LIDC LIGUE INTERNATIONALE DU DROIT DE LA CONCURRENCE INTERNATIONAL LEAGUE OF COMPETITION LAW INTERNATIONALE LIGA FÜR WETTBEWERBSRECHT CONGRES DE BORDEAUX 2010 QUESTION B: Dans quelle mesure les droits de propriété intellectuelle (marques, brevets, dessins et modèles, droit d’auteur, appellations d’origine) peuvent-ils limiter la publicité comparative ? Rapport national luxembourgeois préparé par : Nicolas DECKER et Marianne DECKER Avocats à la Cour Cabinet d’avocats DECKER, BRAUN & POOS 16, avenue Marie-Thérèse L-2132 Luxembourg Tel : +352 45 07 801 Email : [email protected] 1. Cadre légal des règles applicables à la publicité comparative Les auteurs du présent rapport tiennent à relever que la publicité comparative est autorisée au Luxembourg depuis 2002 uniquement et qu’il y a pour l’instant très peu de jurisprudence en la matière. La majorité des litiges en matière de publicité comparative ont trait à des publicités comparatives qui ont un caractère trompeur ou qui ne comparent pas objectivement les biens ou services en cause. Ceci explique le fait que le présent rapport est succinct. General Secretary: 1 rue de Bourg – CP 2273 – 1002 LAUSANNE (Switzerland) Tel: +41 (0)21 324 78 00 - Fax: +41 (0) 21 324 78 01 www.ligue.org LIDC LIGUE INTERNATIONALE DU DROIT DE LA CONCURRENCE INTERNATIONAL LEAGUE OF COMPETITION LAW INTERNATIONALE LIGA FÜR WETTBEWERBSRECHT 1.1. Votre système juridique dispose-t-il de règles spécifiques applicables à la publicité comparative ? Oui. 1.2. Si oui, de quel régime dépendent ces dispositions (par exemple, droit de la concurrence déloyale, droit de la consommation, droit de la publicité, droit des média, droit privé général protégeant la vie privée, autre domaine) ? Ces dispositions sont inscrites dans les articles 15 à 19 de la loi du 30 juillet 2002 réglementant certaines pratiques commerciales, sanctionnant la concurrence déloyale et transposant la directive 97/55/CE du Parlement Européen et du conseil modifiant la directive 84/450/CEE sur la publicité trompeuse afin d’y inclure la publicité comparative (ci-après dénommée « LCD ») 1.3. Quelle est la relation entre ces règles sur la publicité comparative et les règles sur la protection des signes distinctifs, le droit des marques en particulier ? Les deux systèmes coexistent. Il ressort clairement du considérant 15 de la Directive 2006/114/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 en matière de publicité trompeuse et de publicité comparative (qui abroge les Directives 84/450/CEE et 97/55/CE et dénommée ci-après « la Directive »), que l’utilisation d’une marque, ou d’autres signes distinctifs d’autrui n’enfreignent pas ce droit exclusif dans les cas où elle est faite dans le respect des conditions établies par la Directive, reprises par la LCD. Cependant, la comparaison ne doit pas engendrer de confusion sur le marché entre les marques ou autres signes distinctifs de concurrents et ne doit pas non plus tirer profit de la notoriété attachée à ces signes. En cas de risque de confusion, l’utilisation de la marque dans la publicité peut être interdite. 1.4. Ces règles concernant la publicité comparative sont-elles très spécifiques quant aux conditions de licéité d’une telle publicité ? Oui. L’article 18 §2 de la LCD qui énumère les conditions de licéité d’une telle publicité est intégralement reprise de l’article 4 de la Directive. 1.5. Le cadre légal spécifique de la publicité comparative est-il consacré dans des actes de droit positif ou dans des jurisprudences ayant force de loi ? La publicité comparative est régie par la LCD. (cf. point 1.2. ci-dessus) General Secretary: 1 rue de Bourg – CP 2273 – 1002 LAUSANNE (Switzerland) Tel: +41 (0)21 324 78 00 - Fax: +41 (0) 21 324 78 01 www.ligue.org LIDC LIGUE INTERNATIONALE DU DROIT DE LA CONCURRENCE INTERNATIONAL LEAGUE OF COMPETITION LAW INTERNATIONALE LIGA FÜR WETTBEWERBSRECHT 1.6. L’approche générale des règles est-elle dictée par l’intérêt de protéger les concurrents (« le concurrent a le droit qu’on ne parle pas de lui ») avec des exceptions pour la publicité comparative licite ou est-elle, au contraire, gouvernée par la primauté d’un libre discours commercial limité pour la licéité de la publicité comparative ? D’une manière générale, le droit commercial luxembourgeois est basé sur le principe de la liberté du commerce et de l’industrie tel que protégé par l’article 11 §6 de la Constitution luxembourgeoise. Le principe est donc que la concurrence est libre à condition de ne pas enfreindre la LCD. Concernant la publicité comparative cependant, le principe a été inversé : la publicité comparative n’est licite que si les 8 conditions de l’article 18 §2 de la LCD sont remplies. 1.7. La portée des dispositions spécifiques sur la publicité comparative est-elle limitée aux formes classiques de publicité comparative (telle que décrite en introduction) ou couvre-t-elle également : a) Les tests comparatifs de produits consommateurs dans les média ? et publications d’associations de Non. b) Les comparaisons non-informatives, mais plutôt amusantes ou humoristiques ? Oui s’il s’agit d’une publicité comparative c'est-à-dire qu’un concurrent ou les biens ou services d’un concurrent sont implicitement ou explicitement identifiés. c) Les comparaisons dans lesquelles les concurrents ne sont pas individuellement reconnaissables (en particulier les indications géographiques, les affirmations de supériorité) ? Les publicités superlatives et les exagérations ne sont pas répréhensibles en soi, surtout lorsqu’elles ne comportent pas de dénigrement d’un concurrent déterminé. 1 En outre, le concurrent ou les biens ou services du concurrent doivent être explicitement ou du moins implicitement identifiés dans la publicité comparative litigieuse. 1 Ordonnance en matière de concurrence déloyale rendue par le Président du Tribunal de commerce le 14 juin 2002. General Secretary: 1 rue de Bourg – CP 2273 – 1002 LAUSANNE (Switzerland) Tel: +41 (0)21 324 78 00 - Fax: +41 (0) 21 324 78 01 www.ligue.org LIDC LIGUE INTERNATIONALE DU DROIT DE LA CONCURRENCE INTERNATIONAL LEAGUE OF COMPETITION LAW INTERNATIONALE LIGA FÜR WETTBEWERBSRECHT Concernant les indications géographiques, il ressort clairement de l’article 18 §2 f) de la LCD qu’elles sont couvertes par les dispositions sur la publicité comparative. d) L’imitation du modèle d’un produit laissant croire que (a) le produit a été commercialisé par le producteur du produit « original », créant ainsi un risque de confusion (b) bien qu’excluant un risque de confusion pour les acheteurs directs (par exemple par des indications claires de l’origine commerciale, du canal de distribution ou le prix sur l’étiquette) suggérer au public que le produit a été commercialisé par le producteur du produit d’origine (« confusion après vente ») ou (c) même sans créer un risque de confusion suggérant par le rapprochement de la conception que le produit est un substitut direct du produit original et adapté à la même fonction ? Oui. D’une manière générale, la comparaison ne doit pas engendrer de confusion sur le marché entre l’annonceur et un concurrent ou entre les marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens ou services de l’annonceur et ceux d’un concurrent. Le demandeur doit cependant prouver la confusion. e) Les comparaisons en dehors de toute relation de concurrence ? Non. 1.8. Remarques générales sur les aspects pertinents non mis en exergue par les questions. / 2. Les conditions d’une publicité comparative légale au regard des droits de propriété intellectuelle 2.1. Quels droits de PI protégeant les signes d’identification, en plus des marques, pourraient entrer en contradiction avec les dispositions sur la publicité comparative dans votre système juridique ? Le nom commercial, les dessins et modèles, les appellations d’origine, le droit d’auteur. 2.2. En ce qui concerne les règles protégeant les signes d’identification, et en particulier le droit des marques : a) Votre droit des marques nécessite-t-il, pour qu’il y ait une infraction, que la marque protégée soit utilisée d’une manière particulière, notamment en tant qu’indicateur de l’origine commerciale, en d’autres termes la protection des marques ne nécessite-t-elle l’utilisation du signe protégé « en tant que marque » ? Sinon, y a-t-il d’autres exigences spécifiques en cas de contrefaçon ? General Secretary: 1 rue de Bourg – CP 2273 – 1002 LAUSANNE (Switzerland) Tel: +41 (0)21 324 78 00 - Fax: +41 (0) 21 324 78 01 www.ligue.org LIDC LIGUE INTERNATIONALE DU DROIT DE LA CONCURRENCE INTERNATIONAL LEAGUE OF COMPETITION LAW INTERNATIONALE LIGA FÜR WETTBEWERBSRECHT L’article 2.20 alinéa 1, d) de la Convention Benelux en matière de propriété intellectuelle prévoit que le titulaire peut interdire à tout tiers « de faire usage d’un signe à des fins autres que celles de distinguer les produits ou services, lorsque l’usage de ce signe sans juste motif tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque ou leur porte préjudice ». Il ressort de cette disposition que la protection de la marque n’est pas limitée à l’usage en tant que marque, c'est-à-dire à la fonction d’identification mais s’étend également à la fonction publicitaire, à la fonction de qualité et plus généralement au pouvoir attractif de la marque. Même si le texte n’exige pas expressément un risque de confusion, l’usage visé à l’article 2.20 alinéa 1, d) précité doit cependant porter sur un signe qui soit ressemblant, c'est-àdire qui présente, même sans risque de confusion, des éléments de similitude suffisants pour que le public puisse établir un lien avec la marque antérieure.2 b) Si l’utilisation d’un signe d’identification dans une publicité comparative est couverte par le droit des marques ou des dispositions particulières protégeant les entreprises, la responsabilité en vertu du droit des marques ou les règles spécifiques protégeant les entreprises pourraient être exclues en raison de l’absence d’un risque de confusion. Des problèmes se posent, toutefois, lorsque des marques identiques sont utilisées pour des produits identiques, ce qui est très probable dans le cas des marques verbales. Une telle utilisation est-elle toujours considérée comme une atteinte ou ne peut-on pas renverser la présomption d’un risque de confusion, si la marque d’un autre propriétaire est manifestement utilisée pour identifier les produits de ce propriétaire ? Il n’y a pas de jurisprudence sur la question au Luxembourg. Toutefois, les auteurs du présent rapport ne sont pas en faveur d’un renversement de la charge de la preuve. c) Dans la négative, existe-t-il une exemption pour l’utilisation à titre indicatif d’un signe protégé, et la publicité comparative est-elle une hypothèse d’acceptation d’une telle utilisation ? Si oui, est-il nécessaire que la publicité comparative soit licite au regard des règles concernant la publicité comparative ? L’article 18 de la LCD qui est relatif à la publicité comparative est appliqué très strictement par les juridictions luxembourgeoises. Toute publicité comparative doit être licite au regard de l’article 18 de la LCD. 2 A. Braun et E. Cornu, Précis des marques, 5 ème édition, Larcier, n° 414ter General Secretary: 1 rue de Bourg – CP 2273 – 1002 LAUSANNE (Switzerland) Tel: +41 (0)21 324 78 00 - Fax: +41 (0) 21 324 78 01 www.ligue.org LIDC LIGUE INTERNATIONALE DU DROIT DE LA CONCURRENCE INTERNATIONAL LEAGUE OF COMPETITION LAW INTERNATIONALE LIGA FÜR WETTBEWERBSRECHT d) Est-ce –que la publicité comparative licite justifie l’atteinte à une marque ? Lorsque les conditions de l’article 18 de la LCD sont remplies, la publicité comparative est licite. Or, pour qu’une publicité comparative soit licite, il ne doit pas y avoir de risque de confusion. e) Votre système juridique prévoit-il des dispositions spécifiques concernant les relations entre le droit des marques et les règles relatives à la publicité comparative ? Non. f) Votre système juridique envisage-t-il de limiter la publicité comparative licite à un principe d’indispensabilité au regard de l’usage des droits de PI du tiers comparé? Non, pas pour l’instant. 2.3. Quant aux règles protégeant les dessins et modèles, et en particulier le droit des dessins et modèles, de la concurrence déloyale : a) De quelle manière la conception créative (n’entraînant pas des œuvres d’art ou des inventions techniques) est-elle protégée dans votre système juridique ? Les dessins et modèles sont régis par le Titre III de la Convention Benelux en matière de propriété intellectuelle. b) Y a-t-il un chevauchement avec les dispositions relatives à la publicité comparative ? Les dessins et modèles ne sont pas expressément visés par la LCD et il n’y a pas de jurisprudence luxembourgeoise à ce sujet. Cependant, les dessins et modèles pourraient être considérés comme des signes distinctifs de biens ou services, de sorte qu’il pourrait y avoir un chevauchement entre la législation relative à la protection des dessins et modèles et les dispositions relatives à la publicité comparative. c) Quelles sont les conséquences de ce chevauchement ? General Secretary: 1 rue de Bourg – CP 2273 – 1002 LAUSANNE (Switzerland) Tel: +41 (0)21 324 78 00 - Fax: +41 (0) 21 324 78 01 www.ligue.org LIDC LIGUE INTERNATIONALE DU DROIT DE LA CONCURRENCE INTERNATIONAL LEAGUE OF COMPETITION LAW INTERNATIONALE LIGA FÜR WETTBEWERBSRECHT Les conséquences de ce chevauchement seraient similaires à celles avec le droit des marques. (cf. ci-dessus) 2.4. De quelle manière les indications géographiques sont-elles protégées dans votre système juridique ? Existe-t-il un chevauchement avec les dispositions relatives à la publicité comparative ? Au Luxembourg, les indications géographiques sont protégées par le biais du Règlement 510/2006/CEE. a) Votre système juridique permet-il de comparer les produits protégés par des appellations d’origine, qui ne bénéficient pas de la même appellation d’origine ? Si oui, dans quelles circonstances ? Une comparaison des prix ou de la qualité sera-t-elle autorisée ? Ce quelle manière la référence à la désignation d’origine du concurrent est-elle légale dans votre système juridique ? Non. L’article 18 §2 f) de la LCD prévoit que pour les produits ayant une appellation d’origine, la publicité comparative doit de rapporter dans chaque cas à des produits ayant la même appellation. b) La solution est-elle identique lorsque l’annonceur souligne ses propres droits de PI ou de désignation d’origine dans une publicité comparative ? Oui. 2.5. Quant aux règles de protection des œuvres créatives, en particulier le droit d’auteur : le droit d’auteur pourrait être invoqué, si des identifiants utilisés dans une publicité comparative sont protégés par le droit d’auteur ou dans le cas de la commercialisation d’imitation, si le produit imité est protégé par un copyright. a) Dans quelles circonstances votre système juridique accordera la protection du droit d’auteur soit à des identifiants soit au modèle du produit ? Un identifiant ou un produit se verra accorder la protection du droit d’auteur à condition qu’il s’agisse d’une œuvre artistique originale c'est-à-dire qui reflète l’empreinte de personnalité de l’auteur.3 b) Quant à la protection des dessins et modèles : existe-t-il un chevauchement avec les dispositions relatives à la publicité comparative ? 3 Loi du 18 avril 2001 sur les droits d’auteur, les droits voisins et les bases de données, article 1 er et jurisprudence y afférente General Secretary: 1 rue de Bourg – CP 2273 – 1002 LAUSANNE (Switzerland) Tel: +41 (0)21 324 78 00 - Fax: +41 (0) 21 324 78 01 www.ligue.org LIDC LIGUE INTERNATIONALE DU DROIT DE LA CONCURRENCE INTERNATIONAL LEAGUE OF COMPETITION LAW INTERNATIONALE LIGA FÜR WETTBEWERBSRECHT cf. Point 2.3 b) ci-dessus c) Quelles sont les conséquences de ce chevauchement ? cf. Point 2.3 c) ci-dessus 2.6. Les sanctions et leur application : Comment votre système juridique sanctionnet-il l’utilisation illégale du droit de PI d’un autre propriétaire dans une publicité comparative ? Existe-t-il des différences entre les sanctions concernant le droit de PI en cause ? Ces sanctions et/ou ces procédures d’application diffèrent-elles des sanctions et de l’exécution des sanctions en cas de publicité comparative illégale ? Si le titulaire du droit de PI décide de baser son action sur la LCD, la sanction d’une publicité comparative illégale, qui engendre par exemple un risque de confusion entre les marques de l’annonceur et du concurrent, est la cessation de ladite publicité, le cas échéant sous astreinte. En outre, tout manquement à une telle ordonnance de cessation coulée en force de chose jugée est puni d’une amende de 251 à 120.000 €. Si le titulaire du droit de PI, par exemple le titulaire d’une marque, souhaite cependant attaquer l’utilisation de sa marque sur le fondement du droit des marques, il devra introduire une action en contrefaçon de marque sur base du droit des marques et non pas sur base de la LCD. 2.7. L’autorégulation : des codes de conduite sur ce sujet existent-ils dans votre pays ? Oui. Il existe un Code de déontologie de la publicité au Luxembourg qui a été élaboré par le Conseil de la Publicité du Grand-Duché de Luxembourg (CPL). Le CPL a mis en place la Commission luxembourgeoise pour l’Ethique en Publicité (CLEP) qui a pour mission d’examiner la conformité des publicités diffusées dans les média avec ledit Code. Ce Code ne contient cependant pas de dispositions spécifiques à la publicité comparative. 2.8. Remarques générales ou aspects pertinents de ces problématiques ne se reflétant pas dans les questions. General Secretary: 1 rue de Bourg – CP 2273 – 1002 LAUSANNE (Switzerland) Tel: +41 (0)21 324 78 00 - Fax: +41 (0) 21 324 78 01 www.ligue.org LIDC LIGUE INTERNATIONALE DU DROIT DE LA CONCURRENCE INTERNATIONAL LEAGUE OF COMPETITION LAW INTERNATIONALE LIGA FÜR WETTBEWERBSRECHT / 2.9. Questions d’évaluation. a) Estimez-vous nécessaire d’établir des règles expresses concernant les conditions pour l’utilisation des droits de PI d’un tiers (c'est-à-dire les dessins et modèles, le droit d’auteur) dans la publicité comparative ? Si oui, dans quelles circonstances l’utilisation du droit de PI d’un tiers (à savoir la conception du droit d’auteur) devrait-elle être autorisée dans la publicité comparative ? Non. b) Dans quelle direction pensez-vous qu’il serait souhaitable de faire évoluer votre législation nationale ? La tendance est-elle plutôt à faire de la publicité comparative comme une justification de la violation des droits de PI – ou la protection inhérente des droits de PI devrait-elle conduire à modifier les critères de légalité d’une publicité comparative ? La tendance devrait plutôt aller dans le sens d’une modification des critères de légalité d’une publicité comparative dans le but de protéger les droits de PI. c) Estimez-vous qu’il est souhaitable d’établir ou développer des codes de conduite sur ce sujet ? Sur quels points exactement et/ou pour quels produits spécifiques (vins et alcool, médicaments) ? Oui, le Code de déontologie de la publicité au Luxembourg pourrait être étendu. Il prévoit déjà des règles déontologiques spécifiques concernant notamment l’alcool et les produits pharmaceutiques. Ces règles pourraient être approfondies. Le Code précise cependant clairement dans son préambule que toute question du domaine de la publicité et concernant des pratiques commerciales et la concurrence est du ressort exclusif des tribunaux et autres instances compétentes en la matière. Luxembourg, le 28 mai 2010. General Secretary: 1 rue de Bourg – CP 2273 – 1002 LAUSANNE (Switzerland) Tel: +41 (0)21 324 78 00 - Fax: +41 (0) 21 324 78 01 www.ligue.org LIDC LIGUE INTERNATIONALE DU DROIT DE LA CONCURRENCE INTERNATIONAL LEAGUE OF COMPETITION LAW INTERNATIONALE LIGA FÜR WETTBEWERBSRECHT General Secretary: 1 rue de Bourg – CP 2273 – 1002 LAUSANNE (Switzerland) Tel: +41 (0)21 324 78 00 - Fax: +41 (0) 21 324 78 01 www.ligue.org