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Consentement, information préalable et preuve
● G. Devers*
L
e médecin est tenu de donner une information sur les
risques graves afférents aux investigations et soins
proposés, et il n’est pas dispensé de cette obligation
par le seul fait que ces risques ne se réalisent qu’exceptionnellement.
L’acte de soin constitue une atteinte à l’intégrité physique de
la personne qui ne devient légitime que par la réunion de deux
conditions : un but thérapeutique et le consentement de la personne. Pour qu’il soit valable, le consentement doit être
éclairé, c’est-à-dire précédé d’une information complète, intelligible et loyale. Se posent ainsi les questions de l’étendue de
l’information préalable et des moyens de preuve.
Le premier arrêt avait causé un grand émoi dans la profession,
car il avait inversé la charge de la preuve sans en préciser le
régime. Ce régime est aujourd’hui bien défini, et la cour administrative d’appel de Paris, le 9 juin 1998, a adopté une règle
strictement identique. On peut penser que le Conseil d’État
confirmera cette solution. Secteur privé et secteur public relèvent donc du même régime. Personne ne peut désormais ignorer la donne, et l’on doit rappeler que ces règles d’origine
jurisprudentielle ont un effet rétroactif, c’est-à-dire qu’elles
s’appliquent aux faits anciens et aux procédures en cours.
QUEL MODE DE PREUVE ?
LE CADRE LÉGAL
L’énoncé solennel de la règle relève désormais de l’article
16-3 du Code civil : “Il ne peut être porté atteinte à l’intégrité
du corps humain qu’en cas de nécessité thérapeutique pour la
personne. Le consentement de l’intéressé doit être recueilli
préalablement hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle il n’est pas à même de
consentir.”
Le Code de déontologie médicale précise, en son article 35 :
“Le médecin doit à la personne qu’il examine, qu’il soigne ou
qu’il conseille une information loyale, claire et appropriée sur
son état, les investigations et les soins qu’il lui propose. Tout
au long de la maladie, il tient compte de la personnalité du
patient dans ses explications et veille à leur compréhension.”
L’APPORT JURISPRUDENTIEL
Le régime de l’information préalable a été très discuté en jurisprudence, et la Cour de cassation, par trois arrêts rendus le
14 octobre 1997, le 27 mai 1998 et le 7 octobre 1998, a fixé
des règles qui doivent désormais être tenues pour établies :
– il incombe au médecin de prouver qu’il a bien fourni une
information préalable adaptée ;
– cette preuve peut être apportée par tout moyen, qu’il s’agisse
d’un document écrit, d’indices ou de témoignages ;
– l’information doit porter sur tous les risques graves afférents
aux investigations et soins, même s’ils sont exceptionnels.
* Avocat au barreau de Lyon, chargé d’enseignement à l’université de Lyon-III.
16
C’est la question du recours à l’écrit, dans l’esprit de ce que
doivent être la relation médicale et le respect du patient. Le
formalisme de la preuve ne doit pas parasiter l’indispensable
confiance.
● L’écrit n’est pas obligatoire.
Il s’agit de prouver un fait juridique, et l’on peut utiliser pour
ce faire des indices (fiches de rendez-vous, notes dans le dossier, correspondances) ou des témoignages émanant de l’environnement familial ou amical du patient, mais non de l’équipe
médicale, tenue par le secret. Si l’écrit n’est pas obligatoire, il
est hautement souhaitable.
● Un écrit qui ne serait qu’un alibi formaliste serait sans
valeur.
Au contraire, il pourrait être analysé par les tribunaux comme
un renoncement du médecin à son rôle informatif, voire
comme une forme de désinvolture. Par exemple, la signature
d’un ensemble de documents pré-imprimés, même particulièrement complet, ne répond pas à l’exigence d’une preuve, car
elle ne démontre pas que le médecin a bien expliqué au patient
les tenants et les aboutissants des soins et examens en cause.
L’écrit n’a pas tant pour fonction d’informer le patient que de
protéger le médecin, ce que les tribunaux ne sauraient tolérer.
● Le médecin doit mettre en œuvre un processus cohérent,
signe d’une qualité relationnelle.
L’information doit être adaptée à chaque situation et témoigner
de la force de conviction du médecin et de l’équipe. Le droit
reconnaît à la relation médecin/patient un régime exorbitant
incluant la plus large protection du secret, et les acteurs de soin
doivent se montrer à la hauteur de cette reconnaissance.
La Lettre d’Oto-rhino-laryngologie et de chirurgie cervico-faciale - n° 247 - novembre 1999
L’idée de préparer au sein de l’équipe un document décrivant
la typologie de soins et en précisant tous les aspects, notamment en ce qui concerne la douleur, peut constituer le cadre
écrit sur lequel se greffera l’explication individuelle. Cet écrit
ne peut être formel. Les juges, dans un examen approfondi,
déterminent si cet écrit a pu placer le patient en situation de
décider librement.
Précisons enfin que cet écrit vise à éclairer le patient et qu’il
ne peut en aucune manière s’apparenter à une décharge de responsabilité. Celle-ci, au demeurant, n’aurait aucune valeur
juridique : on ne dispose pas de la loi.
– le défaut d’information sur un risque grave, même s’il est
exceptionnel, met en cause la responsabilité civile dans la
mesure où il a pu modifier l’acceptation de l’acte médical ;
– l’indemnisation s’appréciera au titre de la perte de chances
ou de l’indemnisation globale selon les circonstances ;
– la responsabilité civile n’est pas engagée pour un défaut
d’information sur un risque sans gravité.
■
NDLR : les fiches de consentement proposées par le
Collège français d’ORL et de chirurgie cervico-faciale, la
Société française
d’ORL et de chirurgie cervicofaciale et le Syndicat des ORL sont
disponibles sur le
site Web ORL
France : http://orlfrance.org
QUELLES RESPONSABILITÉS ?
La règle étant désormais définie, il s’agit d’en apprécier les
conséquences en termes de responsabilité pour le médecin.
La question posée est de placer le patient en situation de décider. Dès lors, la règle fixée a sa cohérence : masquer un risque
grave peut vicier le consentement à l’acte médical. Au cours
de cette lecture, il faut informer sur le risque grave, même s’il
est exceptionnel. Le défaut d’information sur un risque courant
et bénin, quant à lui, constituerait sans doute une faute déontologique, mais il n’est pas de nature à mettre en cause la responsabilité juridique, le risque bénin ne conduisant pas à la remise
en cause d’un acte. La réponse est plurielle :
– le défaut d’information est toujours une faute déontologique
susceptible d’être appréciée sur le plan disciplinaire ;
A
B
O
N
N
E
Z
-
V
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U
✁
S
!
À découper ou à photocopier
Tarif 1999
Merci d’écrire nom et adresse en lettres majuscules
❏ Collectivité .................................................................................
à l’attention de ..............................................................................
❏ Particulier ou étudiant
Dr, M., Mme, Mlle ...........................................................................
FRANCE / DOM-TOM / CEE
❐ 580 F collectivités (88,42 €)
❐ 460 F particuliers (70,12 €)
❐ 290 F étudiants
(44,21 €)
joindre la photocopie de la carte
ÉTRANGER (autre que CEE)
❐ 700 F collectivités
❐ 580 F particuliers
❐ 410 F étudiants
(127 $)
(105 $)
(75 $)
Prénom ..........................................................................................
❏ libérale
POUR RECEVOIR LA RELIURE
❏ autre...........................
Adresse..........................................................................................
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Pratique : ❏ hospitalière