le cadre des transactions électroniques. - Equivalence fonctionnelle : c'est l'article 82 al 2 de l'acte uniforme qui consacre une telle équivalence qui dispose : " les documents sous forme électronique peuvent se substituer aux documents sur support papier et son reconnus comme équivalent lorsqu’ils sont établis et maintenus selon et procédé technique fiable qui garantit à tout moment l'origine du document sous forme électronique et son intégrité au cours des traitements et des transmissions électroniques". De cet article on peut en tirer une certaine flexibilité dans la conception de l'écrit, de la signature, de l'original en mettant l'accent non sur le support en soi mais plutôt sur ses fonctions. L’équivalence fonctionnelle permet de rechercher les fonctions qu'un écrit papier possède et de les transposer sur tout autre support qui remplirait les mêmes fonctions. Emprunté au DIP l'équivalence fonctionnelle est le mécanisme par lequel la cour de cassation sauve un arrêt lorsque les juges appliquent une autre loi que celle désignée par la règle de conflit de loi à condition que les lois en présence aient les mêmes fonctions et que leur contenu soit équivalent. Il s'agit donc d'une fiction juridique construction intellectuelle qui consiste en une méconnaissance volontaire de la réalité en vue de l'obtention d'un résultat de droit en la transposant dans la sphère technologique l'on admet que le formalisme classiquement exigé aussi bien pour la validé du contrat que pour sa preuve soient pratiquement neutralisées par la fiction d'équivalence entre les fonctions juridiquement reconnues au support papier et celles portées par les supports. Rappel : les fondements des contrats (article 41 COCC). - autonomie de la volonté (avec ses corollaires, de la force obligatoire, de l'effet relatifs,) - solidarisme contractuel (le contrat est une œuvre de collaboration entre deux parties dans le cadre de la loyauté) - l’utile et le juste (Jacques JAUSTIN, le contrat est utile par ce qu'étant un instrument de développement social il est juste par ce que reposant sur des principes d'égalités entre partie) - analyse économique (de l'Ecole Américaine qui se veut réfléchir sur les impacts économiques des actes juridiques comme le contrat. - Uniformisation souhaitée des législations nationales Il existe des initiatives mais qui restent parcellaires, pourtant des facteurs favorables à l’uniformisation sont décelables et pourraient servir de base de solutions aux problèmes juridiques inexplorés par la réforme. Des pistes de réflexion sont envisageables concernant le cyber législation de l'OHADA. Les facteurs Favorables à l'uniformisation *importance de la dématérialisation et par conséquent, l'écrit est relayé au second plan, cette constance est prise en compte par la consécration de l'équivalence fonctionnelle. Le législateur OHADA aurait pu aller plus loin. En effet la présomption d'internationalité du commerce électronique étant acquise une législation uniforme est indispensable pour assurer la garantie psychologique nécessaire au développement de telles opérations aussi se pose avec acquitté le problème de l'absence de codification uniforme du commerce en ligne dans l'ordre juridique OHADA il existe certes des législations nationales mais cette existence même engendre une certaine incertitude juridique entretenue par la diversité des lois ayant vocation à régir les transaction électroniques dans l'espace OHADA; Il faut donc élaborer des solutions uniformes aux problèmes juridiques transnationaux que soulève le commerce électronique. Le fait que le commerce électronique ne figure dans le champ matériel de l'article 2 du traité de l'OHADA ne constitue pas une circonstance dirimante. L'article 2 in fine précise que le champ matériel du traité peut concerner "toute autre matière que le conseil des ministres déciderait à l'unanimité d'y inclure conformément à l'objet du traité et aux dispositions de l'article 8. - Pistes de réflexion sur la cyber législation communautaire Le développement du E. commerce s'est opéré pendant deux décennies sans presque d'encadrement juridique avec comme conséquences : -Développement de monopoles -Exclusivité de marques et de logiciels Toutes choses qui ont à tort ou à raison à assimiler le réseau internet à une zone de non droit. Et de plus en plus le droit prend en charge le développement du commerce électronique. Il y a des problèmes de la formation et de l'exécution du contrat du commerce électronique. Celui du traitement juridique des sites internet sur le point de vue de la commercialité (est-ce une vitrine présentatrice, un canal de vente...) la détermination de la loi applicable au contrat de commerce E. il y a aussi la question de la fiscalité du E. commerce. S'agissant du fonds de commerce il est le principal bien qui assure l'exploitation de l'entreprise son fonctionnement obéît jusque-là à un régime juridique élaboré pour un environnement physique. Comment l'adapter au nouvel environnement dématérialisé des affaires. Faut-il élaboré des règles autonomes pour l'exploitation des sites internet qui sont devenus le principal outil de ralliement de la clientèle. *commercialité des sites internet Pour exercer son activité sur le réseau internet le cyber commerçant crée un site internet qui est la vitrine d'accès à son fonds de commerce. Dans la plupart des cas ce site internet est simplement le miroir qui renvoie en réalité à un fonds de commerce analogique identifiable sur un territoire matériel il ne s'agit de cela dans notre hypothèse. Il s'agit plutôt du site internet commercial servant à l'exploitation des transactions du commerçant sur internet (publicité, vente, livraison, service après-vente sur internet...). Au regard de l'importance que prend la prospection l’hameçonnage (stratégie parfois un peu déloyale permettant d'attirer la clientèle) et la publicité par le biais des portails la réflexion sur la commercialité des sites internet s'impose. La question est de savoir si une entreprise qui exerce son commerce dans l'environnement virtuel de l'internet dispose d'un fonds de commerce. Dans l'affirmative et bien que le site internet soit qualifié de fonds de commerce virtuel serait-il juridiquement assimilable à un fonds de commerce physique. Cette qualification de fonds de commerce entraîne plusieurs conséquences Possibilité de grever le fond d'un gage, le nantissement du fonds de commerce. Répercussions fiscales en cas de cession. Le fonds de commerce virtuel reste une notion Eco et COmm sans aucun doute mais sa conception juridique doit être bâti ainsi doctrine et jurisprudence devancée par la pratique élaborent progressivement de concepts qui permettent d'élucider la réalité juridique du fonds de commerce virtuel et construire un régime de protection adapté à la singularité de sa nature juridique. La définition légale du fonds de commerce ne s'oppose manifestement pas à la consécration de la réalité juridique d'un fonds de commerce qui ne serait que numérique. En effet tout site de commerce électronique ouvert au public est bien un fonds de commerce en ce sens qu'il est destiné à créer et développer une clientèle et ce indépendamment d'autres éléments matériels ou incorporels comme le commerçant classique le cybercommerçant exploite un fonds de commerce dont la clientèle et le nom de domaine constituent les principaux éléments actifs de ralliement. Mais en raison du caractère volatil des internautes on ne saurait parler véritablement de clientèle mais plutôt d'achalandage (clientèle passagère) il serait donc impropre de parler de citer la clientèle comme éléments constitutif essentiel d'un fonds de commerce virtuel. Par contre envisagé du point de vue du droit de la consommation un site internet bien référencé peut être comparé à un commerce bien situé. Cependant bien plus que dans le monde "présentiel" le consommateur est enclin à se déplacer d'un site à autre à recherche d'un meilleur prix ou d'un meilleur service, le réseau offrirait alors au consommateur un terrain facile de comparaison des produits ou service vendus pour ces deux raison une clientèle "attirée" est envisageable. Le CONTENTIEUX COMMERCIAL La médiation et la conciliation réf. décret 2014 1653 du 24 décembre 2014 C’est un texte adopté pour faciliter le solutionnèrent des différends relatifs aux affaires. La note de présentation du décret précise que le gouvernement du SENEGAL en vue de renforcer la gouvernance judiciaire et l’environnement des affaires a amorcé des réformes majeures dans l’environnement des affaires. Pour se faire il faudrait augmenter l’efficacité du règlement économique et financier notamment en ce qui concerne l’exécution des contrats et la protection des investisseurs par la réduction des délais de traitement des procès. Plusieurs réformes en ce sens le décret 2013 10 71 du 06 Aout 2013 portant modification du code de procédure civile, cette réforme n’a pas suffi pour désengorger les juridictions et réduire les délais du traitement du contentieux commercial. C’est pourquoi les pouvoirs publics ont décidé d’accorder plus d’importances au mode alternatif de règlement des différends qui privilégie le règlement à l’amiable des litiges, aussi bien en matière civile commerciale et financière telle la médiation et la conciliation. Tel que prévu par le décret 2014 16 53 la médiation et la conciliation se veulent conformes aux meilleures pratiques juridiques internationales y compris l’analyse économique du droit (maximiser les chances les chances d’efficacité, et le cout du procès). Procédure civile : recherche d’une efficacité, respect des droits des parties, Notre contexte semble marqué par : L’évitement du juge étatique. La promotion de la justice privée. Médiatisation de l’Etat, l’éloignement de l’Etat de la sphère de production normative qui a engendré une certaine émasculation de l’Etat qui se caractérise par le flou, le mou, et le Dou. Catherine THIBIERGE, l’émergence des pouvoirs privés économiques qui ont quelque part supplanté les pouvoirs publics dans leurs fonctions régaliennes de production et de sanction de la règle de droit, elle a comme corollaire une éviction de l’Etat et de ses démembrements de la sanction de la violation de la règle de droit concernant le contentieux des affaires. Un tel constat se manifeste à travers la privatisation du contentieux des affaires avec le développement des codes de conduite, de l’arbitrage, de la médiation et de la conciliation. A reprendre Balzac les milieux d’affaire préfère un arrangement à dire une convention tendant à régler une situation juridique. Cette description de la privatisation du contentieux des affaires s’inscrit dans une perspective unitaire dite des droits imposés par la mondialisation de l’économie. Mais qui dit mondialisation de l’économie doit aussi penser à la mondialisation du droit. Ce n’est pas le cas en tant qu’appartenant à la famille romano germanique on note le dictat et l’importation de catégories juridiques issues de la Ainsi le développement des procédés extra judiciaires des règlements des différends d’affaire leur actualité n’est que l’illustration d’un Monde dominée par la pensée néolibérale et ses catégories juridiques intrinsèques. Dans ce contexte, l’adoption par le Sénégal d’une nouvelle réglementation sur le droit de la médiation et de la conciliation ne saurait surprendre. Le décret 2014 1653 du 24 Décembre 2014 est une sorte de parachèvement de l’organisation de la justice privée au Sénégal. Particularité du décret : spécialité par ce que concernant uniquement la conciliation et la médiation relativement aux différends d’affaire, même si à lire le texte on pourrait présager que le législateur cherche à prendre en compte des matières qui ne relèvent pas du droit des affaires. il y a aussi une politique qui chercherait à favoriser les techniques d’évitement du juge étatique auxquelles participent les modes alternatifs de règlement des conflits ( deux conceptions : française : d’une part médiation, transaction conciliation et d’autre arbitrage/ belges et suisses dans ces pays les MARCS ne sont que la conciliation la médiation d’une part et d’autre la transaction pour ceux-ci l’arbitrage n’est pas un MARC, et ce du fait que la sentence arbitrale présente des caractères (l’obligatoire) qui le rangerait dans le cadre des modes juridictionnels de règlement de conflit .) (MARC). Médiation, processus consensuel et structuré, par lequel un tiers dit médiateur aide les parties à trouver elles même un accord dit accord de médiation en vue de la résolution amiable de leur différend. Quant à la conciliation il s’agit d’un processus consensuel ou structuré par lequel deux ou plusieurs parties tentent à l’appui des propositions et avis d’un tiers dit conciliateur de parvenir à un accord dit accord de conciliation en vue de la résolution amiable de leur différend. A s’en tenir à ces définitions il existerait qu’une différence de degré entre la conciliation et la médiation. Une différence résidant dans la participation plus active du tiers dans la conciliation que dans la médiation. Le conciliateur aurait donc plus de pouvoir par sa la latitude à donner des avis, des propositions de solutions. Amiable composition : procédure dans laquelle l’arbitre a des pouvoirs plus importants pour trouver une solution au litige. Il peut ainsi trouver une solution non fondée sur le droit mais sur la recherche d’une certaine équité. Et cela n’enlève en rien son caractère obligatoire. Nb : dans l’arbitrage le litige est conçu comme ayant été tranché et entraîne force obligatoire notamment par la procédure d’exéquatur. Or dans la conciliation et la médiation il y’a un compromis qui nécessite homologation du juge. Le différend est conçu comme toute contestation entre deux ou plusieurs personnes provenant d’avis ou d’intérêts différents. Organisation de la médiation et de la conciliation. Le texte procède par une organisation générale de la médiation et de la conciliation qui permet de révéler le rôle des personnes impliquées. I- L’organisation générale de la médiation et de la conciliation : Elles sont fondées sur des principes et des organes opérationnels. *les principes organisationnels 1) L’autonomie de la volonté. 2) La confidentialité, qui implique pour le conciliateur et le médiateur une obligation de réserve, les échanges de courrier ne peuvent pas servir de moyens de preuve devant le juge étatique. Ceux-ci ne doivent pas aussi révéler l’intention des parties de recourir à la médiation ou à la conciliation. 3) l’indépendance, la neutralité et impartialité des médiateurs et conciliateurs. 4) l’analyse économique du droit, quel avantage économique procurerait le recours à la médiation. La médiation procure sans doute le déploiement de peu de moyen financier et permet de faire une parcimonie temporaire. Nb : Que signifie l’obligation de révélation dans le cadre de la procédure d’arbitrage. C’est l’obligation de révéler tout lien que l’on entretiendrait avec une partie à la procédure en cause. *les organes institués Le décret a créé principalement un organe le comité national de conciliation et de médiation placé sous l’autorité du ministre de la justice. Ce comité a plusieurs attributions dont les plus remarquables sont la fixation de la procédure d’agrément ou de retrait définitif du titre de médiateur et de conciliateur, établir la liste des médiateurs et des conciliateurs formuler des recommandations sur les matières objets de médiation et de conciliation. L’administration du comité nationale de médiation et de conciliation est assurée par un secrétaire exécutif. Il y’a également un comité de direction qui supervise le travail de ce comité. *les personnes impliquées, le médiateur et le conciliateur : deux éléments devraient ici retenir notre attention il s’agit de la désignation et de la mission du médiateur ou du conciliateur. La désignation du médiateur ou du conciliateur : En la matière il faut distinguer selon qu’il s’agisse d’une médiation extra judiciaire ou judiciaire. Dans le cas de la médiation ou de la conciliation extra judiciaire deux cas de figure doivent être relevé, la médiation ou la conciliation est Ad hoc (c’est lorsque les parties organisent la procédure de médiation ou de conciliation), la médiation ou la conciliation institutionnelle (ici les parties vont recourir à une institution ayant compétence en la matière Ex, de la chambre de commerce de Dakar qui va aider les parties dans leur entreprise) Nb : depuis l’entrée en vigueur du décret de 2014 le médiateur ou le conciliateur doit être agréé par l’autorité compétente d’ailleurs il est dressé une liste des personnes dont la loi en donne la compétence. La compétence de médiateur ou de conciliateur, implique certaines exigences : la connaissance des matières sur lesquelles il intervient. Ils ne doivent pas faire objet d’une interdiction ou d’une incompatibilité. La mission du médiateur et du conciliateur Ils aident les parties à trouver une solution amiable à leur différend. Le médiateur aurait un rôle moins actif. Le conciliateur peut lui proposer une solution, donner son avis, il peut faciliter un accord de conciliation. Mais dans les deux cas médiateurs et conciliateurs doivent aider les parties à trouver des solutions conformes à l’ordre public et aux bonnes mœurs. Pour ce faire ils doivent être objectifs avoir le sens de l’équité et de la justice. Il n’est pas question ici de droit applicable, parce que ces modes de règlement de conflit n’ont pas pour vocation de trancher un litige mais de trouver un arrangement entre parties d’ailleurs la solution peut ne pas être fondée sur une base juridique. Mieux on ne requiert pas indispensablement de ces personnes devant assurer ces missions une connaissance pointue du droit. Nb : le caractère de la normativité de la règle de droit, une loi qui se borne à rappeler des principes généraux du droit n’en n’est pas pour autant du droit. II) L’amélioration de la médiation et de la conciliation Il y ’a une définition peu ambitieuse du champ d’application rationae materiae du décret mais aussi une absence de volonté d’unification définitive de la médiation et de la conciliation. *la redéfinition du champ d’application rationae materiae Telles qu’envisagé dans le texte en question la médiation et la conciliation s’applique à la matière contractuelle. Une matière qui peut être considérée comme étant très large mais à beau être large la matière contractuelle n’épuise pas toute la matière juridique d’où la nécessité d’élargir la catégorie des matières susceptibles d’être soumises à la médiation et à la conciliation. L’application de principe à la matière contractuelle Cette matière implique : Une autonomie des agents en cause Une idée de droits disponibles Un aspect pécuniaire. Nb : inclusion des contrats civils et des contrats commerciaux. Il faut noter que le texte reste muet quant à la possibilité de soumettre les contrats internationaux à la procédure de médiation ou de conciliation tel qu’institué par le présent décret. A voir Arrêt MATER de 1927, relatif au critère d’internationalité d’un contrat. L’Arrêt conçoit que le contrat est international lorsque qu’il a des effets sur des ordres juridiques différents il y’a ici un délaissement des critères traditionnels tels que (la différence de domicile, de nationalité, …) Il faut donc le nécessaire dépassement de la matière contractuelle. A voir : concorda de redressement. Si l’on assimile cette pratique à un contrat ou à tout le moins à une convention, rien ne devrait empêcher en fait qu’elle soit soumise Autre point sur lequel il faudrait s’attarder est le fait que le législateur nous parle dans ce texte de matière contractuelle ce qui invite à exclure de la médiation et de la conciliation les obligations involontaires. *Une nécessité d’unification de la médiation et de la conciliation au Sénégal A lire le décret l’on peut dire que les initiateurs manquent d’ambitions si ce n’est qu’ils ont été pris par la volonté de satisfaire la volonté d’un bailleur de fonds. Autrement on ne saurait comprendre comment les pouvoirs publics n’ont pas pu profiter de cette aubaine pour procéder à une double unification des organes de médiation ou de conciliation mais aussi des divers règlements de procédure en la matière. L’unification des organes de médiation et de conciliation Il aurait été utile de procéder à une articulation entre les organes installés par le décret et l’organe permanant du médiateur de la république. Peut-être il aurait fallu renforcer ses compétences et ses attributions au lieu de créer d’autres institutions qui vont donner l’impression d’un empilage d’institutions. Jean CARBONIER, droit et passion du droit sous la Vème République. *l’unification du règlement de procédure Le décret s’accompagne d’un arrêté portant règlement de procédure de médiation et de conciliation. (C’est comme un peu le code de procédure civile de droit commun). C’est en quelque sorte le texte qui organise la procédure de la médiation et de la conciliation. Ce texte il s’applique en cas de médiation de conciliation ad-hoc ou en l’absence de règlement de procédure de l’institution choisie par les parties. Le règlement s’applique aussi à la médiation et à la conciliation judiciaire. Le contentieux commercial devant le juge Depuis l’avènement de l’OHADA le règlement d’un litige afférent à la matière en cause obéît à une certaine singularité il y’a un partage de compétence entre autorité national et autorité communautaire. Ainsi les autorités nationales sont compétentes pour connaître des contentieux de l’acte uniforme en première instance et en Appel. Les autorités communautaires étant compétentes concernant la cassation. Un tel système présente des avantages et des inconvénients. Au titre des avantages on peut citer : L’unification (réunion) interprétations des actes uniformes et au titre des inconvénients on peut citer la déspécialisation des juridictions suprêmes nationales. A parler de l’unification des interprétations de l’interprétation des actes uniformes elle est le principal objectif visé par l’OHADA elle procède d’une technique, technique qui consiste à reconnaître à la CCJA un pouvoir d’évocation. Qui consiste pour la CCJA de statuer sur le droit et dans le fond du litige. En effet la véritable mission d’une cour régulatrice est uniquement de vérifier la conformité de la décision querellée au droit. Avec la CCJA on note un dépassement de cette fonction classique avec la possibilité pour cette juridiction de statuer dans le fond du litige. Une telle possibilité renforce le flou qui existait dans la distinction entre le droit et le fait devant les juridictions. Sur la question : article distinction du droit et du fait article disponible sur le site de la cour de cassation française. La cour suprême sénégalaise a une chambre civile et commerciale. Celles-ci peuvent connaitre de la partie du contentieux qui ne relève de l’OHADA. Notamment en matière bancaire, d’assurance, en matière immobilière. Pourquoi déspécialisation des juridictions, parce que relativement à la matière commerciale il est des questions qui vont échapper les magistrats supérieurs siégeant au niveau de la cour de cassation dans la mesure où le cas échéant ceux-ci seront dessaisis au profit de la CCJA. Comme autre inconvénient il faut mentionner le fait de l’emplacement de la cour qui n’est pas sans contraintes majeurs pour les justiciable dans l’espace concerné à savoir l’OHADA. Le problème que pose aussi les réformes communautaires ou la législation communautaire c’est que pour la plupart du temps elles font objet de réticences dans le cadre national.