يعتبر األصل التجاري من أهم الحقوق التي يكتسبها التاجر ،هذا الحق يتميز بكونه منقوال وبذلك يختلف عن العقار من حيث طبيعته القانونية وخصائصه ،واألصل التجاري كما عرفه المشرع المغربي في المادة 79من مدونة التجارة " : ...مال منقول معنوي يشمل جميع األموال المنقولة المخصصة لممارسة نشاط تجاري أو عدة أنشطة تجارية". إن نشوء األصل التجاري يقتضي توفر مجموعة من العناصر.فقد نصت المادة 80من مدونة التجارة على أنه " يشتمل األصل التجاري وجوبا على زبناء وسمعة تجارية " وهذا ما يفيد كون األصل التجاري قد يتكون حتى دون وجود باقي العناصر المادية ( البضائع والمعدات .)...هذا ويخضع األصل التجاري لجميع أنواع التصرفات من بيع و رهن وتسيير حر ،بل إنه يمكن تقديمه حصة في شركة. الفقرة األولى :شروط بيع األصل التجاري أوال :الشروط الشكلية لعقد بيع األصل التجاري إن ابرام عقد بيع األصل التجاري يقتضي إتباع مجموعة من اإلجراءات وتوفر شروط حددها المشرع.انطالقا من الكتابة وصوال إلى اإليداع والتقييد مرورا بالتسجيل. /1الكتابة : تعتبر الكتابة شرطا شكليا نص عليه المشرع من خالل المادة 81من مدونة التجارة حيث جاء فيها " :يتم بيع األصل التجاري أو تفويته وكذا تقديمه حصة في شركة أو تخصيصه بالقسمة أو بالمزاد بعقد رسمي أو عرفي". هذا وقد حصل اختالف حول طبيعة الكتابة هل هي شكلية انعقاد أم نفاد أم هي شكلية لإلثبات ،فإذا كانت الكتابة شكلية انعقاد فإن تخلفها يترتب عنه بطالن العقد ألنها ركن من أركان انعقاده .أما إذا كانت الكتابة شكلية نفاد فالعقد ال ينتج أثاره في مواجهة الغير إال من تاريخ الكتابة وإن كان ينتج أثاره بين أطرافه. أما الكتابة كشكلية إثبات فإنها وسيلة إلثبات العقد بين المتعاقدين ،دون الغير الذي له أن يثبت بجميع وسائل اإلثبات. /2التسجيل والشهر: بمجرد إبرام عقد البيع يتعين على الموثق إذا تعلق األمر بمحرر رسمي ،أو االطراف إذا تعلق األمر بمحرر عرفي ،أن يقدموا العقد إلى إدارة الضرائب قصد تسجيله واستخالص رسوم التسجيل والتنبر .بعد تسجيل العقد يجب شهره عن طريق إيداع نسخة أو نظير من العقد الرسمي أو العرفي لدى كتابة ضبط المحكمة المختصة بنسق السجل التجاري الذي يوجد في دائرتها المركز الرئيسي لألصل التجاري ،عملية الشهر يجب أن تتم خالل خمسة عشر يوما من تاريخ البيع ،تتولى كتابة الضبط نشر المستخرج المقيد بالسجل التجاري بكامله وبدون أجل في الجريدة الرسمية وفي إحدى الجرائد المخول لها نشر اإلعالنات القانونية على نفقة األطراف ،هذا النشر يجب على المشتري تجديده بين اليوم الثامن والخامس عشر بعد النشر األول. ثانيا :الشروط الموضوعية يخضع بيع األصل التجاري لألركان العامة في عقد البيع من أهلية ورضا ومحل وغيرها وبالتالي فإن عقد تفويت األصل التجاري يمكن أن يكون موضوعا لإلبطال بسبب عيب من عيوب اإلرادة كالغلط أو التدليس و اإلكراه .كما أن مقتضيات المدونة التحدد العناصر التي يجب بالضرورة أن يشملها التفويت ،ولكن مبدئيا اليمكن أن نتحدث عن تقويت األصل التجاري إال إذا كان األمر يتعلق بأموال من شأنها اإلحتفاظ أو زيادة الزبائن ،وتمكن األطراف أن يحددوا بحرية العناصر المبيعة .وإذا لم يتم هذا التحديد تعتبر بأن البيع اتصب على كل عناصر األصل التجاري وقت البيع أي العناصر المعنوية والمادية .ويتعين اإلشارة بالضرورة إلى الثمن الذي يجب أن يكون جديا وحقيقيا ،ويجب أن يكون محددا أو قابال للتحديد، والثمن يمكن أن يكون شامال ،ولكن في الغالب يتم تمييز ثمن العناصر المعنوية والبضائع والمعدات. الفقرة الثانية :حماية دائني البائع و ما من شك أن األصل التجاري يعتبر في غالب األحيان من أهم أمالك التاجر ،وبالتالي فانه يترتب عن بيعه فقدان الدائنين ألهم عنصر من عناصر ضمانهم العام خاصة إذا عرفنا أن الديون الناشئة عن استغالل التاجر ألصله التجاري التنتقل إلى المشتري وتفاديا لفقدان الدائنين لضمانهم عن طريق بيع التاجر ألصله التجاري خفية أو بمقابل ال يتناسب وقيمته الحقيقية ،عمد المشرع إلى إخضاع بيع األصل التجاري إلجراءات الشهر السالفة الذكر واإلعتراف للدائنين بحقين هما حق االعتراض على الوفاء بالثمن ،وحق المزايدة بالسدس. أوال :حق االعتراض على الوفاء بالثمن سبق أن رأينا أن المشرع من خالل المادة 83من مدونة التجارة أخضع عقد بيع األصل التجاري إلجراءات اإليداع والنشر .وقد ألزم المشتري بالتريث في الوفاء بالثمن إلى أن تنقضي خمسة عشر يوما بعد النشر الثاني وإال كان الوفاء غير نافذ في مواجهة دائني البائع ،وذلك ما تنص عليه صراحة المادة 89من مدونة التجارة التي جاء فيها« :التبرأ ذمة المشتري تجاه األغيار إذا دفع الثمن للبائع من دون أن يباشر النشر وفق الشكل المحدد أو قبل إنصرام أجل خمسة عشر يوما أو من دون أن يراعي التقييدات والتعرضات »..ويجوز لدائني البائع ،سواء كان الدين واجب األداء أم ال ،أن يتعرضوا داخل أجل أقصاه خمسة عشر يوما بعد النشر الثاني أي خالل المدة التي يتعين فيها على المشتري اإلمتناع عن الوفاء على أداء ثمن البيع .وبتقدم الدائن باعتراضه بواسطة رسالة مضمونة مع اإلشعار بالتوصل إلى كتابة ضبط المحكمة التي تم إيداع العقد بها ،أو بإيداع التعرض بتلك الكتابة مقابل وصل ويتعين على الدائن أن يبين في تعرضه، تحت طائلة البطالن مبلغ الدين وسبيه والموطن المختار داخل دائرة المحكمة المعنية .ومتى قدم التعرض بشكل صحيح يتعين على المشتري اإلمتناع عن الوفاء بالثمن وإال كان غير نافذ في مواجهة دائني البائع الذين تعرضوا داخل األجل القانوني ومع ذلك فإن للبائع في حالة وجود تعرض من أحد الدائنين على أداء المشتري للثمن ،وبعد انصرام األجل المخصص للتعرض ،يمكنه أن يطلب من قاضي األمور المستعجلة اإلذن له بقبض الثمن شريطة أن يودع لدى كتابة الضبط مبلغا كافيا لضمان ديون المتعرضين .ومتى استجاب قاضي األمور المستعجلة لطلب البائع وأدى له المشتري الثمن فإن ذمة هذا األخير تبرا وينتقل حق الدائن المتعرض إلى المبلغ المودع .ويجوز أيضا للبائع أن يطلب من قاضي المستعجالت اإلذن له بقبض الثمن بالرغم من وجود التعرض ،متى كان هذا األخير بدون سند أو بدون سبب أو باطال من حيث الشكل ولم تقم دعوى في الموضوع هذا وتجدر اإلشارة إلى أن المشتري قد يرغب في التخلص من علب ،الوفاء بالثمن وله من أجل ذلك إيداعه لدى جهة مؤهلة قانونا لإلحتفاظ بالودائع تطبيقا للفقرة األولى من المادة 81من مدونة التجارة ثانيا :حق المزايدة بالسدس قد يتصرف التاجر في أصله التجاري بثمن ال يتناسب وقيمته الحقيقية مما يترتب عليه ضرر للدائنين ،لذلك اعترف المشرع لكل دائن مقيد أو متعرض أن يطلع على عقد البيع وعلى التعرضات بكتابة ضبط المحكية وذلك خالل أجل خمسة عشر يوما المخصصة للتعرضات ،ومتى تبين له أن ثمن البيع غير كاف لتسديد مطالب الدائنين ،جاز له أن يعرض شرا ،األصل التجاري بزيادة السدس على الثمن الرئيسي لألصل التجاري دون أن يشمل البضائع والمعدات .ثم يفتح المجال لمزايدات أخرى من قبل سائر الدائنين على أن يرسي المزاد على من تقدم بأعلى العروض الفقرة الثالثة :حماية البائع يتمتع البائع بضمانات خاصة فيما يتعلق بأداء الثمن ،ففي الغالب ال يتم دفع ثمن األصل التجاري دفعة واحدة ولكن قد يتم في دفعات ،ومن تم فإن البائع قد يتأثر من جراء العجز المالي الذي قد يتعرض له المشتري ،ولذلك فإن المشرع قد قرر في هذا اإلطار مجموعة من الضمانات الحماية البائع متمثلة بالخصوص في امتياز خاص وفي دعوى الفسخ 1إمتياز البائعتنص المادة 91من مدونة التجارة في هذا اإلطار بأنه «يخضع امتياز البائع للشروط اآلتية بعده: يقيد اإلمتياز في السجل التجاري يقع التقييد في كتابة ضبط كل محكمة يوجد في دائرتها فرع يشمله بيع األصل التخضع هذه التقييدات للنشر في الجرائد اليترتب اإلمتياز إال على عناصر األصل التجاري المبينة في عقد البيع وفي التقييد . 2دعوى الفسخ :يمكن للبائع إقامة دعوى الفسخ لعدم أداء الثمن يترتب عنها إبطال العقد بأثر رجعي كما أن دعوى الفسخ اليمكن أن تمارس إال في حدود الشروط التالية : يجب أن يكون البائع قد قيد امتيازه بصورة صحيحة وأن تكون دعوى الفسخ قد تم تخصيصها صراحة في تقييداإلمتياز وبالمقابل ي جب على البائع الذي يمارس دعوى الفسخ أن يبلغ ذلك للدائنين المقيدين على األصل في الموطن الذياختاروه في تقييداتهم . يعتبر الحق في الكراء من بين أهم عناصر األصل التجاري في حالة عدم ملكية مالك هذا األخير للعقار الذي أسس عليه أصله التجاري ،لكون العقار ال يعتبر عنصرا من عناصر االصل التجاري الذي هو مال منقول معنوي وقد نصت المادة 80من مدونة التجارة ،على الحق في الكراء التجاري باعتباره العنصر الثالث من عناصر األصل التجاري ،ونظرا ألهمية هذا العنصر الذي قد يحدد مصير هذا الالصل وجودا و عدما فقد افرد له المشرع مقتضيات خاصة ترمي إلى حماية المكتري من خالل تنظيم عالقته بالمكري يقصد بالحق في الكراء الذي يتمتع به التاجر على العقار الذي يشتغل فيه أصله التجاري وهذا العقار اليكون في الغالب مملوكا له ،بحيث يستأجره من الغير وحتى نتحدث عن الحق في الكراء يجب توفر مجموعة من الشروط وسنحاول تناولها بتركيز شروط تطبيق القانون رقم 49.16 ولتطبيق قانون 49.16المتعلق بكراء العقارات أو المحالت المخصصة لإلستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي يجب أن يتعلق األمر بمجموعة من العقود من بينها : عقود كراء العقارات أو المحالت التي يستغل فيها أصل تجاري في ملكية تاجر أو حرفي أو صانع. عقود كراء العقارات أو المحالت الملحقة بالمحل الذي يستغل فيه األصل التجاري في حال تعدد المالكين ،فإن ضم استغالل المحل الملحق بالمحل األصلي يجب أن يكون بموافقة مالكي العقار الملحق و األصلي. عقود كراء األراضي العارية التي شيدت عليها ,إما قبل الكراء أو بعده ،بنايات الستغالل أصل تجاري بشرط الموافقة الكتابية للمالك. إضافة إلى توفر شرط الكتابة : طبقا لمقتضيات المادة 3من القانون رقم 49.16فإنه يتعين أن تبرم عقود الكراء المتعلقة بالعقارات و المحالت المخصصة لإلستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي وجوبا بمحرر كتابي ثابت التاريخ يكون مرفوقا ببيان يوصف حالة األماكن يكون حجة بين األطراف يتم تحريره عند تسليم المحل . ويترتب عن عدم كتابة عقد الكراء عدم خضوع النزاعات المتعلقة باألكرية لهذا القانون وخضوعها لقانون االلتزامات والعقود وبالتالي حرمان المكتري من الحق في تجديد عقد الكراء . شرط المدة : لكي يستفيد المكتري من تجديد العقد فإنه يتعين أن يتبت انتفاعه بالمحل بصفة مستمرة لمدة سنتين على األقل واليعفى من هذا الشرط إال إذا كان قد قدم مبلغا ماليا مقابل الحق في الكراء ويجب توثيق المبلغ المالي المدفوع كتابة في عقد الكراء أو في عقد منفصل . التعويض عن إنهاء عقد الكراء متى توفرت الشروط السابقة يكون المكتري محقا في تجديد عقد الكراء وبالتالي يستحق تعويضا عند إنهاءه ،ويعادل التعويض مالحق من ضرر ناجم عن االفراغ ويشمل قيمة االصل التجاري التي تحدد انطالقا من التصريحات الضريبية للسنوات األربعة األخيرة باإلضافة إلى ماأنفقه المكتري من تحسينات و إصالحات وما فقده من عناصر األصل التجاري . كما يشمل مصاريف االنتقال من المحل .وفي الحالة التي قدم فيها المكتري مبلغا ماليا مقابل الحق في الكراء فإن التعويض الذي يحصل عليه اليمكن أن يقع عن المبلغ المدفوع مقابل الحق في الكراء .واليعفى المكري من أداء التعويض للمكتري مقابل االفراغ إال في الحاالت التي نصت عليها المادة 8هي كالتالي : إذا لم يؤد المكتري الوجيبة الكرائية داخل أجل خمسة عشر يوما من تاريخ توصله باإلنذار ،وكان مجموع ما بذمته على األقل ثالثة أشهر من الكراء؛ إذا أحدث المكتري تغييرا بالمحل دون موافقة المكري بشكل يضر بالبناية ويؤثر على سالمة البناء أو يرفع من تحمالته ،ما عدا إذا عبر المكتري عن نيته في إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه داخل األجل الممنوح له في اإلنذار، على أن تتم األشغال من أجل ذلك ،في جميع األحوال ،داخل أجل ال يتعدى ثالثة أشهر؛ إذا قام المكتري بتغيير نشاط أصله التجاري دون موافقة المالك ،ما عدا إذا عبر المكتري عن نيته في إرجاع الحالة إلى ما كانت ع ليه داخل األجل الممنوح له ،على أن يتم هذا االرجاع ،في جميع األحوال ،داخل أجل ال يتعدى ثالثة أشهر؛ إذا كان المحل آيال للسقوط ،ما لم يثبت المكتري مسؤولية المكري في عدم القيام بأعمال الصيانة الملزم بها اتفاقا أو قانونا رغم إنذاره بذلك؛ إذا هلك المحل موضوع الكراء بفعل المكتري أو بسبب قوة قاهرة أو حادث فجائي؛ إذا عمد المكتري إلى كراء المحل من الباطن خالفا لعقد الكراء؛ إذا فقد األصل التجاري عنصر الزبناء والسمعة التجارية بإغالق المحل لمدة سنتين على األقل. مقدمة يعتبر عقد التسيير الحر من العقود الخاصة التي جاءت بها مدونة التجارة ،وهو كراء لمنقول من نوع خاص ،وهو األصل التجاري ،والذي يعد ماال معنويا منقوال ،بل أنه وسيلة الستغالل هذا المنقول ،وبالتالي فإنه ال يؤدي إلى إنشاء أصل تجاري جديد ،وإنما يشغل المسير الحر نشاطا تجاريا قائما ،ومع ذلك فإنه يسير هذا األصل كما لو كان مالك له ،مادام يسيره لحسابه الخاص ،ويستفيد من أرباح استغالله في مقابل تحمله خسائره. ويحقق التسيير الحر مصلحة مالك األصل التجاري عندما يتعذر عليه استغالله بنفسه ألسباب واقعية أو قانونية كالمرض أو الشيخوخة أو في الحاالت التي يحصل فيها عليه عن طريق اإلرث أو الهبة أو الوصية دون توفره على الخبرة الكافية في التجارة ،أو كان ال يزال قاصرا أو كان يمارس مهنة تتنافى مع التجارة كما كان موظفا أو محاميا، حيث يتيح له في هذه الحاالت االحتفاظ بملكية األصل التجاري وعدم تحمله لتبعات االستغالل. كما يحقق مصلحة المسير الحر حيث يمكنه من ممارسة التجارة على الرغم من عدم توفره على أصل تجاري. ويالحظ وجود خلط في ذهن المتعاملين بين كراء المحل التجاري الذي ينصب على العقار وكراء األصل التجاري. كما أن التسيير الحر يؤدي إلى لبس عند المتعاملين مع األصل التجاري ،خاصة الدائنين منهم ،حول صفة المسير الحر باعتقادهم ،من خالل طريقة استغالله لألصل بملكيته له. المبحث األول :تعريف عقد التسيير الحر وشروط إبرامه: مطلب أول :تعريف عقد التسيير الحر عرف المشرع المغربي عقد التسيير الحر صراحة في المادة 152من مدونة التجارة على أنه «… .كل عقد يوافق مالك األصل التجاري أو مستغله على إكرائه كال أو بعضا لمسير يستغله تحت مسؤوليته». وعقد التسيير الحر يتميز أيضا بكون المسير الحر يتمتع باستقاللية في استغالل األصل التجاري حيث يستغله باسمه ولحسابه الخاص ويستفيد من أرباحه ويتحمل خسائره بعيدا عن أية تبعية لمالكه .وهكذا فالضابط المميز لعقد التسيير الحر هو ضابط االستقالل في االستغالل وتأخذ هذه االستقاللية مظاهر متعددة. 1طبيعة المهام التي يقوم بها المسير الحر والتي تجعله يستغل األصل التجاري كما لو كان هو المالك الحقيقي له.2مزاولته للنشاط التجاري باسمه ولحسابه الخاص ،مما يعني غياب أي خضوع لصاحب األصل التجاري.3تحمله مخاطر النشاط الذي يزاوله ،فيكون بذلك مسؤوال عن نتائج استغالله ،بحيث يستفيد من أرباح االستغاللويتحمل ما قد يحدث من خسائر. 4كونه غير ملزم بأنه يقدم حسابا عن التسيير الذي قام به إلى المالك .كما هو الحال بالنسبة للمسير المأجور.المطلب الثاني :شروط إبرام عقد التسيير الحر. يتطلب إبرام عقد التسيير الحر توفر األركان الموضوعية الالزمة لقيام كل عقد ،وهي األهلية والرضى والمحل والسبب ،إال أن دواعي حماية حقوق الغير وتنظيم االقتصاد الوطني وسالمته ،استدعت وجود أحكام خاصة بإشهار التسيير الحر تضمها مدونة التجارة ،وسنبحث أوال الشروط الموضوعية إلبرام عقد التسيير الحر ثم نتناول شكليات إشهاره. Iالشروط الموضوعية:لم تعرض مدونة التجارة بشكل مفصل لألركان الموضوعية العامة لعقد التسيير الحر ،ومن ثمة يبقى قانون االلتزامات والعقود هو المصدر العام لبيان هذه األركان ،التي هي الرضاء واألهلية ،والمحل والسبب. 1التراضـــي:أ-وجود التراضي: يحصل التراضي في الوقت الذي يرد فيه من تلقى اإليجاب بقبوله ،ويجب إن ينصب التراضي أوال على نوع العقد، بأن يقصد المتعاقدان إبرام عقد تسيير حر ألصل تجاري بالذات ،وليس عملية أخرى من العمليات الواردة على األصل التجاري بعناصره التي يستحسن وضع إحصاء تفصيلي لها ،أو وضع ملحق للعقد يتضمن جردا مفصال لألدوات والمعدات الموجودة عند إبرام العقد ،ووصف حالتها ،مع بيان صالحيتها لالستعمال ،وإعداد قائمة للبضائع الموجودة. كما ينبغي أن يشمل التراضي كذلك مدة العقد ،باعتبارها ركنا الزما له ،ويتمتع األطراف بحرية تحديد المدة ،ويجب أن تستوفي األجرة الشروط الخاصة بها ،علما أن عدم ذكر األجرة أو المدة إذا أغفل الطرفان االتفاق عليها ،أو اتفقا عليها وتعذر إثبات ما اتفقا عليه ال يمنع قيام العقد ألن المشرع تكفل بتحديد األجرة والمدة في الفصول 634و688 من قانون االلتزامات والعقود. ب-صحة التراضي: يجب لكي يعقد بإرادة األطراف المتعاقدة ويقوم العقد صحيحا أن تكون هذه اإلرادة حرة سليمة غير مشوبة بأي عيب من عيوب الرضى التي نص عليها الفصل 39من ق ل ع وهي الغلط والتدليس ،واإلكراه ،يضاف إليها نقصان األهلية والمرض والحاالت المشابهة ،وكذا الغبن ،ويرجع بشأنها إلى القواعد العامة في قانون االلتزامات والعقود ،إذ ال تتضمن مدونة التجارة قواعد خاصة بشأنها. 2األهليــــة:تنقسم األهلية إلى أهلية وجوب وهي صالحية الشخص الكتساب الحقوق ،والتحمل بااللتزامات ،وأهلية أداء تمكنه من مباشرة التصرفات القانونية التي من شأنها أن تكسبه حقا أو تحمله التزاما يعتد به قانونا ،والتي عرفتها مدونة األسرة في المادة 208بكونها «صالحية الشخص لممارسة حقوقه الشخصية والمالية ونفاذ تصرفاته … » .وهي التي تهمنا اآلن ألن أهلية الوجوب ليس لها عالقة بالتعاقد. ونظرا لكون عقد التسيير الحر تترتب عليه أثار مهمة ،وحيث أنه يؤثر على قيمة األصل التجاري وعناصره بسبب ظروف االستغالل ،وبالتالي على الذمة المالية للمكري التي تتأثر بانحراف المسير الحر إلى سوء االستغالل وبالتالي يسأل المكري بالتضامن مع المسير الحر عن الديون المرتبطة باألصل التجاري في حدود معينة ،كما أن المشرع أعطى لدائني المكري إمكانية المطالبة بالتصريح بسقوط ديونهم خالل الثالثة أشهر الموالية لنشر عقد التسيير الحر، لهذا كله يقتضي األمر القول بوجوب تمتع مالكا األصل التجاري بأهلية التصرف. أما بالنسبة للمسير الحر فإنه لما كان هذا األخير يعتبر حسب المادة 153من مدونة التجارة تاجرا ،فإنه يشترط فيه إن يكون متمتعا باألهلية التجارية. ولم تحدد مدونة التجارة أي سن خاص لبلوغ سن الرشد القانوني إنما أحالت على مدونة األسرة التي تنص في مادتها 209على أن سن الرشد القانوني هو 18سنة شمسية كاملة ،وعليه فإن الشخص البالغ 18سنة شمسية يعد كامل األهلية لممارسة التجارة ما لم يكن مصابا بحنون أو سفه. أما فيما يخص أهلية التاجر األجنبي فقد نصت المادة 15من مدونة التجارة على أنه ،يعتبر األجنبي كامل األهلية لمزاولة التجارة ببلوغه عشرين سنة كاملة ،ولو كان قانون جنسيته يفرض سنا أعلى مما هو منصوص عليه في القانون المغربي ،ويالحظ أن أهلية ممارسة التجارة بالنسبة لألجنبي ،أصبحت تختلف عن المواطن المغربي مما يجب معه تدخل المشرع لتعديل هذا الفصل حتى يتماشى مع مدونة األسرة الجديدة التي تحدد سن األهلية في 18سنة شمسية كاملة. أما إذ كان األجنبي غير بالغ سن الرشد فال يمكنه ممارسة التجارة إال إذا حصل على إذن بذلك من رئيس المحكمة التي ينوي ممارسة التجارة بدائرتها ،ويجب تقييد هذا اإلذن بالسجل التجاري .والوقت الذي يراعى في تقدير أهلية الطرفين هو وقت إبرام عقد التسيير الحر. كما يجوز إعطاء ،اإلذن لممارسة التجارة للقاصر الذي أتم 12سنة من عمره من طرف الولي أو بقرار من القاضي المكلف بشؤون القاصرين بناء على طلب من الوصي أو المقدم أو الصغير المعني باألمر ،ويقيد هذا اإلذن الخاص بالسجل التجاري ،ويسحب إما تلقائيا من طرف القاضي المكلف بشؤون القاصرين ،أو بناء على طلب حاجر القاصر طبقا لمقتضيات الفقرة الثانية من الفصل 194من قانون المسطرة المدنية .أو بطلب من النيابة العامة إذ ثبت لها سوء تدبير القاصر ألمواله التي يديرها على سبيل التجربة. أما الترشيد فهو دخول األهلية الكاملة قبل تمام وقتها ،وقد نظم المشرع أحكام الترشيد في المادة 218من مدونة األسرة .التي تنص على أنه «… ..إذا بلغ القاصر 16سنة من عمره جاز له أن يطلب من المحكمة ترشيده ،ويمكن للنائب الشرعي أن يطلب من المحكمة ترشيد القاصر الذي بلغ السن المذكور أعاله إذا آنس منه الرشد .ويجب تقييد الترشيد بالسجل التجاري. 3محل عقد التسيير الحـــــر:محل عقد التسيير الحر هو األصل التجاري ،إذ أنه حسب المادة 152ال يمكن لعقد التسيير الحر أن ينصب إال على أصل تجاري ،وحسب القواعد العامة لقانون االلتزامات والعقود فإن محل العقد يجب أن يكون من األشياء التي يجوز التعامل بها ،وأن يكون معينا ، déterminéوغير قابل لالستهالك حتى يمكين رده بذاته إلى مالكه عند انقضاء عقد التسيير الحر .ويتحقق الغرض منه وهو تمكينه المسير الحر من االنتفاع به مدة من الزمن. أما شروط المحل في عقد التسيير الحر فهي أن يكون األصل التجاري موجودا ألن عقد التسيير الحر هو كراء الستغالل هذا األصل مما يفرض معه وجود هذا االستغالل أي وجود األصل التجاري نفسه قبل إكراءه للمسير الحر. وهو ما أكده المجلس األعلى في قراره الصادر بتاريخ 1989/12/13عندما اعتبر أن «… .المحكمة لم تخرق مقتضيات الفصل 39الوارد في الوسيلة بل طبقته تطبيقا سليما حينما استنتجت من دراستها لوثائق الملف ومستنداته أن األصل التجاري كان مؤسسا من لدن المكري ،وأن عناصر األصل التجاري متكاملة وقت إبرام العقد ،معتبرة إياه عقد تسيير حر ألصل تجاري غير خاضع لمسطرة ظهير .1955/5/24ويشترط في األصل التجاري محل عقد التسيير الحر إلى جانب كونه موجودا ،شرطا آخر وهو أن ينطبق عليه مفهوم األصل التجاري بمعناه القانوني الذي حددته مدونة التجارة خصوصا في مادتها ،79أي باعتباره ماال معنويا منقوال شامال جميع األموال المادية والمعنوية لممارسة نشاط تجاري أو عدة أنشطة تجارية ،ومشتمل وجوبا على الزبناء والسمعة التجارية ،فضال عن أموال أخرى ضرورية الستغالل له .كاالسم التجاري والشعار والحق في الكراء والبضائع والمعدات واألدوات وكل حقوق الملكية الصناعية واألدبية والفنية الملحقة بهذا األصل .واألصل التجاري هو مال معنوي يغلب عليه التخيل أي غير ملموس ينتج عن تجمع العناصر المذكورة في وحدة ،ليصبح كيانا قانونيا متميزا. 4السبب في العقود التبادلية :سبب التزام طرف هو التزام الطرف اآلخر بتنفيذ التزامه ويجب أن يكون السبب مشروعا أي غير مخالف لألخالق الحميدة والنظام العام أو القانون. وباإلضافة إلى الشروط الموضوعية إلبرام عقد التسيير الحر هناك شكليات خاصة تتعلق بإشهار عقد التسيير الحر. IIشكليات إشهار التسيير الحر:يبقى عقد التسيير الحر عقدا رضائيا رغم اشتراط المشرع إلجراءات تتعلق بإشهاره منها إلزام المسير الحر بالتسجيل بالسجل التجاري ومالك األصل المكري بشطب اسمه أو التنصيص على أنه أكراه على سبيل التسيير الحر وكذلك نشره بجريدة اإلعالنات القانونية وبالجريدة الرسمية. 1الكتابـــة:لم يلزم المشرع المغربي الكتابة في عقد التسيير الحر سواء بالنسبة لصحته أو إلثباته ،ولكن بالرجوع إلجراءات الشهر المتطلبة في هذا العقد من نشر وتسجيل فإنه يصعب االقتصار على عقد شفوي. 2التسجيل بالسجل التجاري:لم يلزم المشرع صراحة تسجيل عقد التسيير الحر في حد ذاته ،كما أنه لم يلزم طرفيه بإيداع نسخة منه بكتابة الضبط حتى يتمكن األغيار من االطالع عليها .كما فعل بالنسبة لعقد بيع األصل التجاري .فبالنسبة للمكرى فقد منحه المشرع في الفقرة الثالثة من المادة 153خيارين اثنين تحت مسؤوليته. الخيار األول :طلب شطب اسمه من السجل التجاري ،وهو مجرد تطبيق لمقتضيات المادة 52من مدونة التجارة التي تنص « في حالة تملك ،اكتراء أصل تجاري ،يتم القيام بشطب تقييد األصل التجاري المفوت أو المكرى من السجل التجاري للمالك أو المكري السابقين». وفي هذه الحالة يتقدم مالك األصل التجاري المكرى بثالث تصاريح بالتشطيب معبأة باآللة الكاتبة ومصادق عليها يطلب من خاللها التشطيب على األصل التجاري ال كراءه على سبيل التسيير الحر. الخيار الثانـي :تغيير تقييده الشخصي بالتنصيص صراحة على وضع األصل التجاري في التسيير الحر ،ونعتقد بأنه هذا الخيار هو األصلح بالنسبة لمالك األصل التجاري حيث يعفيه عند نهاية العقد من القيام بإجراءات التسجيل بالسجل التجاري من جديد. أما الوثائق التي يجب اإلدالء بها في هذه الحالة فهي: ثالث تصاريح بالتعديل والتشطيب نموذ 4معبأة باآللة الكاتبة ومصادق عليها مرفقة بصورة من عقد التسيير الحر. وللمكري مصلحة كبرى بأن يبادر إلى القيام بهذا اإلجراء بإحدى هاتين الطريقتين ،وإال كان مسؤوال بالتضامن عن ديون خلفه أو مكتريه وفق ما تنص عليه المادة 60من مدونة التجارة والتي جاء فيها أنه « … في حالة تفويت أو إكراء أصل تجاري يبقى الشخص المسجل مسؤوال على وجه التضامن عن ديون خلفه ،أو مكتريه ،ما لم يشطب من السجل التجاري ،أو لم يعدل تقييده مع البيان الصريح للبيع أو اإلكراء». أما بالنسبة للمسير الحر فيجب عليه أن يسجل بالسجل التجاري كمسير حر طبقا للمادة 154من مدونة التجارة التي تلزمه بذكر مجموعة من البيانات في األوراق والمستندات المتعلقة بأصله التجاري منها رقم السجل التجاري ،وموقع المحكمة التي سجل بها ،وهذا بديهي ألن المسير الحر يكتسب صفه تاجر منذ إبرامه لعقد التسيير الحر ،وأن المشرع ألزم كل تاجر بالتسجيل بالسجل التجاري. وللقيام بذلك يجب على المسير الحر اإلدالء لكاتب الضبط المكلف بمسك السجل التجاري طبقا لما هو منصوص علي في قرار وزير العدل رقم 106-97بثالث تصاريح لتسجيل المسير الحر نموذ 4أ معبأة باآللة الكاتبة ومصادق عليها .وشهادة الضريبة المهنية وصورة منها ونسخة من السجل التجاري نموذ 7في اسم المالك وصورة عقد التسيير الحر .ونظير من الجريدة الرسمية ،ومن جريدة اإلعالنات القانونية المنشور فيها مستخر عقد التسيير الحر وصورتين من بطاقة التعريف الوطنية أو ما يقوم مقامها ،النظام المالي للزوا إذا كان المسير الحر أجنبيا. إذا لم يقم المسير الحر بهذه اإلجراءات ،فإنه باإلضافة إلى الغرامات المنصوص عليها في المادة 62من مدونة لتجارة ،لن يتمكن من االحتجا بصفته التجارية في مواجهة األغيار وإن كان سيبقى خاضعا وفق للمادة 59 لاللتزامات التي تفرضها عليه هذه الصفة. كما يجب عليه القيام بشطب تقييده من السجل التجاري عند نهاية العقد وإال أصبح مسؤوال بالتضامن عن ديون المسير الحر الجديد الذي سيخلفه ،عالوة على أنه لن يتمكن من شطب تقييده من جدول الضريبة المهنية الخاصة بالنشاط الذي سجل من أجله المادة 51من مدونة التجارة. 3النشــــــــر:يهدف نشر التسيير الحر أساسا إلى حماية حقوق الدائنين واألغيار ،وتحقيق االستقرار والثقة في المعامالت ،إذ يمكن عن طريقه التعرف على وضعية األصل التجاري ،وقيمته االقتصادية باإلضافة إلى المعلومات والبيانات المتعلقة به ومالكه ،ومستغله ،وقد ألزم المشرع المسير الحر بنشر مستخر من التسيير الحر في بدايته ،وعند إنهائه كما ألزم المسير الحر باإلشارة إلى صفته كمسير حر في جميع الوثائق والمستندات المتعلقة بأصله التجاري وكذا األوراق التي يوقعها. وتنص المادة 153من مدونة التجارة على نشر عقد التسيير الحر داخل أجل 15يوما من تاريخه على شكل مستخر في الجريدة الرسمية وفي جريدة اإلعالنات القانونية .وهذه المادة لم تحددا الشخص الملزم باإلشهار ،ولذلك يمكن أن يتم نشره من طرف المسير الحر باعتباره هو من له مصلحة في ذلك ،ومن طرف المكري ،وتنص المادة 155على أن مكري األصل التجاري يكون مسؤوال «… .على وجه التضامن مع المسير الحر عن الديون المقترضة من طرفه بمناسبة استغالله األصل التجاري ،وذلك إلى غاية نشر التسيير الحر وخالل مدة الستة أشهر الموالية لهذا النشر». كما أن ديون المالك تصبح حالة بعد ثالثة أشهر من تاريخ النشر .وتنص المادة 154من مدونة التجارة على أنه يجب على المسير الحر أن يذكر في كل األوراق المتعلقة بنشاطه التجاري وكذا المستندات الموقعة من طرفه لهذه الغاية أو باسمه البيانات التالية: رقم تسجيله بالسجل التجاريموقع المحكمة التي سجل بهاصفته كمسير حرويعتبر هذا االلتزام أسلوب شهر فعال ومتميز بالنظر الستمراره طول مرحلة تنفيذ العقد ،وقد دعم المشرع إلزاميته بغرامة مالية على المخالف تتراوح ما بين 2000,00و 10.000,00درهم. ونصت المادة 153على أنه «يخضع انتهاء التسيير الحر إلجراءات الشهر نفسها المتطلبة عند إنشاءه أي الشهر في الجريدة الرسمية وفي جريدة اإلعالنات القانونية داخل أجل 15يوما من تاريخه انتهاء العقد. المبحث الثاني :آثار التسيير الحر لم تتطرق مدونة التجارة لكل أثار عقد التسيير الحر إنما اكتفت ببعضها فقط لذلك يجب الرجوع إلى القواعد العامة لق انون االلتزامات والعقود لمعرفة اآلثار األخرى لهذا العقد وعقد التسيير الحر ال يرتب أثاره فقط على طرفيه بل تمتد أثاره إلى الغير. مطلب أول :أثار التسيير الحر تجاه طرفيه سنتطرق أوال إلى أثار التسيير الحر بالنسبة للمكري ثم أثاره بالنسبة للمسير الحر. Iآثار التسيير الحر بالنسبة للمكريسنتطرق أوال إلى االلتزامات العامة للمكري طبقا لقانون االلتزامات والعقود ،ثم التزاماته الخاصة الناتجة عن عقد التسيير الحر. 1التزامات مكري األصل التجاري في القواعد العامةيلتزم المكري بتسليم األصل التجاري –أ-وضمانه –ب- أ-تسليم األصل التجاري: La délivrance لم تنظم مدونة التجارة التزام المكري بتسليم األصل التجاري محل عقد التسيير الحر للمسير الحر مما يتعين معه الرجوع بشان هذا التسليم إلى القواعد العامة لقانون االلتزامات والعقود ،وحيث إن األصل التجاري مال منقول معنوي ،وأن عقد التسيير الحر هو إكراء لهذا المنقول ،فإن تسليم هذا األخير يخضع إلى المقتضيات القانونية المتعلقة بالتسليم في عقد الكراء التي نجد أنها اعتبرت هذا االلتزام التزاما أساسيا في واجبات المكري ،الفصل 635من ق ل ع غير أنها أحالت بخصوص كيفية التسليم على األحكام المقررة لتسليم الشيء المبيع. ب-التزام بالضمان: ال ينتهي التزام المكري بمجرد إبرام العقد وتسليم محله ،وإنما يستمر إلى غاية تحقق النتائج المرجوة من هذا اإلبرام، ولبلوغه هذه الغاية فإنه يتعين على المكري أن يضمن للمسير الحر االستغالل الهادئ لألصل التجاري طول مدة سريان العقد ،وذلك باالمتناع عن كل تصرف ،أو فعل يعطل ،أو ينقص مباشرة أو بطريقة غير مباشرة استغالل المسير الحر لألصل التجاري ،وهو ما يعرف بضمان التعرض الشخصي والتدخل إيجابيا التقاء تعرض الغير للمسير الحر في انتفاعه باألصل التجاري. وكذلك االلتزام بضمان العيوب الخفية التي قد تشوب األصل التجاري الذي ينصب عليه العقد. 2التزامات المكري الخاصة بعقد التسيير الحر:نظرا لطبيعة عقد التسيير الحر وكذا طبيعة األصل التجاري فإنه يترتب على مكري األصل التجاري التزامات أخرى غير تلك التي تحددها القواعد العامة ،منها التزامه بعدم المنافسة والتزامه بتجديد كراء األصل التجاري. االلتزام بعدم المنافسة: يلتزم مكري األصل التجاري بعدم ممارسته ألي نشاط تجاري أو صناعي ،أو حرفي مماثل لما هو مستغل في األصل التجاري المؤجر تفاديا لمنافسته بكيفية أو بأخرى وتفاديا لجلب زبناء األصل التجاري محل العقد. االلتزام بتجديد كراء المحل التجاري: يجب على مكري األصل التجاري ،في الحالة التي يكون فيها غير مالك للعقار الذي يستغل فيه أصله التجاري ،أن يبادر عند توصله بإنذار من قبل مالكا العقار في إطار ظهير 1955إلى سلوك اإلجراءات المنصوص عليها في هذا الظهير ليتسنى للمسير الحر االستمرار في استغالل األصل التجاري. IIآثار التسيير الحر بالنسبة للمسير الحر:يلتزم المسير الحر بأداء األجرة المتفق عليها مقابل انتفاعه من األصل ،وهو التزام رئيس ،والمحافظة على األصل التجاري وهو ما يقتضي استعمال هذا األصل بكيفية عادية دون إساءة وفق ما أعد له ورده عند نهاية التسيير الحر ،أو فسخه وأخطار المكري بكل ما يستدعي تدخله ،كما أن اكتساب المسير لصفة تاجر تلزمه بالخضوع لاللتزامات المتعلقة بالتجار كمسك محاسبة ،والتسجيل بالسجل التجاري ،وفتح حساب بنكي أو شيكات بريدية ،واألداء بواسطة شيكا إذا كان مبلغ المعاملة يفوق 10.000,00درهم .وتطبق على المسير الحر مساطر صعوبة المقاولة. مطلب ثاني :آثار عقد التسيير الحر بالنسبة للغير: خالفا للمبدأ القائل بنسبة أثار العقود المنصوص عليه في الفصل 228من ق ل ع ،فإن عقد التسيير الحر ينتج آثارا تمتد للغير ،ويتكون الغير أساسا من الدائنين سواء منهم دائني المكري أو دائني المسير الحر . Iوالمتعاقدين مع المكري II Iالدائنيــــن:1دائني مكري العقار:عند إبرام عقد التسيير الحر يحق لدائني المكري أن يطلبوا من المحكمة التصريح بحلول آجال ديونهم ،المتعلقة باستغالل األصل التجاري موضوع العقد إذا تبين لهم أن من شأن هذا العقد أن يلحق بهم ضررا. 2دائني المسير الحر:ينص الفصل 155من مدونة التجارة ،بأن مكري األصل التجاري مسؤوال على وجه التضامن مع المسير الحر إلى غاية نشر عقد التسيير الحر ،وخالل مدة الستة أشهر التي تلي تاريخ هذا النشر عن الديون المتعلقة باستغالل األصل التجاري ،وليس عن الديون الشخصية للمسير الحر . 3آثار العقد في مواجهة المتعاقدين مع المكري:المسير الحر ليس مكريا من الباطن للعقار الذي يستغل فيه األصل التجاري ،ولذلك فهو ال يمكن أن يطالب بتجديد عقد الكراء ،كما ال يمكنه أن يعترض على رهن األصل التجاري من طرف المالك ،أو بيعه.