Pour une réforme du droit de la société anonyme non
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POUR UNE RÉFORME DU DROIT DE LA SOCIÉTÉ ANONYME NON COTÉE Rapport présenté par M. Jean COURTIÈRE au nom de la Commission juridique et adopté à l’Assemblée générale du 23 octobre 2003 Ce rapport, réalisé sous l’égide de la Commission juridique de la CCIP, a été élaboré au sein d’un groupe de travail composé de Messieurs les Professeurs Jean Paillusseau et Alain Couret, Messieurs Alain Lienhard et Jean-Paul Valuet, ainsi que Mesdames Anne Outin-Adam, Anne-Marie Reita-Tran et Sandra Bienvenu 2 CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE PARIS PRISE DE POSITION Pour assouplir le droit applicable aux sociétés anonymes fermées, les distinguer plus nettement des structures ouvertes, en retenant le critère de la cotation des titres de capital sur un marché réglementé plutôt que celui de l’appel public à l’épargne. Autoriser la constitution de sociétés anonymes non cotées unipersonnelles et, plus largement, supprimer l’exigence légale d’un minimum de sept actionnaires. A côté des systèmes moniste et dualiste existants, instaurer un nouveau mode d’organisation du pouvoir simplifié au sein des sociétés anonymes non cotées, reposant sur un administrateur unique. Améliorer le droit positif de la société anonyme non cotée. Pour cela : - autoriser les apports en savoir-faire ; - lever certaines rigidités liées à la constitution (procédure simplifiée de retrait des fonds, désignation des premiers organes…) ; - accroître la liberté statutaire (en particulier, laisser aux statuts le soin de fixer librement le nombre maximum d’administrateurs liés à la société par un contrat de travail et de déterminer si les administrateurs et les membres du conseil de surveillance doivent ou non obligatoirement être choisis parmi les actionnaires) ; - assouplir les règles de fonctionnement des assemblées générales ; - donner les moyens de préserver l’équilibre des pouvoirs au sein des assemblées (permettre les clauses d’agrément pour les cessions d’actions entre actionnaires) ; - mieux adapter les textes à leur objectif réel (exemple de l’action de concert). 3 CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE PARIS SOMMAIRE TITRE PRÉLIMINAIRE : PRINCIPES DIRECTEURS DE LA RÉFORME ................................................ 5 TITRE I DEUX INNOVATIONS MAJEURES : UNIPERSONNALITÉ ET ORGANISATION SIMPLIFIÉE DE LA SOCIÉTÉ ANONYME NON COTÉE . 13 TITRE II DES AMÉLIORATIONS NÉCESSAIRES DU DROIT POSITIF DE LA SOCIÉTÉ ANONYME NON COTÉE ............................................................... 17 ANNEXE 1 TABLEAU DE DROIT COMPARÉ SUR LA RECONNAISSANCE DE LA SOCIÉTÉ ANONYME UNIPERSONNELLE AU SEIN DE L’UNION EUROPÉENNE................................................................................................ 22 ANNEXE 2 POSSIBILITÉS D’ORGANISATION DU POUVOIR AU SEIN DES SOCIÉTÉS ANONYMES NON COTÉES ............................................... 23 ANNEXE 3 UNIPERSONNALITÉ ET ORGANISATION SIMPLIFIÉE DE LA SOCIÉTÉ ANONYME NON COTÉE : PROPOSITIONS D’AMENDEMENTS ................ 24 ANNEXE 4 DES AMÉLIORATIONS NÉCESSAIRES DU DROIT POSITIF DE LA SOCIÉTÉ ANONYME NON COTÉE : PROPOSITIONS D’AMENDEMENTS ............................................................ 36 4 CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE PARIS TITRE PRÉLIMINAIRE : PRINCIPES DIRECTEURS DE LA RÉFORME Malgré l’adoption de lois fondamentales – telles que celles créant et libéralisant la société par actions simplifiée (SAS) – aucun texte général n’a réformé l’ensemble de notre droit des sociétés. En particulier, une modernisation du dispositif applicable à la société anonyme fermée serait opportune, de manière à assouplir son organisation interne et ainsi répondre au mieux aux besoins des entreprises. En dépit de quelque quatre-vingt réformes, le droit français des sociétés - tel qu’il résulte de la loi du 24 juillet 1966 codifiée – reste encore largement empreint de l’idéologie dirigiste et institutionnelle qui régnait à l’époque de son élaboration. Conçu par un législateur volontiers formaliste, souvent paternaliste et parfois même suspicieux à l’égard du monde des entreprises, ce corps de règles continue, aujourd’hui encore, à ménager une part très importante aux dispositions pointilleuses et impératives1. Ces caractéristiques expliquent que le droit des sociétés ait longtemps été considéré comme un « carcan juridique » ne permettant pas aux entreprises françaises de trouver une réponse adaptée à leurs besoins. Par ailleurs, du fait du décalage entre le droit et la pratique et de l’absence de souplesse des formes 1 Le Professeur Paillusseau livre une analyse particulièrement intéressante de ces excès. Rappelant que « le droit est, à un moment donné, influencé par les tendances culturelles dominantes de la société politique économique et sociale », il souligne qu’au moment de l’élaboration de la loi de 1966, « une tendance culturelle forte de la société politique conduisait au centralisme, au dirigisme et à l’assistance ». Or, « une autre tendance culturelle a marqué ces dernières années : c’est la volonté d’accroître la part de liberté laissée aux « utilisateurs » du droit dans l’organisation de leurs « affaires », particulièrement pour les opérateurs économiques » ; cf. « La modernisation du droit des sociétés commerciales : une reconception du droit des sociétés commerciales », D. 1996, Chron., p. 287. 5 CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE PARIS juridiques, la loi s’est trouvée « dévalorisée » car perçue uniquement comme génératrice d’un formalisme inutile et coûteux. Face à ce constat, de nombreux chefs d’entreprises, relayés par leurs conseils aussi bien que par des universitaires précurseurs, n’ont eu de cesse, dès les années 80, de dénoncer l’excessive rigidité du droit des affaires français. L’internationalisation des relations économiques et financières et la poursuite de la construction européenne, avec notamment le principe de libre circulation des personnes physiques et celui du libre établissement des personnes morales, ont révélé que le système juridique de chaque État est un élément fondamental de sa compétitivité et un facteur déterminant de son attractivité. En effet, les structures juridiques d’entreprise, offertes par un droit donné, sont considérées par les acteurs économiques comme des facteurs de localisation de leurs activités2. Tolérables dans un système fermé, les inconvénients du droit des sociétés français étaient devenus de véritables handicaps dans une économie libérale ouverte au « law shopping » et permettant les délocalisations. A ainsi émergé l’idée que le droit des sociétés doit être au service de l’économie et avoir pour objectif de favoriser la liberté d'entreprendre. Le pragmatisme l’emportant sur le dogmatisme, un rapprochement entre la notion de société et celle d’entreprise s’est opéré : la société commerciale est enfin apparue, avant tout, comme une technique juridique d’organisation de l’entreprise, cette prise de conscience mettant en exergue la nécessité d’une plus grande souplesse des formes sociales, mais aussi d’une simplification du droit. 2 La Cour de Justice des Communautés Européenne a d’ailleurs consacré cette liberté du choix du lieu d’établissement ; voir en ce sens l’arrêt « Centros » du 9 mars 1999 (C-212/97) : « Les articles 52 et 58 du traité s’opposent à ce qu’un État membre refuse l’immatriculation d’une succursale d’une société constituée en conformité avec la législation d’un autre État membre dans lequel elle a son siège sans y exercer d’activités commerciales, lorsque la succursale est destinée à permettre à la société en cause d’exercer l’ensemble de son activité dans l’État où cette succursale sera constituée, en évitant d’y constituer une société et en éludant ainsi l’application des règles de constitution des sociétés qui y sont plus contraignantes en matière de libération d’un capital social minimum ». Dans l’arrêt « Überseering » du 5 novembre 2002 (C-208/00), la CJCE affirme, avec force, qu’une société légalement constituée dans un État membre et possédant dans cet État son siège statutaire jouit dans tous les autres États membres de la capacité juridique que son État de constitution lui confère. 6 CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE PARIS En ce sens, des groupes de travail ont alors été constitués sous l’impulsion notamment des Chambres de commerce mais aussi des pouvoirs publics. Sans nul doute, la commission d’allégement du droit des sociétés - créée dès 1986-, le groupe de travail présidé par M. Bézard -alors Président de la Chambre commerciale de la Cour de cassation-, ou encore les travaux du sénateur Marini3 et, plus récemment, des groupes de travail présidés par M. de Roux et par M. Clément4 ont permis de passer au crible l’ensemble de notre droit des sociétés, de pointer les dispositions les plus gênantes et de favoriser l’émergence de pistes de réformes. La Chambre de commerce et d’industrie de Paris a largement contribué à ces travaux, en diffusant auprès des pouvoirs publics les propositions de réforme élaborées au sein de sa Commission juridique5. La prise de conscience de la nécessité d’une évolution globale est donc maintenant ancienne et unanime. C’est in fine la nécessité qui a fait loi : le besoin d’offrir aux groupes de sociétés des structures de coopération et de tenter d’endiguer le flot de délocalisations vers les pays voisins a conduit à la naissance, en 1994, de la société par actions simplifiée (SAS). Cette réforme d’ampleur a ensuite été promue au rang de plus grande innovation du droit des sociétés de ces dernières décennies, lorsqu’en 1999, la SAS a été ouverte aux PME et aux personnes physiques et que son caractère unipersonnel a été autorisé6. 3 Cf. Rapport sur la modernisation du droit des sociétés, septembre 1996, La Documentation Française. 4 Cf. le groupe parlementaire animé par M. de Roux concernant les mesures de simplifications administratives en faveur des entreprises et la Mission d’information sur la réforme du droit des sociétés de l’Assemblée nationale, présidée par M. Clément. 5 Cf. notamment, les rapports Hollard « La contractualisation du droit des sociétés », Doucet « Examen d’un avant-projet de réforme du droit des sociétés » (1995) et « Pour une réforme de la SARL » (1995), Jibert « La réforme du droit pénal des sociétés commerciales » (1996), Saillard « SARL à capital variable : propositions de réforme » (1998), Pallaruelo, « Avant-projet de réforme du droit des sociétés – Position de la CCIP » (1999) et « Projet de loi sur les nouvelles régulations économiques – aspects de droit des sociétés » (2000), Courtière, « Loi relative aux nouvelles régulations économiques (NRE) et problématique du cumul des mandats sociaux - Propositions d’amendements de la CCIP » (2002), Tardieu, « Pour un environnement favorable à la création d’entreprise - Réactions de la Chambre de commerce et d’industrie de Paris au projet de loi Pour l’initiative économique » (2003), Durance, « Projet de loi sur la sécurité financière- Réactions de la CCIP » (2003) et Gailly, « Propositions de la CCIP autour du projet de loi portant habilitation du Gouvernement à prendre par ordonnance des mesures de simplification et de codification du droit » (2003). 6 Est-il encore besoin de souligner, à cet égard, que ce texte capital a été adopté dans des conditions pour le moins surprenantes, de façon incidente à une loi du 12 juillet 1999, en principe dédiée à « l’innovation et à la recherche » ? (Loi n°99-587, JO du 13 juillet, p.10396). 7 CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE PARIS Ce « cheval de Troie », qui a introduit dans notre ordre juridique une forme sociale éminemment souple et contractuelle, a évidemment remis en cause la pertinence des projets de réforme alors en cours. Qualifiée à juste titre de véritable « big bang »7 du droit des sociétés, l’ouverture de la SAS a répondu aux attentes de bon nombre de praticiens. Certains ont même affirmé - un peu hâtivement – qu’il n’était plus utile de réformer notre vieille loi de 1966. Par la suite, la volonté politique d’instituer de « nouvelles régulations économiques », la diffusion en France des principes du gouvernement d’entreprise et la crise de confiance sur les marchés financiers ont conduit au vote de nouvelles lois intéressant essentiellement le droit des sociétés anonymes faisant appel à l’épargne publique8. Parallèlement, le souci de redynamiser le marché de l’emploi par le truchement de la création d’entreprises s’est récemment traduit par des réformes de la SARL, en vue de la rendre plus accessible aux porteurs de petits projets9. En tout état de cause, la succession de ces différents textes, aux conséquences d’inégale ampleur, ne doit pas occulter le fait qu’aucun texte général n’a réformé l’ensemble du droit des sociétés. Coincées entre des grandes entreprises cotées, pour lesquelles l’impératif de transparence sur les marchés boursiers nécessite une réglementation stricte et détaillée, et des SARL « libéralisées »10 pour s’adapter aux 7 Jean Paillusseau, « La nouvelle société par actions simplifiée : le big-bang du droit des sociétés ! », Recueil Dalloz 1999, chron. p. 333. 8 Loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques, JO du 16 mai 2001 ; voir Alain Couret « La loi sur les nouvelles régulations économiques : la régulation du pouvoir dans l’entreprise », JCP E Semaine Juridique, n° 41, 10 octobre 2002 ; ou encore dans son prolongement, la loi de sécurité financière n° 2003-706 du 1er août 2003, JO du 2 août 2003 ; voir Alain Couret, « Les dispositions de la loi sécurité financière intéressant le droit des sociétés », JCP E Semaine Juridique, n°37, 11 septembre 2003. 9 Le capital social de la SARL est désormais librement fixé par les statuts depuis la loi n° 2003-721 pour l’initiative économique du 1er août 2003, JO du 5 août 2003. 10 Alain Lienhard, « Loi pour l’initiative économique : quoi de neuf pour les sociétés ? » ; Dalloz 2003, chron., p.1900 ; rectificatif p. 2307. 8 CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE PARIS besoins des TPE, les sociétés anonymes non cotées continuent d’être soumises à des règles trop rigides et parfois même injustifiées. A cet égard, il faut souligner que notre Code de commerce ne distingue pas clairement les sociétés ouvertes ou fermées, de sorte que les dispositions relatives à la SA s’appliquent de manière quasi uniforme à l’ensemble de ces structures. Il conviendrait donc d’assouplir le régime des sociétés anonymes fermées et ainsi d’alléger les dispositions applicables tant aux PME qu’aux grandes entreprises constituées sous cette forme. En effet, le paysage économique actuel permet de différencier deux sortes de sociétés anonymes : - d’une part, les entreprises qui fonctionnent autour d’un noyau dur d’actionnaires (généralement à caractère familial), dont les dirigeants sont souvent les propriétaires du capital ; - et, d’autre part, celles qui réunissent un nombre important d’actionnaires, dont les titres circulent largement dans le public et qui sont dirigées par des « managers ». Ce clivage a d’ailleurs pris une acuité toute particulière avec la montée en puissance des investisseurs institutionnels internationaux, entraînant une mutation de l’actionnariat sur les marchés financiers. Dans ce nouveau contexte, il semble aujourd’hui impératif de parvenir à une distinction plus forte entre sociétés ouvertes et sociétés fermées. A cette fin, et dans la lignée des lois récentes11, il convient de retenir le critère de la 11 Cf. notamment la loi n°2002-1303 du 29 octobre 2002 "modifiant certaines dispositions du code de commerce relatives aux mandats sociaux" (JO du 30 octobre, p. 17992). 9 CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE PARIS cotation des titres de capital sur un marché réglementé, lequel ne recoupe pas exactement celui de l’appel public à l’épargne. En effet, l’introduction en bourse relève d’une démarche volontaire et durable de l’entreprise de faire coter ses titres et de recourir aux marchés financiers, ce qui justifie l’application d’un régime particulier, y compris en matière de droit des sociétés. En revanche, l’appel public à l’épargne peut être le fait d’une société qui y recourt de façon ponctuelle pour répondre à un besoin de financement. Il peut même intervenir de manière fortuite, par exemple, lorsque l’entrée de personnel dans le capital de la société, au titre de la participation des salariés, conduit à « dépasser » les seuils fixés par l’Autorité des Marchés Financiers. Dans ce cas, s’il est logique que l’entreprise se soumette aux règles posées par cette autorité de régulation pour protéger les épargnants, les règles du droit des sociétés qui régissent sa structure ne doivent pas pour autant en être affectées. Par ailleurs, l’existence de la société par actions simplifiée (SAS) - forme sociale éminemment contractuelle- n’altère en rien la nécessité d’alléger très sensiblement les règles applicables à la société anonyme fermée, ainsi définie. Il faut ajouter que sur l’ensemble de cette population de SA, près de 99 % d’entre elles ne sont pas cotées, ce qui vient légitimer la nécessité d’une intervention législative consacrée à ces dernières. En effet, la société par actions simplifiée et la société anonyme répondent à des besoins très différents : - la SAS peut être analysée comme une forme sociale « sur mesure », principalement destinée à des entrepreneurs rompus à la vie des affaires, car le revers de la médaille de leur liberté contractuelle réside dans le risque de vide juridique. Elle est, de plus, peu protectrice sur le plan familial ; par exemple, il est possible d’exclure certaines catégories d’actionnaires du pouvoir, faculté encore renforcée par le fait que l’organisation de la SAS peut être largement complétée dans des pactes d’actionnaires, lesquels trouvent toute leur efficacité quand ils sont insérés dans les statuts. En ajoutant la 10 CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE PARIS possibilité de clauses d’exclusion, la situation peut être dangereuse pour les actionnaires minoritaires, ou encore pour les héritiers d’un associé dont les conséquences du décès n’ont pas été anticipées12. - la SA, en revanche, est du « prêt-à-porter » pouvant – certes difficilement - être ajusté mais particulièrement adapté à certains projets : elle assure une protection juridique, surtout aux actionnaires minoritaires ou à certains incapables. Par ailleurs, la SA conserve un intérêt non négligeable si l’on envisage une cotation ultérieure. En effet, dans le cadre d’une SAS très sophistiquée, une modification parfois fondamentale de la structure sera nécessaire pour entrer dans le moule d’une SA cotée, entraînant des renégociations conséquentes. De plus, dans certains cas13, la transformation de SAS en SA nécessite l’unanimité des associés : le désaccord d’un seul d’entre eux peut donc bloquer l’opération. Il apparaît donc que, à côté de la SAS, la SA demeure une forme sociale indispensable. Son utilisation étant, comme on l’a vu, rendue difficile par un droit extrêmement détaillé, avec nombre de dispositions impératives, il conviendrait d’introduire davantage de souplesse dans son organisation interne, tout en préservant l’équilibre recherché par la loi entre les différents intérêts catégoriels, tels que ceux des minoritaires, des dirigeants ou encore des tiers. En d’autres termes, le caractère protecteur de la SA justifie qu’un noyau dur de dispositions légales impératives soit maintenu, comme, par exemple, le principe d’égalité entre actionnaires. En définitive, il est impératif de mettre en adéquation le droit et la réalité et, en particulier, de couper court à tout ce qui ressort de l’artifice dans la réglementation applicable à la SA fermée. 12 Cela est d’autant plus préoccupant pour ces derniers que la SAS – modèle de souplesse au moment de sa constitution – peut se révéler ultérieurement très statique et rigide, si certaines hypothèses n’ont pas été prévues dès sa création ; d’où la nécessité d’être averti de toutes les conséquences et des risques ou des dangers que porte en germe cette forme sociale. 11 CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE PARIS Dès lors, pourquoi conserver des contraintes légales qui ne sont pas justifiées au regard des besoins légitimes de l’entreprise, ni destinées à protéger certains intérêts catégoriels ? Pourquoi obliger les opérateurs économiques à se soumettre à des règles qui seront contournées en pratique ? Pourquoi ne pas admettre la possibilité de sociétés anonymes unipersonnelles, alors que de nombreux pays européens ont déjà intégré cette faculté dans leur droit ? Ou encore, par exemple, pourquoi ne pas prévoir un mode d’administration et de direction simplifié (administrateur unique), lorsque la structure du conseil d’administration ou du directoire avec conseil de surveillance s’avère trop lourde et inadaptée ?… 13 Tel est le cas si cette transformation emporte une augmentation de leurs engagements ou si les statuts contiennent des clauses ne pouvant, en vertu de l’article L. 227-19 du Code de commerce, être modifiées qu’avec l’accord de tous les associés. 12 CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE PARIS TITRE I DEUX INNOVATIONS MAJEURES : UNIPERSONNALITÉ ET ORGANISATION SIMPLIFIÉE DE LA SOCIÉTÉ ANONYME NON COTÉE Pour adapter notre droit à la réalité des besoins des entreprises et rester compétitif dans un contexte de concurrence accrue entre les systèmes juridiques européens, la création de sociétés anonymes fermées unipersonnelles devrait être autorisée. Corrélativement, un mode simplifié d’administration et de direction, reposant sur un administrateur unique, devrait être instauré, à côté des systèmes moniste et dualiste existants. A- DE LA SUPPRESSION SA UNIPERSONNELLE DU NOMBRE MINIMAL DE SEPT ACTIONNAIRES A LA L’exigence d’un nombre minimal de sept actionnaires ne reposant sur aucune justification réelle, elle n’est, dans les faits, respectée que formellement. En pratique, les SA à une ou deux personnes existent déjà : bien souvent, elles sont l’œuvre d’un seul individu qui « met son affaire en société » ou de deux qui ont un projet commun. Pourquoi donc continuer à leur imposer, de façon totalement factice, le recours à des « co-associés de paille », d’autant plus que cette situation peut être source d’insécurité juridique ? Dès lors, il conviendrait d’adapter le droit à la réalité, en autorisant la constitution de SA unipersonnelles, avec la seule restriction qu’elles ne pourraient pas faire publiquement appel à l’épargne. Sur le plan des principes juridiques, la réforme de 1985 instituant l’EURL est entrée dans les mœurs, l’idée même d’une société unipersonnelle n’est plus sérieusement contestée par la doctrine et, surtout, est unanimement saluée par la pratique. D’ailleurs, dans ce prolongement, la SAS à associé unique et la 13 CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE PARIS SELARL14 unipersonnelle ont été adoptées en 1999. Il n’existe donc aucun obstacle à une telle évolution pour la SA. De surcroît, il est important de donner aux créateurs la possibilité d’opter, ab initio, pour la structure juridique qui répond le mieux à leurs besoins. Ainsi, par exemple, si l’appel public à l’épargne est envisagé à terme, la constitution d’une SA unipersonnelle ou à deux associés évitera d’avoir à modifier ultérieurement la forme sociale, cette opération de transformation impliquant toujours des formalités et des coûts non négligeables. Sur le plan européen, la Commission elle-même encourage la reconnaissance de la SA unipersonnelle dans les États membres. Ainsi, sa recommandation15 du 7 décembre 1994 dispose, dans son article 4 : « Les États membres sont invités à : (…) b) permettre aux PME de pouvoir s’organiser sous la forme d’une société anonyme n’ayant qu’un nombre limité d’actionnaires, dont la création et la gestion seraient simplifiées par rapport à celles des sociétés anonymes, dont les titres sont largement répandus dans le public ; c) permettre la création de la société anonyme avec un seul associé, dans les termes prévus à l’article 6 de la douzième directive 89-667 CEE du Conseil16 ». Il faut ajouter que l’Allemagne, l’Autriche, le Danemark, l’Espagne, la Grèce, l’Irlande, l’Italie, les Pays-Bas, le Portugal, le Royaume-Uni et la Suède ont déjà adopté cette société unipersonnelle17. Pourquoi le droit français continuerait-il à être en retard ? Pourquoi obérer notre compétitivité en obligeant les opérateurs français qui veulent créer une SA unipersonnelle à aller la constituer dans un pays voisin, tout en exerçant leur activité en France ?18 14 Société d’exercice libéral à responsabilité limitée. Recommandation CE n° 94-1069 du 7 décembre 1994, JOCE L 385, 31 décembre 1994, p.14. 16 Douzième directive 89-667 CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, en matière de droit des sociétés concernant les sociétés à responsabilité limitée à un seul associé. 17 Cf. annexe 1, tableau de droit comparé sur la reconnaissance de la société anonyme unipersonnelle au sein de l’Union européenne. 18 En application de la jurisprudence de la CJCE, précitée note 1. 15 14 CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE PARIS Si un dernier argument était encore nécessaire, rappelons que la société européenne – dont le statut sera applicable dès 2004 - est une société par actions qui peut être unipersonnelle, tout en étant soumise à de nombreuses dispositions nationales sur les sociétés anonymes. B- UN MODE D’ORGANISATION DU POUVOIR SIMPLIFIE : LA SA A ADMINISTRATEUR UNIQUE L’introduction en droit français de la SA unipersonnelle doit logiquement conduire à l’admission d’un mode de gestion sans conseil d’administration, la solution retenue étant alors celle d’un administrateur unique qui exercerait les fonctions traditionnellement dévolues au conseil d’administration19. Pour autant, il reste concevable qu’une SA unipersonnelle soit administrée selon l’un des deux modes d’organisation du pouvoir aujourd’hui connus, à savoir la SA à conseil d’administration20 ou celle à directoire et conseil de surveillance21. En effet, en admettant qu’il revienne aux statuts de déterminer si les administrateurs ou les membres du conseil de surveillance doivent posséder ou non la qualité d’actionnaire (voir ci-dessous), il est envisageable qu’une structure à actionnaire unique puisse être dotée d’organes de direction collégiaux, composés de membres non issus de l’actionnariat. A l’inverse, il n’est pas opportun de cantonner la solution de l’administrateur unique aux seules sociétés unipersonnelles. Ce mode de gestion simplifié doit pouvoir être adopté quel que soit le nombre d’actionnaires, dès lors qu’il est jugé le mieux adapté aux besoins de l’entreprise22. Nombre de PME exploitées sous forme de sociétés anonymes auraient ainsi la possibilité d’opter pour 19 Cf. schéma 1 de l’annexe 2. Cf. schéma 2 de l’annexe 2. 21 Cf. schéma 3 de l’annexe 2. 22 Cf. schéma 1 de l’annexe 2. 20 15 CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE PARIS l’administration unique et de mettre fin à la tenue de conseils d’administration n’ayant qu’une existence fictive. Là encore, il s’agit de faire preuve de réalisme en adaptant le droit à la pratique. La seule limite, ici aussi, tiendrait au fait que la SA à administrateur unique ne pourrait pas faire appel public à l’épargne. Par ailleurs, pour ne pas contourner les droits des salariés, toute SA qui se trouverait dans les conditions de l’article L.225-23 du Code de commerce23 devrait immédiatement adapter ses statuts, de manière à prévoir un autre mode d’organisation du pouvoir permettant de respecter les exigences légales en matière sociale. Enfin, les prérogatives actuellement dévolues au conseil d’administration devraient, selon le cas, être attribuées, soit à l’administrateur unique (par exemple, pour l’arrêté des comptes), soit à l’assemblée générale des actionnaires ou encore à l’actionnaire unique (par exemple, pour les conventions réglementées, la fixation de la rémunération, les cautions, avals et garanties). 23 Ce texte prévoit la nomination de salariés actionnaires au conseil d’administration lorsque les actions détenues par le personnel de la société (ou du groupe) représentent plus de 3% du capital de la SA. 16 CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE PARIS TITRE II : DES AMÉLIORATIONS NÉCESSAIRES DU DROIT POSITIF DE LA SOCIÉTÉ ANONYME NON COTÉE Considérant qu’une réglementation trop détaillée de la vie des entreprises nuit à leur adaptabilité et à leur développement, la Chambre de commerce et d’industrie de Paris milite en faveur d’une clarification et d’une modernisation du droit des sociétés anonymes non cotées : consécration de la valeur des apports en savoir-faire, allègement des formalités en cas de non-constitution, liberté assouplissement des contractuelle règles de accrue sur fonctionnement certains des points, assemblées générales… Favoriser la liberté d’entreprendre, c’est -entre autres choses- offrir aux créateurs et aux entrepreneurs des outils compétitifs pour exploiter au mieux leur projet économique. Dans cette perspective, le droit des sociétés, entendu comme la science des techniques d’organisation de l’entreprise, est un des facteurs fondamentaux de promotion et de développement de leur création. Il convient donc de s’assurer que les entreprises françaises disposent d’un droit attractif, en supprimant toutes les contraintes inutiles dans les textes relatifs aux sociétés commerciales. En ce sens, la CCIP se réjouit de ce que les pouvoirs publics prennent aujourd’hui pleinement conscience de la nécessité de relancer la croissance en soutenant la création d’entreprises24. Le travail de modernisation, axé dans le présent document sur les sociétés anonymes non cotées, ne peut être mené, même pour ces dernières, sans évoquer les incidences des réflexions sur le gouvernement d'entreprise. Les 24 Rappelons que le Président de la République Jacques Chirac a annoncé l’objectif d’un million de nouvelles structures dans les cinq prochaines années. 17 CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE PARIS évolutions récentes conduisent, en effet, à conserver le caractère impératif des règles qui contribuent à assurer un meilleur équilibre des pouvoirs et des responsabilités, au sein des SA. Ainsi, ne saurait-il plus être question aujourd'hui, dans les sociétés anonymes fermées, de renvoyer à une entière liberté statutaire les règles concernant le cumul de mandats ou, dans une certaine mesure, la composition des organes sociaux. Les axes directeurs d’une modernisation du droit des sociétés anonymes non cotées sont donc les suivants : CONSACRER LA VALEUR DES APPORTS INTELLECTUELS EN AUTORISANT LES « APPORTS EN SAVOIR-FAIRE » DANS LES SA NON COTEES Dans le cadre d'une économie de plus en plus focalisée sur l'immatériel, le capital humain - « intellectuel » - et sa capacité à générer de l’innovation constituent une part importante, sinon primordiale, de la richesse de nombreuses entreprises. D'où la nécessité de consacrer la valeur économique que représentent ces apports intellectuels, à l’instar des apports en numéraire et des apports en nature. L’évolution, déjà initiée dans ce domaine par la loi NRE qui a autorisé plus largement les apports en industrie dans les SARL, devrait donc être poursuivie et élargie aux sociétés anonymes fermées. Il est ainsi préconisé d’admettre que les « apports en savoir-faire », terminologie assez large pour englober les « apports intellectuels » et les traditionnels « apports en industrie », puissent donner lieu à une rémunération sous forme d’actions, sans concourir à la formation du capital social. Le principe posé par l’article 1844-1 du Code civil leur serait applicable : la part des apporteurs en savoir-faire dans les bénéfices et leur contribution aux pertes serait « égale à celle de l’associé qui a le moins apporté, le tout sauf clause contraire ». Quant à l’évaluation de ces apports, elle devrait faire l’objet d’une procédure de contrôle et d’un rapport établi par un commissaire aux comptes. 18 CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE PARIS LEVER CERTAINES RIGIDITES PROPRES A LA CONSTITUTION DES SOCIETES ANONYMES Tout d’abord, en cas de non-constitution d’une société anonyme dans le délai de six mois, le retrait des fonds déposés par les souscripteurs passe par une procédure très stricte qui suppose la nomination d’un mandataire par décision de justice25. Pour éviter cette procédure lourde et contraignante, il serait opportun de prévoir que tout apporteur pouvant justifier de sa souscription puisse se faire restituer ses fonds directement auprès du dépositaire, sous déduction des frais de répartition. Ensuite, les premiers organes sociaux (administrateurs, membres du conseil de surveillance), ainsi que les commissaires aux comptes doivent obligatoirement être désignés dans les statuts, alors que les fondateurs ne sont pas toujours en mesure de les choisir à ce stade de leur projet. Cette exigence les contraint, de plus, à respecter un lourd formalisme lors du renouvellement des organes sociaux. Dès lors, pour résoudre cette difficulté, les personnes visées ci-dessus devraient pouvoir être désignées par un acte postérieur aux statuts, leur nomination devant, en état de cause, intervenir avant le dépôt de la demande d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés26. Enfin, la différence de durée du mandat des administrateurs et des membres du conseil de surveillance, selon qu’ils sont désignés dans les statuts (trois ans) ou par l’assemblée générale (six ans), ne repose sur aucune justification réelle puisqu’ils sont, en tout état de cause, révocables dans les mêmes conditions. Un alignement sur une durée de six ans, dans tous les cas, serait souhaitable. 25 26 Au demeurant, la remarque vaut également pour les sociétés faisant appel public à l’épargne. Conformément à l’article 15 du décret du 30 mai 1984. 19 CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE PARIS ACCROITRE LA LIBERTE CONTRACTUELLE SUR CERTAINS POINTS Dans le sens d’un assouplissement du droit des sociétés anonymes non cotées, certains questions relatives à l’organisation interne devraient pouvoir être tranchées dans les statuts. Ainsi, lorsque les titres de capital ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé, les statuts devraient pouvoir : - fixer librement le nombre maximum d’administrateurs liés à la société par un contrat de travail ; - déterminer si les administrateurs ou les membres du conseil de surveillance doivent ou non être obligatoirement choisis parmi les actionnaires. ASSOUPLIR LES REGLES DE FONCTIONNEMENT DES ASSEMBLEES GENERALES Il est préconisé : - d’autoriser la prise de décision collective par un acte écrit signé de tous les actionnaires (à l’instar des SARL) ; - d’aligner, de façon générale, les conditions de quorum, sur première convocation, des assemblées générales extraordinaires et des assemblées spéciales sur le régime plus souple des assemblées générales ordinaires, à savoir un quorum d’un quart. Sur seconde convocation, le quorum serait de 20%. Pour l’une comme pour l’autre de ces dispositions, les statuts des SA non cotées pourraient y déroger et les règles de majorité resteraient, en revanche, inchangées ; - d’offrir aux actionnaires la faculté de couvrir, à l’unanimité, la nullité des délibérations prises en violation des règles de quorum ou de majorité. En effet, le formalisme rigoureux qui caractérise le fonctionnement des assemblées générales d’actionnaires de SA n’est réellement justifié que pour les plus grosses d’entre elles, parce que les règles de droit visent à y assurer l’information d’actionnaires dispersés et celle du marché. Aussi, pour les SA non 20 CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE PARIS cotées, et toujours dans le même souci de compétitivité de notre droit, il convient d’assouplir sensiblement ces règles de fonctionnement. DONNER AUX SA NON COTEES LE MOYEN DE PRESERVER L'EQUILIBRE DES POUVOIRS AU SEIN DE LEURS ASSEMBLEES Actuellement, les clauses d’agrément éventuellement insérées dans les statuts des sociétés anonymes ne peuvent jouer que lorsque la cession des actions est effectuée au profit d’un « tiers ». Or, l’extension du champ d’application de ces clauses aux cessions entre actionnaires présenterait un intérêt incontestable pour maintenir l’équilibre du pouvoir entre les différents actionnaires d’une même société. Dans le même esprit, il serait opportun de lever les incertitudes qui pèsent sur l’applicabilité de ces clauses en cas de fusion. MIEUX ADAPTER LES TEXTES A LEUR OBJECTIF REEL Par exemple, s’agissant de l’action de concert, les articles L. 233-3 III et L. 233-10 du Code de commerce – tels qu’ils résultent de la loi du 11 décembre 2001 - sont rédigés de telle façon qu’ils visent tant les sociétés cotées que les non cotées. Or, en pratique, l’action de concert est un instrument de police des marchés financiers destiné à empêcher des manœuvres frauduleuses tendant à contourner les règles de franchissement de seuils posées par l’Autorité des Marchés Financiers. Dès lors, le champ d’application de ces dispositions devrait être circonscrit aux seules sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé. 21 CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE PARIS ANNEXE 1 TABLEAU DE DROIT COMPARÉ SUR LA RECONNAISSANCE DE LA SOCIÉTÉ ANONYME UNIPERSONNELLE AU SEIN DE L’UNION EUROPÉENNE PAYS SOCIÉTÉ ÉQUIVALENTE À LA SA FRANÇAISE FERMÉE UNIPERSONNALITÉ ADMISE ? Allemagne Aktiengesellschaft (AG) OUI (loi du 2 août 1994) Autriche Aktiengesellschaft (AG) OUI (solution jurisprudentielle) Belgique Société Anonyme (SA) NON Danemark Aktieselskab (AS) OUI (loi du 13 juin 1973) Espagne Sociedad Anonima (SA) OUI (loi du 23 mars 1995) Grèce Anonymous Etairia (AE) OUI, seulement en cas de réunion de toutes les parts en une seule main (loi du 8 juillet 1993) Irlande Private Limited Company (LTD) OUI (loi du 8 septembre 1994) Italie Società per Azioni (SPA) OUI (décret du 17 janvier 2003) Luxembourg Société Anonyme (SA) NON Pays-Bas Naamloze Vennootshap (NV) OUI (loi du 16 mai 1986) Portugal Sociedade Anonima (SA) OUI, seulement si l’associé unique est une SA ou une SARL (groupes de sociétés) (Code des sociétés commerciales du 2 septembre 1986) Royaume Uni Private Limited Company (LTD) OUI (solution jurisprudentielle puis loi du 14 juillet 1992) Suède Enmansaktiebolag OUI (loi sur les sociétés de 1975) 22 CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE PARIS ANNEXE 2 POSSIBILITÉS D’ORGANISATION DU POUVOIR AU SEIN DES SOCIÉTÉS ANONYMES NON COTÉES SCHEMA 1 SCHEMA 2 Administrateur unique Président – Directeur général ou Président et Directeur général SCHEMA 3 Conseil de surveillance Directoire Conseil d’administration Actionnaire unique ou Collectivité des actionnaires Actionnaire unique ou Collectivité des actionnaires Actionnaire unique ou Collectivité des actionnaires 23 CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE PARIS ANNEXE 3 UNIPERSONNALITÉ ET ORGANISATION SIMPLIFIÉE DE LA SOCIÉTÉ ANONYME NON COTÉE : PROPOSITIONS D’AMENDEMENTS REECRIRE L’ARTICLE L.225-1 (UNIPERSONNALITE DE LA SA) « La société anonyme, dont le capital est divisé en actions, peut être constituée par une ou plusieurs personnes qui ne supportent les pertes qu’à concurrence de leur apport. Lorsque cette société ne comporte qu’une seule personne, celle-ci est dénommée « actionnaire unique ». Ce dernier exerce les pouvoirs dévolus aux actionnaires lorsque le présent chapitre prévoit une prise de décision collective. » COMPLETER L’ARTICLE L.225-16 (ADMINISTRATEUR UNIQUE) « Les premiers administrateurs ou les premiers membres du conseil de surveillance ou le premier administrateur unique et les premiers commissaires aux comptes sont désignés dans les statuts…27 » INTRODUIRE UN NOUVEL ARTICLE L.225-17-A AU DEBUT DE LA SECTION LA DIRECTION ET DE L’ADMINISTRATION DES SOCIETES ANONYMES II « DE » « La société anonyme peut être administrée : - soit par un conseil d’administration selon les dispositions des articles L.225-17 à L.225-56 ; - soit par un conseil de surveillance et un directoire selon les dispositions des articles L.225-57 à L.225-93 ; 27 Sur la possibilité de désignation des premiers organes sociaux par acte séparé, voir ci-dessous. 24 CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE PARIS soit par un administrateur unique selon les dispositions des articles - L.225-93-1 à L.225-93-16, auquel cas elle ne peut pas faire appel public à l’épargne. L’option pour l’un de ces modes d’administration est faite dans les statuts, mais peut être modifiée en cours de vie sociale. » DANS LA LOGIQUE DU NOUVEL ARTICLE L.225-17-A ET REDACTIONNEL, MODIFIER L’ARTICLE L.225-17 ALINEA 1 COMME SUIT PAR SOUCI : « Lorsque les statuts ont opté pour un conseil d’administration, ce dernier est composé de trois membres au moins (…). » DANS LA LOGIQUE DU NOUVEL REDACTIONNEL, MODIFIER LES ARTICLES SUIT ARTICLE L.225-17-A L.225-57 ET L.225-58 ET PAR SOUCI 1 COMME ALINEA : Article L.225-57 : « Lorsque les statuts ont opté pour un conseil de surveillance et un directoire, la société anonyme est régie par les dispositions de la présente sous-section.(…). » Supprimer le second alinéa de cet article (redondant avec le dernier alinéa du nouvel article L. 225-17-A ). Article L.225-58 : « Lorsque la société anonyme est dirigée par un directoire, ce dernier est composé de cinq membres au plus. Si les actions de la société sont admises aux négociations sur un marché réglementé, ce nombre peut être porté par les statuts à sept. » 25 CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE PARIS INSERER UNE SOUS-SECTION L’ADMINISTRATEUR UNIQUE • 2 BIS, SOUS L’ARTICLE L.225-93, INTITULEE « DE » ET COMPOSEE DES ARTICLES SUIVANTS : Article L.225-93-1 (principe, personne physique) « Lorsque les statuts ont opté pour un administrateur unique, celui-ci exerce les fonctions d’administration et de direction générale de la société. A peine de nullité de la nomination, l'administrateur unique est une personne physique. » • Article L.225-93-2 (nomination, durée du mandat, révocation de l’administrateur unique) « Le premier administrateur unique est désigné dans les statuts ou par l’assemblée générale constitutive. En cours de vie sociale, l’administrateur unique est nommé par l’assemblée générale ordinaire. Il est choisi parmi les actionnaires ou en dehors d’eux. La durée de son mandat est fixée librement par les statuts, sans pouvoir excéder six ans. Ce mandat est renouvelable, sauf stipulation contraire des statuts. L’administrateur unique peut être révoqué à tout moment par l’assemblée générale. Si la révocation est décidée sans juste motif, elle peut donner lieu à dommages et intérêts. » • Article L.225-93-3 (cumul des mandats) « Une personne physique ne peut exercer simultanément plus d’un mandat d’administrateur unique de sociétés anonymes ayant leur siège sur le territoire français. 26 CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE PARIS Par dérogation aux dispositions ci-dessus, un deuxième mandat peut être exercé dans une société qui est contrôlée, au sens de l’article L. 233-16, par la société dans laquelle est exercé un mandat au titre du premier alinéa, dès lors que les titres de la société contrôlée ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé. Toute personne physique qui se trouve en infraction avec les dispositions du présent article doit se démettre de l’un de ses mandats dans les trois mois de sa nomination, ou du mandat en cause dans les trois mois de l’événement ayant entraîné la disparition de l’une des conditions fixées à l’alinéa précédent, et doit restituer les rémunérations perçues, sans que soit, de ce fait, remise en cause la validité des délibérations auxquelles elle a pris part. » • Article L.225-93-4 (empêchement, décès et démission de l’administrateur unique) « En cas d’empêchement temporaire de l’administrateur unique, ses fonctions sont provisoirement exercées par l’administrateur délégué lorsqu’il en a été nommé un. A défaut, elles sont provisoirement exercées par toute personne désignée à cet effet par l’assemblée générale ordinaire des actionnaires. En cas de décès ou de démission de l’administrateur unique, ses fonctions sont exercées par l’administrateur délégué jusqu’à la nomination, par la plus prochaine assemblée générale ordinaire, d’un nouvel administrateur unique. S'il n'y a pas d’administrateur délégué, c'est le commissaire aux comptes qui doit convoquer cette assemblée générale ordinaire pour désigner un nouvel administrateur unique. A défaut, tout intéressé peut saisir le président du tribunal de commerce aux fins de désignation d'un mandataire ad hoc chargé de convoquer l'assemblée et de fixer son ordre du jour. Dans le cas où l'administrateur unique est l'actionnaire unique, tout intéressé peut saisir le président du tribunal de commerce aux fins de désignation d'un mandataire ad hoc. » 27 CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE PARIS • Article L.225-93-5 (contrat de travail de l’administrateur unique) « L’administrateur unique peut être lié à la société par un contrat de travail, à condition que celui-ci corresponde à un emploi effectif. Ce contrat de travail est soumis à l’autorisation préalable de l’assemblée générale. » • Article L.225-93-6 (attributions de l’administrateur unique) « L’administrateur unique assume, sous sa responsabilité, l’administration et la direction générale de la société et la représente dans ses rapports avec les tiers. Il convoque et préside les assemblées générales d’actionnaires. Il est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société et les exerce dans la limite de l’objet social et sous réserve de ceux expressément attribués aux assemblées d’actionnaires par la loi ou les statuts. Dans ses rapports avec les tiers, la société est engagée par les actes de l’administrateur unique qui ne relèvent pas de l’objet social, à moins qu’elle ne prouve que le tiers savait que l’acte dépassait cet objet ou qu’il ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve. Les stipulations des statuts ou les résolutions de l’assemblée générale des actionnaires limitant les pouvoirs de l’administrateur unique ne sont pas opposables aux tiers de bonne foi. » • Article L.225-93-7 (transfert du siège social) « Le déplacement du siège social dans le même département ou dans un département limitrophe peut être décidé par l'administrateur unique, sous 28 CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE PARIS réserve de ratification de cette décision par la prochaine assemblée générale ordinaire. » • Article L.225-93-8 (rémunération de l’administrateur unique - principe) « Hors les sommes perçues dans le cadre d’un contrat de travail, l’administrateur unique ne peut percevoir, au titre de ses fonctions, aucune autre rémunération, permanente ou non, que celles visées à l’article L. 225-93-9. Toute clause statutaire contraire est réputée non écrite et toute décision contraire prise en assemblée générale est nulle. » • Article L.225-93-9 (rémunération de l’administrateur unique - composition) « L’assemblée générale peut allouer à l’administrateur unique, en rémunération de ses activités, une somme fixe annuelle à titre d’indemnité de fonction. L’assemblée générale peut également allouer à l’administrateur unique des rémunérations exceptionnelles pour les missions ou mandats qui lui sont confiés, ou autoriser le remboursement des frais de voyage, déplacements et dépenses engagés dans l’intérêt de la société. Le cas échéant, les avantages en nature qui lui sont attribués sont fixés de la même manière que sa rémunération. » • Article L.225-93-10 (administrateur délégué) « Sur proposition de l’administrateur unique, l’assemblée générale des actionnaires peut donner mandat à une ou plusieurs personnes physiques d’assister l’administrateur à titre d’administrateur délégué. 29 CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE PARIS La durée du mandat de l’administrateur délégué est librement fixée par l’assemblée. Ce mandat est renouvelable. En accord avec l’administrateur unique, l’assemblée générale détermine les pouvoirs qui sont confiés à l’administrateur délégué. Les clauses statutaires ou décisions de l’assemblée générale limitant ces pouvoirs sont inopposables aux tiers. L’administrateur délégué peut être lié à la société par un contrat de travail à la condition que celui-ci corresponde à un emploi effectif. Ce contrat de travail est soumis à l’autorisation préalable de l’assemblée générale. Les modalités et le montant de la rémunération de l’administrateur délégué sont fixés par l’assemblée générale ordinaire, ainsi que, le cas échéant, les avantages en nature qui lui sont accordés. Sur proposition de l’administrateur unique, l’assemblée générale ordinaire peut révoquer à tout moment l’administrateur délégué. Si la révocation est décidée sans juste motif, elle peut donner lieu à dommages et intérêts. L'administrateur délégué est tenu à la discrétion à l'égard des informations présentant un caractère confidentiel et données comme telles par l'administrateur unique. » • Article L.225-93-11 (conventions réglementées- principe) « Le commissaire aux comptes présente aux actionnaires un rapport spécial sur les conventions intervenues directement ou par personne interposée entre la société et son administrateur unique, l'un de ses administrateurs délégués, l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10 % ou, s'il s'agit d'une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l'article L. 233-3. 30 CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE PARIS Font également l'objet d'un rapport, les conventions intervenant entre la société et une entreprise, si l'administrateur unique ou l'un des administrateurs délégués de la société est propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, membre du conseil de surveillance ou, de façon générale, dirigeant de cette entreprise. Par dérogation aux dispositions des deux premiers alinéas, lorsque la société ne comprend qu'un seul actionnaire, il est seulement fait mention de ces conventions, au registre des décisions. » • Article L.225-93-12 (conventions réglementées - procédure) « L’administrateur unique avise le commissaire aux comptes dès qu'il a connaissance d'une convention à laquelle les dispositions de l'article L. 22593-11 sont applicables et, en tout état de cause, quinze jours au moins avant la tenue de l’assemblée générale ordinaire annuelle. Le commissaire aux comptes présente un rapport spécial sur ces conventions à l’assemblée générale ordinaire annuelle. Ce rapport énumère les conventions soumises à l’approbation de l’assemblée, en précise la nature, mentionne les produits ou les services faisant l’objet de ces conventions, leurs modalités essentielles, notamment l’indication du prix ou des tarifs pratiqués, des ristournes ou commissions consenties, des sûretés conférées et, le cas échéant, toutes autres indications permettant aux actionnaires d’apprécier l’intérêt qui s’attache à la conclusion de ces conventions. Les actionnaires statuent sur ce rapport. L'intéressé ne peut pas prendre part au vote et ses actions ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité. » 31 CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE PARIS • Article L.225-93-13 (conventions libres) « Les dispositions des articles 225-93-11 et 225-93-12 ne sont pas applicables aux conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales. Cependant, ces conventions, sauf lorsqu’en raison de leur objet ou de leurs implications financières, elles ne sont significatives pour aucune des parties, sont communiquées par l’intéressé à l’administrateur unique. La liste et l’objet desdites conventions sont communiquées par l’administrateur unique aux commissaires aux comptes ». • Article L.225-93-14 (conventions réglementées - effets) « Les conventions approuvées ou désapprouvées par l’assemblée générale produisent tous leurs effets à l’égard des cocontractants et des tiers, sauf lorsqu’elles sont annulées dans le cas de fraude. Toutefois, même en l'absence de fraude, les conséquences dommageables pour la société des conventions désapprouvées par l’assemblée générale peuvent être mises à la charge de la personne intéressée et éventuellement de l’administrateur unique ou de l'administrateur délégué. » • Article L.225-93-15 (conventions interdites) « A peine de nullité du contrat, il est interdit à l’administrateur unique, ou à l’administrateur délégué lorsqu’il en est nommé un, ainsi qu’à leurs conjoint, ascendants, descendants et à toutes personnes interposées, de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers. » 32 CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE PARIS • Article L.225-93-16 (cautions, avals et garanties) « Les cautions, avals et garanties donnés par l’administrateur unique ou par l’administrateur délégué ne sont opposables à la société que s’ils ont été autorisés préalablement par l’assemblée générale ordinaire ou par l'actionnaire unique, soit d’une manière générale, soit d’une manière spéciale. Dans le cas où l'administrateur unique est l'actionnaire unique, il est seulement fait mention de ces opérations, au registre des décisions ». • Article L.225-93-17 (redressement judiciaire ) « En cas d'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire en application du titre II du livre VI, les personnes visées par les articles L. 225-93-1 et suivants peuvent être rendues responsables du passif social et sont soumises aux interdictions et déchéances dans les conditions prévues par lesdites dispositions. » COMPLETER LA SOUS-SECTION 3 « DISPOSITIONS COMMUNES AUX MANDATAIRES SOCIAUX DES SOCIETES ANONYMES » DE LA SECTION L’ADMINISTRATION DES SOCIETES ANONYMES II « DE LA DIRECTION ET DE »: Il est proposé d’appliquer à l’administrateur unique les mêmes limitations que pour le directeur général ou les membres du directoire. • Compléter l’article L.225-94 alinéa 2 « La limitation du nombre de sièges de directeur général ou d’administrateur unique qui peuvent être occupés simultanément par une même personne physique, en vertu des articles L. 225-54-1 et L. 225-93-3, est applicable au cumul de sièges de membre du directoire et de directeur général unique. 33 CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE PARIS • Compléter l’article L.225-94-1 alinéa 1er « Sans préjudice des dispositions des articles L.225-21, L.225-54-1, L.225-67, L.225-77, L. 225-93-3 et L.225-94, une personne physique ne peut exercer simultanément plus de cinq mandats de directeur général, de membre du directoire, de directeur général unique, d’administrateur unique, d’administrateur, ou de membre du conseil de surveillance de sociétés anonymes ayant leur siège sur le territoire français. • Compléter l’article L.225-95-1 pour tenir compte des mandats d’administrateur unique « Par dérogation aux dispositions des articles L.225-21, L.225-77, L. 225-93-3 et L.225-94-1, ne sont pas pris en compte les mandats de représentant permanent d’une société de capital-risque (…). Dès lors que les conditions prévues au présent article ne sont plus remplies, toute personne physique doit se démettre des mandats ne répondant pas aux dispositions des articles L.225-21, L.225-77, L. 225-93-3 et L.225-94-1 dans un délai de trois mois (…). » AJOUTER UN D’ACTIONNAIRES • DERNIER ARTICLE A LA SECTION III « DES ASSEMBLEES » (UNIPERSONNALITE DE LA SA) : Article L.225-127 nouveau : « Les dispositions des articles L.225-96 à L.225-126 ne sont pas applicables lorsque la société anonyme ne comprend qu’un actionnaire unique. Dans ce cas, le rapport de gestion, l'inventaire et les comptes annuels sont établis par l'administrateur unique. L'actionnaire unique approuve les comptes, après rapport des commissaires aux comptes, dans le délai de six mois à compter de la clôture de l'exercice. 34 CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE PARIS Ses décisions, prises au lieu et place de l'assemblée, sont répertoriées dans un registre. Les décisions prises en violation des dispositions du présent article peuvent être annulées à la demande de tout intéressé. » 35 CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE PARIS ANNEXE 4 DES AMÉLIORATIONS NÉCESSAIRES DU DROIT POSITIF DE LA SOCIÉTÉ ANONYME NON COTÉE : PROPOSITIONS D’AMENDEMENTS CONSACRER LA VALEUR DES APPORTS INTELLECTUELS EN AUTORISANT LES APPORTS EN SAVOIR FAIRE DANS LES SA NON COTEES • A cette fin, modifier l’article L. 225-12 : « Lorsqu’il n’est pas fait publiquement appel à l’épargne, les dispositions de la sous-section I sont applicables, à l’exception des articles L. 225-2, du troisième alinéa de l’article L. 225-3, … ». • Créer un article L. 225-12-1, ainsi rédigé : « Les actions peuvent représenter des apports en numéraire, en nature ou en savoir faire. Les statuts déterminent les modalités selon lesquelles ces actions sont souscrites ». et un article L. 225-14-1, ainsi rédigé : « Les statuts contiennent l’évaluation des apports en savoir-faire. Il y est procédé au vu d’un rapport annexé aux statuts et établi, sous sa responsabilité, par un commissaire aux apports (aux comptes) ». Aux fins d’harmonisation, remplacer les mots « industrie » par les mots « savoir-faire » dans les articles L. 223-7, alinéa 2 du Code de commerce et dans les articles 1843-228, alinéa 2, 1843-3 et 1844-1 du Code civil. 28 Remplacer également les mots « parts sociales » par les mots « droits sociaux », dans cet article pour qu’il n’y ait pas de doute sur son applicabilité à la société anonyme. 36 CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE PARIS LEVER CERTAINES RIGIDITES PROPRES A LA CONSTITUTION DES SOCIETES ANONYMES • Simplifier la procédure de retrait des fonds en cas de nonconstitution de la société dans le délai de six mois. A cette fin, modifier l’article L. 225-11, alinéa 2, comme suit : « Si la société n’est pas constituée dans le délai de six mois à compter de la délivrance du récépissé de dépôt de dossier de création d’entreprise – ou dans le délai plus court prévu par les statuts -, tout apporteur muni d’un reçu attestant de sa souscription peut se faire restituer directement les fonds par le dépositaire, sous déduction des frais de répartition ». • Prévoir la possibilité de nommer les premiers organes sociaux et commissaires aux comptes par un acte postérieur aux statuts. A cette fin, modifier les articles L. 225-16, 225-18 et L. 225-75 comme suit : Article L. 225-16 : « Les premiers administrateurs ou les premiers membres du conseil de surveillance ou le premier administrateur unique et les premiers commissaires aux comptes sont désignés dans les statuts ou par acte postérieur. » Article L. 225-18 : « Les administrateurs sont nommés par l’assemblée générale constitutive ou par l’assemblée générale ordinaire. Dans le cas prévu à l’article L. 225-16, ils sont désignés dans les statuts ou par acte postérieur ». 37 CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE PARIS Article L. 225-75 : « Les membres du conseil de surveillance sont nommés par l’assemblée générale constitutive ou par l’assemblée générale ordinaire. Dans le cas prévu à l’article L. 225-16, ils sont désignés dans les statuts ou par acte postérieur ». • Harmoniser la durée maximale du mandat des premiers organes sociaux avec celle des suivants. A cette fin, modifier les articles L. 225-18 et L. 225-75 comme suit : Article L. 225-18 (administrateurs) : « La durée de leurs fonctions est déterminée par les statuts sans pouvoir excéder six ans en cas de nomination par les assemblées générales et trois ans en cas de nomination dans les statuts ». Article L. 225-75 ( membres du conseil de surveillance) : « La durée de leurs fonctions est déterminée par les statuts sans pouvoir excéder six ans en cas de nomination par les assemblées générales et trois ans en cas de nomination dans les statuts ». ACCROITRE LA • Permettre aux statuts de fixer librement le nombre d’administrateurs LIBERTE CONTRACTUELLE SUR CERTAINS POINTS salariés. A cette fin, modifier l’article L. 225-22, alinéa 2, comme suit : « Le nombre des administrateurs liés à la société par un contrat de travail ne peut dépasser le tiers des administrateurs en fonction. Toutefois, lorsque les titres de la société ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé, ce nombre est librement fixé par les statuts.» 38 CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE PARIS • Laisser aux statuts le soin de déterminer si les administrateurs ou les membres du conseil de surveillance doivent posséder la qualité d’actionnaire. A cette fin, modifier les articles L. 225-25 et L. 225-72 comme suit : Article 225-25 (administrateurs) : « Chaque administrateur doit être propriétaire d’un nombre d’actions de la société déterminé par les statuts. Toutefois, dans les sociétés dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé, les statuts peuvent prévoir que tous ou un certain pourcentage des administrateurs peuvent ne pas être actionnaires ». Article 225-72 (membres du conseil de surveillance) : « Chaque membre du conseil de surveillance doit être propriétaire d’un nombre d’actions de la société déterminé par les statuts. Toutefois, dans les sociétés dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé, les statuts peuvent prévoir que tous ou un certain pourcentage des membres du conseil de surveillance peuvent ne pas être actionnaires ». ASSOUPLIR LES REGLES DE FONCTIONNEMENT DES ASSEMBLEES GENERALES : • Autoriser la prise de décision collective par un acte écrit signé de tous les actionnaires. A cette fin, ajouter à l’article L. 225-104, un second alinéa 2, rédigé comme suit : « Dans les sociétés dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé, les statuts peuvent stipuler qu’à l’exception de celles relatives aux comptes annuels et, le cas échéant, aux comptes consolidés, 39 CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE PARIS toutes les décisions des actionnaires ou certaines d’entre elles pourront être prises par voie de consultation écrite ou résulter de leur consentement exprimé dans un acte signé par tous. » • Aligner, pour la première convocation, les conditions de quorum des assemblées générales extraordinaires et des assemblées spéciales sur le régime plus souple des assemblées générales ordinaires. Sur seconde convocation, prévoir un quorum de 20 %. Enfin, permettre aux statuts de déroger à ces deux règles pour les sociétés non cotées. A cette fin, modifier l’article L. 225-96, alinéa 2 (assemblée générale extraordinaire) comme suit : « Elle ne délibère valablement que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins, sur première convocation, le tiers quart des actions ayant le droit de vote. Sur deuxième convocation, le quorum requis serait d’un cinquième des actions ayant le droit de vote. Dans les sociétés dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé, une clause des statuts peut déroger aux dispositions du présent article ». et l’article L. 225-99, alinéa 3 (assemblée spéciale) comme suit : « Les assemblées spéciales ne délibèrent valablement que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins, sur première convocation, la moitié le quart des actions ayant le droit de vote, et dont il est envisagé de modifier les droits. Sur deuxième convocation, le quorum requis serait d’un cinquième des actions ayant le droit de vote. Dans les sociétés dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé, une clause des statuts peut déroger aux dispositions du présent article ». 40 CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE PARIS • Permettre aux actionnaires de couvrir, à l’unanimité, la nullité des délibérations prises en violation des règles de quorum ou de majorité. A cette fin, modifier l’article L. 225-121 comme suit : « Les délibérations prises par les assemblées en violation des articles L. 22596, L. 225-97, L. 225-98, des troisième et quatrième alinéas de l’article L. 22599, du deuxième alinéa de l’article L. 225-100 et des articles L. 225-105 et L. 225-114 sont nulles. Toutefois, cette nullité peut être couverte par un vote à l’unanimité des actionnaires ». DONNER AUX SA NON COTEES LE MOYEN DE PRESERVER L'EQUILIBRE DES POUVOIRS AU SEIN DE LEURS ASSEMBLEES GENERALES • Autoriser les statuts à instaurer une procédure d’agrément portant sur les cessions d’actions intervenant entre actionnaires A cette fin, modifier l’article L. 228-23 comme suit : « Sauf en cas de succession, de liquidation de communauté de biens entre époux, ou de cession soit à un conjoint, soit à un ascendant ou à un descendant, la cession d’actions à un tiers, à quelque titre que ce soit, peut être soumise à l’agrément de la société par une clause des statuts. Les statuts peuvent stipuler que le transfert d’actions résultant d’une fusion absorption est soumis à l’agrément de la société ». • Instituer un droit de repentir, en permettant au cédant de conserver ses actions en cas de refus d’agrément du cessionnaire A cette fin, rajouter à la fin de l’alinéa 1er de l’article L. 228-24 les mots : « Le tout sans préjudice du droit du cédant de conserver ses parts ». 41 CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE PARIS MIEUX ADAPTER LES TEXTES A LEUR OBJECTIF REEL • Modifier l’article L.233-3 III comme suit : « Pour l’application des mêmes sections du présent chapitre aux sociétés dont les titres sont inscrits à la cote d’un marché réglementé, deux ou plusieurs personnes agissant de concert sont considérées comme en contrôlant conjointement une autre lorsqu’elles déterminent en fait les décisions prises en assemblée générale ». • Compléter l’article L.233-10 comme suit : « IV – Les dispositions du présent article ne sont applicables qu’aux sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé ». 42 CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE PARIS
