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1-Droit pénal des sociétés Pro

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SENDA BOUZGUENDA
DROIT PENAL DES AFFAIRES
2ème ANNÉE MASTER PROFESSIONNEL EN COMPTABILITÉ - FISCALITE (2022 - 2023)
UNIVERSITÉ DE LA MANOUBA
INSTITUT SUPERIEUR DE COMPTABILITÉ ET D’ADMINISTRATION
DES ENTREPRISES
DROIT PÉNAL DES AFFAIRES
2ème ANNÉE MASTER PROFESSIONNEL
EN COMPTABILITÉ-FISCALITÉ
Senda BOUZGUENDA
ANNÉE UNIVERSITAIRE 2022-2023
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SENDA BOUZGUENDA
DROIT PENAL DES AFFAIRES
2ème ANNÉE MASTER PROFESSIONNEL EN COMPTABILITÉ - FISCALITE (2022 - 2023)
TITRE II
LES PRINCIPALES INFRACTIONS D’AFFAIRES
Il s’agit d’étudier ici les principales infractions d’affaires. Cette notion regroupe
l’ensemble des infractions qui sont véritablement spécifiques et qui n’existent que
dans le domaine des affaires. On rappelle qu’à ces infractions correspond un droit
pénal de direction qui tend à orienter les affaires dans la perspective imposée par
l’Etat.
Nous avons choisi d’étudier les principales infractions d’affaires. Ce choix est
quelque peu arbitraire puisque nous avons souligné dans l’introduction que les limites
et le contenu du droit pénal des affaires étaient pour le moins incertains. Il faut aussi
tenir compte des impératifs liés aux dimensions assignées à ce cours. Pour cet
ensemble de raisons, nous examinerons successivement :
Sous-titre I : Les infractions relatives aux sociétés commerciales
Sous-titre II : Les infractions en matière financière
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DROIT PENAL DES AFFAIRES
2ème ANNÉE MASTER PROFESSIONNEL EN COMPTABILITÉ - FISCALITE (2022 - 2023)
SOUS-TITRE I
LES INFRACTIONS RELATIVES
AUX SOCIETES COMMERCIALES
L’homme d’affaires, isolé, manque souvent de puissance, et aussi, lorsqu’il est
malhonnête, de moyens pour duper ses victimes. Mais l’union fait la force des bons
comme des mauvais. La société commerciale, depuis son prodigieux développement
né au 19ème siècle, ère de la tendance au groupement, a souvent été décrite comme
l’outil de choix permettant de donner à l’activité des affaires toute son envergure, en
même temps que, lorsqu’elle est en de mauvaises mains, comme l’instrument idéal
permettant de s’enrichir frauduleusement. Vont, en effet, subir un préjudice alors de
nombreuses personnes, actionnaires, créanciers, épargnants, qui auront fait confiance à
cette société derrière laquelle s’abritent des dirigeants dont il importe donc de pouvoir
engager la responsabilité pénale.
Le législateur, préoccupé d’assurer l’essor de la vie économique, est soucieux
de n’apporter qu’un minimum d’entraves à l’esprit d’initiative de la libre entreprise.
Car si, en matière de sociétés commerciales, il faut permettre aux dirigeants sociaux de
conduire leur entreprise dans de bonnes conditions, il est également essentiel de
protéger toux ceux - actionnaires, épargnants, créanciers - qu’un mauvais
fonctionnement du mécanisme social pourrait léser gravement. Cette protection se fait,
en effet, par le droit pénal1.
1
En droit français, le titre II de la loi du 24 juillet 1966 intitulé « dispositions pénales » constitue un
véritable Code pénal des sociétés, dont les dispositions ont été maintes fois modifiées par des lois
postérieures. Le nombre des infractions susceptibles d’être commises est tel qu’on peut parler sans
excès d’une véritable inflation pénale en la matière (il y a plus que 150 infractions). Ce droit pénal
spécial des sociétés commerciales, qui se caractérise par la multiplication d’infractions assorties assez
fréquemment de lourdes peines d’emprisonnement et/ou d’amendes d’un montant élevé, n’a pas son
équivalent en Tunisie.
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Cependant, le droit pénal ne touche pas tous les types de sociétés commerciales.
Dans les sociétés en nom collectif, les associés ont tous la qualité de commerçants et
répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales : sauf quelques infractions
communes à toutes les sociétés commerciales, on n’y rencontre que des infractions de
droit commun, telles que l’escroquerie, l’abus de confiance, le faux en écriture, etc. Il
en est de même pour les sociétés en commandite simple où les associés commandités
ont le statut des associés en nom collectif et où les associés commanditaires répondent
des dettes sociales seulement à concurrence du montant de leur apport. Au contraire,
c’est aux sociétés à responsabilité limitée et surtout aux sociétés par actions
(sociétés anonymes et sociétés en commandite par actions) que le législateur a
consacré l’essentiel de son arsenal répressif.
Toutefois, dans ce sous-titre, il ne saurait être question de faire la liste de toutes
les infractions rencontrées dans ce type de sociétés ; elle serait sans intérêt. Nous
préférons réduire nos explications aux infractions qui constituent l’épine dorsale de la
répression en la matière, ceux que nous rencontrons presque toujours en pratique.
Le droit pénal des affaires, par l’héritage d’une vision anthropomorphique de la
société, a construit des infractions pour chaque événement, concernant la naissance, la
vie et la mort de cette personne morale. Ainsi, le législateur prévoit des infractions en
suivant le déroulement chronologique des différentes étapes de la vie sociale : des
infractions relatives à la naissance de la société, des infractions relatives à la vie de la
société et des infractions relatives à la mort de la société. Dès lors, nous examinerons
les infractions relatives à la constitution (Chapitre I), au fonctionnement (Chapitre
II) et à la dissolution et à la liquidation des sociétés commerciales (Chapitre III).
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CHAPITRE I
Les infractions relatives à la constitution des sociétés
commerciales
A la différence de nombreux droits étrangers, le droit tunisien, comme le droit
français, ne prévoit pas un contrôle préalable de la constitution des sociétés. Le
principe est donc celui de la liberté de création, le contrôle ne s’opérant donc qu’a
posteriori. Cependant, le non respect de certaines conditions peut entraîner
d’importantes conséquences, et notamment des sanctions pénales. A cet égard, les
incriminations en matière de constitution des sociétés concernent à la fois des
conditions de fond (section 1) et des conditions de forme (section 2).
Section 1 : Les incriminations relatives aux conditions de fond de la constitution
des sociétés commerciales
Lorsque les fondateurs et les premiers associés ne disposent pas dès l’origine
des fonds qu’ils estiment nécessaires au fonctionnement de la société, ils sont conduits
à rechercher ces fonds auprès des épargnants et du public. Cette recherche peut parfois
donner lieu à l’utilisation de procédés punissables, notamment lorsqu’il s’agit de
l’émission et de la négociation de valeurs mobilières par les sociétés par actions (§ 1).
En outre, pour assurer l’égalité entre les associés et protéger les créanciers, le
législateur sanctionne la surévaluation des apports en nature (§ 2). Enfin, le législateur
réprime les infractions relatives au capital social (§ 3).
§ 1 Les infractions relatives à l’émission et à la négociation des valeurs
mobilières2 (actions)
2
Les valeurs mobilières sont traitées par le sous-titre cinq du C.S.C. En doctrine, on définit la valeur
mobilière comme étant un titre financier négociable émis par une entité juridique (société, collectivité,
organisme public ou privé …) qui souhaite se procurer des financements destinés à réaliser des projets
d’investissements. La loi n° 2000-35 du 21 Mars 2000 relative à la dématérialisation des titres a donné
une énumération des valeurs mobilières. Il s’agit, d’une part, des actions, des actions à dividende
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Il est interdit aux S.A.R.L. de faire publiquement appel à l’épargne ou
d’émettre des valeurs mobilières. La raison en est que les parts sociales de ces sociétés
ne sont jamais négociables 3 . C’est ainsi que le législateur a prévu des sanctions
pénales à l’encontre de ceux qui ne respecteraient pas cette interdiction4 . En effet,
l’article 145 du Code des sociétés commerciales (C.S.C.) punit d’un emprisonnement
de 16 jours à 6 mois et d’une amende de 1.000 à 3.000 dinars ou de l’une de ces deux
peines seulement, les gérants de sociétés
5
qui, directement ou par personnes
interposées, ont ouvert pour le compte d’une S.A.R.L. une souscription publique à des
valeurs mobilières quelle qu’en soit la catégorie6.
En revanche, seules les sociétés par actions (faisant appel public à l’épargne)
sont autorisées à émettre des valeurs mobilières négociables représentant les droits de
leurs associés ou de leurs prêteurs à long terme. La raison en est que les actions de ces
sociétés sont librement cessibles et parfaitement négociables 7 . Les délits relatifs à
l’émission et à la négociation des valeurs mobilières ne concernent donc que la
sanction des irrégularités commises dans le cadre des sociétés par actions, en
l’occurrence la société anonyme (faisant appel public à l’épargne).
A- L’émission irrégulière d’actions
prioritaire sans droit de vote, des certificats d’investissement, des titres participatifs, des obligations,
des obligations convertibles en actions, des parts communs en placement collectifs en valeurs
mobilières et, d’autre part, des droits rattachés aux valeurs mobilières précitées et les autres
instruments financiers négociables sur des marchés organisés.
3
La SARL, comme les sociétés de personnes, est basée sur l’« intuitus personae » : elle se constitue
en fonction de la personne des associés qui se connaissent mutuellement et qui se font confiance ; dès
lors, les parts sociales ne sont cessibles qu’à la majorité qualifiée des associés représentant les trois
quarts du capital social, et elles ne sont jamais négociables.
4
Le législateur a prévu, en outre, des sanctions civiles à l’encontre de ceux qui ne respecteraient pas
cette interdiction : nullité des contrats ou des titres émis. Sur la nullité, v. infra (les effets de
complaisance).
5
Il est question des gérants de sociétés autres que des sociétés par actions.
6
L’article 145 du C.S.C dispose : « Sont punis d’un emprisonnement de seize jours à six mois ou
d’une amende de 1.000 à 3.000 dinars ou de l’une de ces deux peines seulement, les gérants qui
directement ou par personnes interposées, ont ouvert une souscription publique à des valeurs
mobilières quelle qu’en soit la catégorie pour le compte de la société ».
7
La raison en est que les sociétés de capitaux sont des sociétés régies par l’« intuitus pecuniae » (le
capital social compte beaucoup plus que la personne (associé)), et que, dès lors, ces sociétés sont
ouvertes (au public) ; par voie de conséquence, les actions sont librement cessibles et parfaitement
négociables.
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L’article 183 C.S.C. dispose : « L’émission d’actions d’une société constituée
en violation des articles 160 à 178 du présent code est punie d’une amende de 1.000 à
10.000 dinars ». Cet article sanctionne l’émission d’actions effectuée par une société
dont la forme l’autorise normalement à émettre des actions (société par actions faisant
appel public à l’épargne), mais dont la constitution a été entachée d’irrégularité.
Ainsi, le délit de l’article 183 suppose l’existence d’une condition préalable,
l’accomplissement d’irrégularités, que nous préciserons (1) avant d’examiner les
éléments constitutifs (2), puis la répression de l’infraction (3).
1) L’élément préalable : Les irrégularités de constitution de la société
L’article 183 C.S.C. mentionne les articles 160 à 178 C.S.C., articles relatifs à
la société anonyme, et plus particulièrement, à la « constitution de la société faisant
appel public à l’épargne ». Dans la société anonyme faisant appel public à
l’épargne 8 , les conditions de constitution sont assez contraignantes. Dès lors,
l’accomplissement d’irrégularités serait un élément préalable qui va contribuer à la
commission du délit d’émission irrégulière d’actions. Exemples d’irrégularités :
l’immatriculation est obtenue par fraude, les formalités de constitution de ladite société
ne sont pas régulièrement accomplies, les formalités destinées à faire connaître la futur
société et à informer les souscripteurs n’ont pas été respectées, etc.
8
La définition de la notion d’appel public à l’épargne se trouve dans le Code des sociétés
commerciales et dans la législation relative à la réorganisation du marché financier. L’article 162 al. 1
du C.S.C. dispose : « Sont réputées sociétés faisant appel public à l’épargne celles qui émettent ou
cèdent des valeurs mobilières en appelant le public à l’épargne ». Cette définition sommaire est, en
fait, précisée par la loi n° 94-114 du 14 novembre 1994 portant réorganisation du marché financier.
Cette loi énumère, dans son art 1, les critères de l’appel public à l’épargne. Cet article dispose que
« Sont réputés sociétés ou organismes faisant appel public à l’épargne :
- les sociétés qui sont réputées comme telles par leurs statuts ou par la loi ;
- les sociétés dont les titres sont admis comme tels à la bourse ;
- les banques et les sociétés d’assurance quelque soit le nombre de leurs actionnaires ;
- les sociétés dont le nombre des actionnaires est égal ou supérieur à 100 ;
- les sociétés et les organismes autres que les organismes de placement collectifs en valeurs
mobilières qui, pour le placement de leurs titres, recourent, soit à des intermédiaire, soit à des
procédés de publicité quelconques, soit au démarchage ».
Le démarchage est défini comme étant l’activité de la personne qui se rend habituellement à la
résidence des personnes ou à leurs lieux de travail ou dans les lieux publics pour leur proposer la
souscription ou l’acquisition des titres. C’est aussi l’envoi de lettres, dépliants ou tout autre document
lorsqu’ils sont utilisés de manière habituelle pour proposer la souscription ou l’acquisition de titres.
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2) Les éléments constitutifs
a- Elément matériel : L’émission irrégulière d’actions
Deux points doivent être précisés : que faut-il entendre par émission ? Quel est
l’auteur de l’infraction ?
(1) L’acte d’émission
L’émission est définie comme étant l’attribution définitive des actions résultant
de la prise de possession des fonds déposés et de l’inscription en compte au nom du
propriétaire sur les livres de la société ou de l’intermédiaire réalisant l’opération.
(2) La personne punissable
L’article 183 C.S.C. ne précise rien au sujet de la personne punissable, mais
pratiquement ça peut être les représentants légaux de la société : les fondateurs, le
président, les administrateurs ou les directeurs-généraux. Dans une société en
commandite par actions, la personne punissable sera le gérant de la société.
b- Elément moral
L’article 183 C.S.C. ne fait pas de l’émission irrégulière d’actions une
infraction intentionnelle. Les fondateurs et les dirigeants sont ainsi présumés avoir
commis une faute d’imprudence ou de négligence en ne vérifiant pas la régularité des
opérations de constitution de la société. L’émission irrégulière d’actions est ainsi une
infraction non intentionnelle (délit d'imprudence).
3) La répression
Le délit est puni d’une amende de 1.000 à 10.000 dinars. La tentative n’est pas
punissable.
B- L’obtention frauduleuse de souscriptions9 ou de versements d’actions
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La souscription est l’acte par lequel une personne s’engage à faire des apports en numéraire, en
nature ou en industrie pour faire partie de la société.
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Le mécanisme de l’infraction réprimée par l’article 186-2°10 est comparable à
celui de l’escroquerie : le coupable cherche à induire en erreur certaines personnes par
l’emploi de moyens frauduleux (usage de faux noms, usage de fausses qualités, emploi
de manœuvres frauduleuses) pour les déterminer à effectuer des souscriptions ou à
opérer des versements.
1) Les éléments constitutifs
a- Elément matériel
L’article 186-2° C.S.C. énonce deux séries de moyens frauduleux dont l’usage
est pénalement sanctionné lorsqu’il tend à provoquer la souscription d’actions.
(1) La simulation ou la publication de souscriptions ou de versements
Ce procédé consiste à faire croire aux dupes que des personnes ont déjà souscrit
à la création de la société ou à l’augmentation de capital pour leur inspirer confiance et
les amener à suivre la voie ouverte par d’autres. Exemples de moyens frauduleux :
reçus de complaisance, listes de souscripteurs, passation d’écritures temporaires,
souscriptions conditionnelles, etc.
(2) La publication de faits faux
Les procédés de publication mensongère destinée à provoquer souscriptions ou
versements consistent dans tous les modes d’information, qu’ils soient écrits ou oraux,
à condition que l’information s’adresse au public, ce qui exclut du champ de
La souscription est constatée par un bulletin de souscription signé par le souscripteur ou son
mandataire. Le bulletin de souscription doit contenir un certain nombre de mentions comme la
dénomination de la société, sa forme, l’objet social, le capital à souscrire, la référence du J.O.R.T. dans
lequel a été publiée la notice, la date du dépôt du projet des statuts au greffe du tribunal,
l’établissement bancaire et le compte dans lequel seront déposés les fonds.
10
L’article 186 C.S.C. dispose : « Sont punis d’une peine d’emprisonnement d’un an à 5 ans et d’une
amende de 1.000 à 10.000 dinars :
1) (…) ;
2) ceux qui, par simulation de souscriptions ou de versements ou par publications faites de mauvaise
foi de fausses souscriptions ou de faux versements, ont obtenu ou tenté d’obtenir des souscriptions ou
des versements ».
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l’infraction l’information individuelle. Exemple : la publicité financière par le canal de
la radio et de la télévision.
b- Elément moral
Les infractions sanctionnées par l’article 186-2° C.S.C. supposent un élément
intentionnel. Elles visent ceux qui auront agi « de mauvaise foi » c’est-à-dire pour
provoquer ou obtenir des souscriptions ou des versements. Dès lors, il est question
d’une infraction intentionnelle (délit intentionnel).
2) La répression
Ce délit est puni d’une peine d’emprisonnement d’un an à 5 ans et d’une
amende de 1.000 à 10.000 dinars.
Notons que la tentative est punissable (article 186-2°).
C- Les délits relatifs à la négociation des actions
L’article 187 C.S.C. dispose : « Sont punis d’une amende de 1.000 à 10.000
dinars toute personne qui aura négocié des actions dont le premier quart n’a pas été
libéré ou avant l’expiration du délai pendant lequel la négociation est interdite ».
Pour protéger les acquéreurs qui ont des difficultés à vérifier la régularité de
certains titres, le législateur en interdit purement et simplement la négociation sous
peine de sanctions pénales. Il faut préciser la liste de ces titres (1) avant d’examiner les
éléments constitutifs (2) puis la répression des infractions (3).
1) Les actions non négociables
L’article 187 C.S.C. cite deux catégories d’actions dont la négociation est
pénalement réprimée :
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1) les actions de numéraire dont le premier quart n’a pas été libéré (pour les
apports en numéraire) : pour être négociées, ce s a c t i o n s doivent être libérées au
moins d’un quart au moment de la constitution de la société11 ;
2) les actions d'apport négociées avant l’expiration du délai pendant lequel la
négociation est interdite (pour les apports en nature). Il est à préciser que
ces actions ne sont négociables que deux ans après la constitution définitive
de la société (article 318 al. 3 du C.S.C.).
2) Les éléments constitutifs
a- Elément matériel
Il faut entendre par négociation tout mode de transmission des valeurs
mobilières (ou des effets de commerce) selon les procédés de droit commercial,
transmission réalisée, soit par le moyen d’un intermédiaire agrée, soit de gré à gré :
endossement, transfert. Les modalités de transfert des valeurs mobilières dépendent du
statut de la société émettrice : faisant ou non appel public à l’épargne.
L’article 187 C.S.C. ne punit pas seulement les fondateurs, le président du
Conseil d’administration, les administrateurs ou les directeurs généraux d’une S.A.,
mais aussi les titulaires ou porteurs d’actions qui les auront négociées.
b- Elément moral
L’article 187 C.S.C. ne fait pas des délits en matière de négociation des actions
des infractions intentionnelles. Les fondateurs et les dirigeants sont donc présumés
avoir commis une faute d’imprudence ou de négligence en négociant des actions dont
le premier quart n’a pas été libéré ou avant l’expiration du délai pendant lequel la
11
Rappelons qu’en principe, dans une société, la libération de l’apport en numéraire doit être intégrale
et immédiate dés la constitution de la société.
Exceptionnellement, dans la société anonyme, le versement partiel et progressif est possible en ce sens
que l’article 165 al. 1 CSC n’exige que la libération immédiate du quart du montant des apports en
numéraire à la souscription. Quant au versement du reliquat, l’article 165 al. 2 CSC précise que ce
versement doit intervenir dans un délai maximum de cinq ans à compter du jour de la constitution
définitive de la société.
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négociation est interdite. Les délits relatifs à la négociation des actions sont ainsi des
délits d'imprudence (infractions non intentionnelles).
3) La répression
Les délits en matière de négociation des actions sont punis d’une amende de
1.000 à 10.000 dinars.
Notons que la tentative n’est pas punissable.
§ 2 L’infraction relative aux apports en nature12 : La surévaluation des apports
en nature
A- Position du problème : Les commissaires aux apports
L’apport, opération fondamentale de la constitution d’une société et rémunérée
par l’attribution d’un droit d’associé, ne porte pas toujours sur une somme d’argent,
sur du numéraire. Il peut consister à transmettre à la société certains biens (meubles ou
immeubles) ayant une valeur économique : immeuble, fonds de commerce, brevets,
etc. Pour déterminer les droits des apporteurs et le montant des parts sociales ou des
actions qui leur seront attribués, il est nécessaire d’évaluer la valeur des biens
apportés.
Une évaluation aussi exacte que possible est indispensable bien que difficile. Il
faut sans doute :
12
L’apport en nature peut porter sur toute sorte de biens autre qu’une somme d’argent à condition
qu’il soit susceptible d’une évaluation en argent. Il peut consister en un bien immeuble ou meuble
corporel (terrain, matériel) ou incorporel (fonds de commerce).
L’apport en nature peut être effectué de deux façons : soit en propriété, soit en jouissance. Cependant,
il convient de remarquer que l’apport en nature, qu’il soit en propriété ou en jouissance, doit faire
l’objet d’une évaluation car celle-ci va permettre de déterminer le montant du capital social et la
quote-part de l’apporteur dans le capital de la société.
a) L’apport en propriété : il s’apparente à une vente en ce qu’il réalise un transfert de propriété du
bien et des risques au profit de la société. Toutefois, l’apport en propriété diffère de la vente en ce que
le titulaire de l’apport ne reçoit pas en contre partie un prix mais des parts sociales et des droits
sociaux.
b) L’apport en jouissance : il n’opère pas transfert de propriété, l’apporteur reste titulaire de son bien
qu’il met à la disposition de la société, celle-ci va avoir sur le bien un droit temporaire d’usage et de
jouissance qui correspond en général à la durée de la société. A la dissolution de la société, le bien doit
être restitué à l’apporteur et les créanciers sociaux ne peuvent pas saisir le bien apporté en jouissance
car il n’appartient pas à la société.
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- protéger l’apporteur en nature contre un risque de sous-évaluation : la sousévaluation est également punie car il s’agit d’une fausse déclaration (article 146-1° du
C.S.C. pour les SARL13 et article 158 -1° du C.S.C. pour les SUARL14) ;
- protéger les autres apporteurs en numéraire contre le risque de surévaluation au
nom de l’égalité entre associés ;
- protéger les créanciers de la société dont le montant du capital social constitue la
solvabilité apparente.
Aussi le Code des sociétés commerciales a-t-il prévu de faire vérifier la valeur
attribuée aux apports en nature par des personnalités indépendantes, les commissaires
aux apports15, pour éviter que leur valeur ne dépende que d’un accord entre associés.
Désignés parmi les experts judiciaires par décision de justice à la demande des
associés ou des fondateurs, ils apprécient, sous leur responsabilité, la valeur des
apports (article 173 al. 2 C.S.C.) et sont soumis aux mêmes règles d’incompatibilité
que les commissaires aux comptes (voir l’article 174 C.S.C.).
Le Code des sociétés commerciales punit l’attribution à un apport en nature
d’une valeur supérieure à sa valeur réelle, délit dont nous préciserons les éléments
constitutifs, puis la répression.
B- Les éléments constitutifs
13
L’article 146 du C.S.C dispose : « Sont punis d’un emprisonnement d’un an à 5 ans et d’une amende
de 500 à 5000 dinars :
1/ Les associés de la société à responsabilité limitée qui dans l’acte constitutif de la société ou lors
d’une augmentation du capital social font sciemment de fausses déclarations ».
14
L’article 158 du C.S.C dispose : « Sera puni d’un emprisonnement de 1 à 5 ans et d’une amende de
500 à 5.000 dinars ou de l’une de ces deux peines seulement, l’associé unique dans la société
unipersonnelle à responsabilité limitée qui sciemment :
1 / aura fait dans l’acte constitutif de la société ou lors d’une augmentation du capital, une fausse
déclaration ».
15
Conformément à la législation des sociétés concernant l'évaluation des apports,
celle-ci doit être faite par un commissaire aux apports. Pour les SARL, ce dernier est désigné par les
associés à l’unanimité ou, à défaut, par ordonnance sur requête rendue par le président du tribunal de
première instance au lieu du siège social (article 100 al. 2 du C.S.C.). Pour les S.A., le commissaire
aux apports est désigné par ordonnance sur requête rendue par le président du tribunal de première
instance au lieu du siège social parmi les experts judiciaires et ce, à la demande des fondateurs (article
173 al. 1 CSC).
13
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Le Code des sociétés commerciales incrimine la surévaluation des apports en
nature en des termes identiques, qu’il s’agisse des S.A.R.L. (article 146-2° C.S.C.16),
des S.U.A.R.L. (article 158-2° du C.S.C 17 ), des S.A. (article 186-4° C.S.C. 18 ) ou
encore des sociétés en commandite par actions (l’article 391 C.S.C., article relatif
aux sociétés en commandites par actions, qui renvoie à l’article 186 C.S.C.) : les
termes concernent la détermination de la personne punissable, l’élément matériel et
l’élément moral du délit.
1) La détermination de la personne punissable
De la façon la plus large, les textes punissent « ceux », « les personnes », qui
auront fait attribuer à un apport en nature une évaluation supérieure à sa valeur réelle.
L’incrimination englobe ainsi tous ceux dont l’intervention aura eu une influence lors
de la procédure d’approbation des apports : apporteurs, fondateurs, administrateurs ou
gérants de la société, commissaires aux apports, dirigeants, associé unique, etc.
2) L’élément matériel
a) La surévaluation
Dans leur rédaction actuelle, les textes laissent une grande place à l’interprète :
ils ne précisent ni les procédés, ni le montant de la surévaluation incriminable, ni les
modalités de calcul de la valeur réelle de référence. Ils s’en tiennent au résultat : il y a
16
L’article 146 C.S.C. dispose : « Sont punis d’un emprisonnement d’un an à 5 ans et d’une amende
de 500 à 5.000 dinars :
1/ (…) ;
2/ les personnes qui ont, sciemment et de mauvaise foi, fait attribuer à des apports en nature une
évaluation supérieure à leur valeur réelle ».
17
L’article 158 du C.S.C dispose : « Sera puni d’un emprisonnement de 1 à 5 ans et d’une amende de
500 à 5.000 dinars ou de l’une de ces deux peines seulement, l’associé unique dans la société
unipersonnelle à responsabilité limitée qui sciemment :
1 / (…) ;
2/aura de mauvaise foi fait attribuer à un apport en nature une évaluation supérieure à sa valeur
réelle ».
18
L’article 186 C.S.C. dispose : « Sont punis d’une peine d’emprisonnement d’un an à 5 ans et d’une
amende de 1.000 à 10.000 dinars :
4) ceux qui auront, à l’aide de manœuvres frauduleuses, fait attribuer à un apport en nature une
évaluation supérieure à sa valeur réelle.
Lorsque la société ne fait pas appel public à l’épargne, la peine encourue est limitée à l’amende ».
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eu une surévaluation c.à.d. une évaluation majorée, qui consiste en l’attribution à
l’apport en nature d’une valeur supérieure à sa valeur réelle, celle-ci étant la
valeur marchande le jour de l’apport. En droit positif, il est de tradition que les juges
ne retiennent qu’une surévaluation vraiment excessive.
b) L'emploi de manœuvres frauduleuses
Il faut que la surévaluation ait eu lieu à l’aide de manœuvres frauduleuses19 :
emploi de ruses et artifices, faux documents, intervention de tiers, mise en scène, etc.
Notons que pour les juges, l’emploi de tout procédé frauduleux, y compris le simple
mensonge ou la simple dissimulation d’éléments propres à diminuer la valeur de
l’apport pourra constituer l’infraction. Exemple : il y a surévaluation dans le fait de
dissimuler une sureté grevant le fonds de commerce apporté.
3) L’élément moral
Le délit est intentionnel. Les articles 146 et 158 du C.S.C. punissent ceux qui
auront « de mauvaise foi », fait surévaluer un apport en nature. Quant à l’article 186
C.S.C., il punit ceux qui auront, « à l’aide de manœuvres frauduleuses », fait attribuer
à un apport en nature une évaluation supérieure à sa valeur réelle. C’est pourquoi la
pratique désigne souvent ce délit sous le nom de majoration frauduleuse des apports
en nature.
C- La répression
Quelle que soit la forme de la société, la peine d’emprisonnement est identique :
un an à cinq ans. En revanche, le plafond de l’amende est différent : 500 à 5.000 dinars
dans la S.A.R.L. (article 146 C.S.C.) et la S.U.A.R.L. (article 158 du C.S.C), 1.000 à
10.000 dinars dans la S.A. et les sociétés en commandites par actions (article 186
C.S.C.).
Cependant, conformément à l’article 186 du C.S.C., lorsque la S.A. ne fait pas
appel public à l’épargne, l’amende est la seule peine encourue (1.000 à 10.000 dinars).
19
Sur la notion de manœuvres frauduleuses, v. l’article 291 C.P., article qui incrimine l’escroquerie.
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§ 3 Les infractions relatives au capital social
A - Dans les S.A.R.L. et S.U.A.R.L.
1) Eléments constitutifs
a- Elément matériel
Dans les S.A.R.L., l’article 97 du C.S.C. impose que les parts sociales
représentant des apports en nature ou en numéraire soient souscrites en totalité par les
associés et intégralement et immédiatement libérées dés la constitution de la société.
Les fonds provenant de la libération des parts sociales doivent être déposés auprès
d’une banque au nom de la société (article 98 du C.S.C.).
L’article 146 al. 1 du C.S.C. 20 punit les associés qui auront fait, dans l’acte
constitutif de la société, une déclaration fausse concernant la répartition des parts
sociales entre tous les associés, la libération des parts ou le dépôt des fonds. Les
associés sont tous responsables de la sincérité de la déclaration faite par les autres
associés.
Pour les S.U.A.R.L., c’est l’article 158 -1° du C.S.C. 21 qui punit l’associé
unique qui aura fait, dans l’acte constitutif de la société, une fausse déclaration.
L’article 146 al. 1 du C.S.C. punit également les associés d’une S.A.R.L. qui
auront fait, en cas d’augmentation de capital social, des fausses déclarations.
L’article 158 -1° du C.S.C. punit également l’associé unique qui aura fait, en cas
d’augmentation de capital social, une fausse déclaration.
b- Elément moral
Le délit est intentionnel. L’article 146 al. 1 du C.S.C. punit, en effet, ceux qui
auront « sciemment » fait des fausses déclarations.
20
L’article 146 du C.S.C. dispose : « Sont punis d’un emprisonnement d’un an à 5 ans et d’une
amende de 500 à 5.000 dinars :
1/ les associés de la S.A.R.L. qui dans l’acte constitutif de la société ou lors d’une augmentation de
capital social font sciemment de fausses déclarations ».
21
L’article 158 du C.S.C dispose : « Sera puni d’un emprisonnement de 1 à 5 ans et d’une amende de
500 à 5.000 dinars ou de l’une de ces deux peines seulement, l’associé unique dans la société
unipersonnelle à responsabilité limitée qui sciemment :
1 / aura fait dans l’acte constitutif de la société ou lors d’une augmentation du capital, une fausse
déclaration ».
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2) Répression
Conformément à l’article 146 al. 1 du C.S.C., le délit est puni d’un
emprisonnement d’un an à 5 ans et d’une amende de 500 à 5.000 dinars.
B - Dans les sociétés anonymes
1- Délit de déclaration de souscription et de versement mensongère
Conformément à l’article 170 al. 1 du C.S.C., la souscription et les versements
des fonds sont constatés par une déclaration des fondateurs, reçue par le receveur de
l’enregistrement du siège social.
L’article 186-1° du C.S.C sanctionne tout mensonge commis à l’occasion de
souscriptions et de versements des fonds22. Ce texte incrimine le délit de déclaration
de souscription et de versement mensongère.
a- Eléments constitutifs
1) Détermination de la personne punissable
Aux termes de l’article 186-1° du C.S.C., le délit est commis par « ceux » qui
auront fait la déclaration de souscription et de versement mensongère ou remis les
documents mensongers, c'est-à-dire les fondateurs (article 170 al. 1 du C.S.C.).
2) Elément matériel
Pour le contenu du mensonge, l’article 186-1° du C.S.C. envisage de
nombreuses possibilités : affirmer sincères des souscriptions fictives, déclarer que les
fonds ont été effectivement versés alors qu’ils n’ont pas été mis à la disposition de la
société (de tels versements de fonds sont assimilés à des versements fictifs, car les
souscripteurs n’ont pas véritablement l’intention de devenir des associés), listes
d’actionnaires n’ayant pas souscrit, etc.
3) Elément moral
22
L’article 186 du C.S.C dispose : « Sont punis d’une peine d’emprisonnement d’un an à cinq ans et
d’une amende de 1.000 à 10.000 dinars :
1/ Ceux qui, dans la déclaration visée à l’article 170 du présent code, ont affirmé véritables les
souscriptions qu’ils savaient fictives ou ont déclaré de mauvaise foi que les fonds ont été effectivement
versés alors qu’ils n’ont pas été mis à la disposition de la société ».
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Le délit suppose une intention coupable. L’article 186-1° du C.S.C. punit ceux
qui « ont affirmé véritables les souscriptions qu’ils savaient fictives » de même que
ceux qui « ont déclaré de mauvaise foi que les fonds ont été effectivement versés alors
qu’ils n’ont pas été mis à la disposition de la société ».
b- Répression
Conformément à l’article 186 du C.S.C., le délit est puni d’une peine
d’emprisonnement d’un an à cinq ans et d’une amende de 1.000 à 10.000 dinars.
2- Omission de faire, en temps utile, des appels de fonds pour réaliser la
libération du capital
a- Eléments constitutifs
1) Elément matériel
Pour être valablement constituée, la SA passe par plusieurs phases dont l’une
d’entre elles est la libération du capital à savoir la libération des apports en numéraire
et la libération des apports en nature23.
Le C.S.C. impose, en principe, que les actions représentant des apports en
nature (article 166 du C.S.C.24) ou en numéraire (article 165 CSC25) soient souscrites
en totalité par les associés et intégralement et immédiatement libérées dès la
constitution de la société.
Exceptionnellement, le versement partiel du montant des apports en numéraire
est possible en ce sens que l’article 165 al. 1 C.S.C. n’exige que la libération
immédiate du quart du montant des apports en numéraire à la souscription. Quant au
versement du reliquat, l’article 165 al. 2 C.S.C. précise que ce versement doit
intervenir dans un délai maximum de cinq ans à compter du jour de la constitution
définitive de la société. Conformément à l’article 168 al. 1 C.S.C., les fonds provenant
de la souscription en numéraire sont déposés dans un établissement bancaire au
23
L’apport en industrie étant interdit pour la SA selon l’article 166 al. 2 CSC.
L’article 166 du C.S.C. dispose que « les actions attribuées en rémunération d’apport en nature
doivent être intégralement libérées dès leur émission ».
25
L’article 165 al. 1 du C.S.C. dispose que « la société n’est constituée qu’après la souscription de la
totalité du capital social ».
24
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compte de la société en formation avec la liste des souscripteurs et l’indication des
sommes versées par chacun d’eux.
L’article 185 du C.S.C. 26 punit le président directeur général ou le directeur
général qui, dès la constitution de la société, n’aura pas procédé, en temps utile, aux
appels de fonds pour réaliser la libération du capital dans les conditions fixées par
l’article 165 du C.S.C. Il est donc question d’une infraction d'inaction appelée aussi
infraction d'omission (résidant dans un acte négatif, l'élément matériel consiste à
omettre ce que la loi oblige à faire).
2) Elément moral
L’article 185 du C.S.C. ne fait pas de l’omission de procéder aux appels de
fonds pour réaliser la libération du capital une infraction intentionnelle. Les fondateurs
et les dirigeants sont donc présumés avoir commis une faute d’imprudence ou de
négligence en ne procédant pas, en temps utile, aux appels de fonds en vue de réaliser
la libération du capital. L’omission de procéder aux appels de fonds pour réaliser la
libération du capital est ainsi une infraction non intentionnelle.
b- Répression
Conformément à l’article 185 du C.S.C., le délit est puni d’une amende de
1.000 à 10.000 dinars. La tentative n’est pas punissable.
Section 2 : Les incriminations relatives aux conditions de forme de la constitution
des sociétés commerciales
Le contrat de société obéit à un formalisme assez exceptionnel en droit
commercial, formalisme qui ne peut s’expliquer que par la sécurité des associés et des
créanciers sociaux (un formalisme de protection). En effet, le contrat de société doit
26
L’article 185 du C.S.C. dispose : « Est puni d’une amende de 1.000 à 10.000 dinars le président
directeur général ou le directeur général qui n’aura pas procédé en temps utile aux appels de fonds
pour réaliser la libération du capital dans les conditions fixées par l’article 165 du présent code ».
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être constaté par un écrit27 ou un statut qui va faire naître la société entre les associés.
Il doit aussi contenir les mentions obligatoires fixées par l’article 9 du C.S.C.28. Le
contrat de société doit, en plus, obéir à des formalités de publication au journal
électronique officiel sur le site web du Centre national du Registre des entreprises
(CNRE) (loi n° 52-2018 du 29 octobre 2018 relative au registre national des
entreprises) 29 et d’immatriculation au registre national des entreprises (registre du
commerce) 30.
L’acte constitutif de la société n’est pas nécessairement un acte authentique31 ;
il n’est pas non plus soumis au contrôle préalable d’un juge ou de l’administration. Les
formalités de constitution de la société sont accomplies sous la responsabilité des
dirigeants sociaux qui doivent accomplir les formalités de publication et
d’immatriculation.
27
Alors que le droit civil fait du contrat de société un acte consensuel dans la mesure où l’article 1254
du C.O.C. n’exige pas l’écrit comme condition de formation du contrat de société, le droit commercial
fait du contrat de société un acte formel.
28
Rappelons que ces mentions sont au nombre de six, il s’agit de :
* La forme de la société ;
* La durée de la société ;
* Le nom de la société (raison ou dénomination sociale) ;
* Le siège de la société ;
* L’objet de la société ;
* Le montant du capital social.
29
Le statut de la société doit être porté à la connaissance du public pour l’informer de l’existence de la
société et ce, par sa publication. En effet, l’article 15 du C.S.C., tel que modifié par la loi du 29
octobre 2018 relative au registre national des entreprises, exige la publication de la société au site
Web du registre national des entreprises dans un délai d’un mois qui suit la constitution définitive de
la société ou la date du procès-verbal de l’assemblée générale constitutive. Cette formalité doit être
établie par le représentant légal de la société et sous sa responsabilité.
30
L’écrit doit, en outre, faire l’objet d’une immatriculation au registre national des entreprises et ce,
dans un délai d’un mois à partir de la date de la constitution de la société (article 14 du C.S.C.).
L’immatriculation au registre du commerce est une formalité essentielle en ce qu’elle constitue non
seulement une mesure de publicité pour la société, elle marque également l’acte de naissance de sa
personnalité morale qui aura le statut d’un sujet de droits et d’obligations.
31
En effet, en principe, l’écrit ou le statut est établi sous forme d’acte authentique ou d’acte sousseing privé. L’article 3 du C.S.C. dispose à cet effet : « A l’exception de la société en participation, le
contrat de société doit être rédigé par acte sous-seing privé ou acte authentique … ». Cependant, on
doit noter qu’en cas d’apport d’un immeuble immatriculé, le contrat doit être rédigé, d’après l’article
3, selon la législation en vigueur c.à.d. par l’un des rédacteurs mentionnés à l’article 377 bis du Code
des droits réels. Il s’agit, soit d’avocats non stagiaires, soit de notaires, soit des rédacteurs de la
conservation foncière.
20
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Le C.S.C. sanctionne pénalement l’inobservation des formalités de constitution,
en l’occurrence la publication au site Web du Centre national du Registre des
entreprises et l’immatriculation au registre du commerce auprès du Centre national du
registre des entreprises. L’article 20 C.S.C. dispose à cet effet : « (…), l’inobservation
des formalités de publicité sus-mentionnées expose les dirigeants sociaux qui ont la
charge à une sanction d’amende de trois cent à trois mille dinars ».
21
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