Jean-François Melcer Justice et rhétorique selon Chaïm Perelman

Jean-François Melcer
JUSTICE et rhétorique
SELON Chaïm Perelman
ou comment dire le juste ?
*
L’éloquence de la raison
ouverture philosophique
Justice et rhétorique
selon Chaïm Perelman,
ou comment dire le juste ?
Ouverture philosophique
Collection dirigée par Aline Caillet, Dominique Chateau,
Jean-Marc Lachaud et Bruno Péquignot
Une collection d'ouvrages qui se propose d'accueillir des
travaux originaux sans exclusive d'écoles ou de thématiques.
Il s'agit de favoriser la confrontation de recherches et des
réflexions qu'elles soient le fait de philosophes "professionnels"
ou non. On n'y confondra donc pas la philosophie avec une
discipline académique ; elle est réputée être le fait de tous ceux
qu'habite la passion de penser, qu'ils soient professeurs de
philosophie, spécialistes des sciences humaines, sociales ou
naturelles, ou… polisseurs de verres de lunettes astronomiques.
Dernières parutions
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Eckhart et de Simone Weil, 2013.
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Jean-Pierre GRES, La démocratie et le vivant. Un système à
l’épreuve des hommes, 2012.
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(réédition), 2012.
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construction des savoirs, 2012.
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kantiens, 2012.
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Complexes, 2012.
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Miklos VETÖ, Explorations métaphysiques, 2012.
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Joachim Daniel DUPUIS, Gilles Châtelet, Gilles Deleuze et
Félix Guattari. De l’expérience diagrammatique, 2012.
Jean-François Melcer
Justice et rhétorique
selon Chaïm Perelman,
ou comment dire le juste ?
L’ÉLOQUENCE DE LA RAISON
*
L’HARMATTAN
© L'HARMATTAN, 2013
5-7, rue de l'École-Polytechnique ; 75005 Paris
http://www.librairieharmattan.com
[email protected]
[email protected]
ISBN : 978-2-336-29169-7
EAN : 9782336291697
Pour Stéphane, Nicolas et Florian.
A mes grands-pères inconnus,
Adam Melcer et François Pomiès.
Aux professeurs qui ont compté, Jacques Bouveresse et Françoise
Dastur.
Pour les élèves qui m'ont appris l'endurance de la pensée, et qui se
reconnaîtront.
A Polhymnie, enfin, la bienveillante inspiratrice.
Tous mes remerciements à
Mesdames et Messieurs les Professeurs Alain Boyer, Nanine
Charbonnel, Suzanne Goyard-Fabre et Guy Haarscher, pour leur
appréciation de ma thèse doctorale, dont ce livre est issu.
A Nanine Charbonnel, particulièrement, pour la ténacité de ses
encouragements.
« Mais cette perfection (…), si le sage en assume la peine, ce ne sera pas pour
parler aux hommes et traiter avec eux, mais pour se mettre en état, autant qu'il
dépend de lui, de plaire aux dieux par ses paroles et toute sa conduite. »
Platon, Phèdre (273 c -274 a)
« En outre, on pourrait aussi bien dire que la politique gouverne les dieux (...),
sous prétexte que ses prescriptions s'appliquent à toutes les affaires de la cité »
Aristote, Ethique à Nicomaque (VI, 13, 1145 a)
Sommaire
Sommaire ........................................................................................... 11
Introduction ...................................................................................... 13
I/ Perelman et Kelsen,
une critique rhétorique de la raison juridique ............................. 23
Introduction ................................................................................... 23
1/ Le normativisme ........................................................................ 24
2/ Philosophie du droit et théorie de la connaissance .................... 36
3/ Droit et politique........................................................................ 46
4/ Ontologie et méthodologie du droit ........................................... 56
5/ Les objections positivistes ......................................................... 70
Conclusion ..................................................................................... 79
II/ La sociologie morale d'Eugène Dupréel,
ou la raison des conventions ........................................................... 81
Introduction ................................................................................... 81
1/ La moralité en général ............................................................... 82
2/ Les formes particulières du mérite moral .................................. 93
3/ Les valeurs absolues selon Dupréel ......................................... 107
4/ Convention et raison ................................................................ 121
Conclusion ................................................................................... 141
III/ Le cercle métaphysico-sophistique, ou Perelman et Aristote :
une rhétorique non platonicienne ................................................ 143
Introduction ................................................................................. 143
1/ Dialectique et rhétorique ......................................................... 144
2/ L'analogie manquée ................................................................. 152
3/ Entre chien et loup ................................................................... 164
Conclusion ................................................................................... 183
IV/ Principes généraux du droit ou droit naturel :
une rhétorique non sophistique .................................................... 187
Introduction ................................................................................. 187
1/ Une critique dialectique de la nouvelle rhétorique : M. Villey 188
11
2/ Critique rhétorique du réalisme dialectique : principes généraux
du droit ou principes droit naturel ?............................................. 198
3/ Le fondement des droits de l'Homme ...................................... 214
Conclusion ................................................................................... 221
Conclusion ....................................................................................... 223
Bibliographie ................................................................................... 233
Œuvres de Chaïm Perelman ........................................................ 233
Commentaires des œuvres de Perelman ...................................... 233
Autres ouvrages cités ................................................................... 234
Table des matières .......................................................................... 237
Introduction
L'injustice est la chose du monde la mieux partagée. Nos prescriptions
morales en témoignent souvent mieux qu'un amoralisme proclamé. Certains
croient justifier les leurs par la vérité des valeurs sur lesquelles ils les fondent :
qu'elle soit éternelle ou historique, traditionnelle ou à venir. Le conservateur sûr
de son droit, le révolutionnaire acquis à "la juste cause" et même le sage
socratique se disputent la scène pour faire prévaloir l'exemplarité de leur
conduite sur la raison de leurs choix ou le choix de leurs raisons. Le premier se
convainc volontiers de son excellence par l'élégance intellectuelle de ses
jugements ou la qualité de sa renommée ; le deuxième, par l'épreuve de son
engagement ou la rigueur de son savoir théorique ; le troisième, par la solitude
tragique à laquelle le condamne son intransigeance logique. Mais comment
discerner qu'une valeur est "vraie" ? Et penser la justice sous l'égide de l'Un,
n'est-ce pas déjà l'avoir trahie ?
D'autres admettront peut-être que la vertu de nos actes pallient les limites de
notre raison et que le vertueux se reconnaît à ses bienfaits. Mais qui peut évaluer
le bien dont il se présume l'auteur ? Les plus sceptiques, en apparence, ou les
plus libéraux, concèdent la relativité subjective, sinon culturelle, de leurs
convictions éthiques. Supposons les de bonne foi : ne devront-ils pas, alors, soit
nier l'intolérable, soit y consentir ? Dans le cas contraire, leur conduite ne
témoigne-t-elle pas contre eux ? Le même, qui sourit de la naïveté des critiques
de l'injustice, n'est pas le dernier à s'en indigner, lorsqu'il la subit si peu que ce
soit. Que faire profession de nos maximes à l'usage d'autrui soit le plus sûr
moyen de nous dispenser de les suivre n'autorise pas à feindre un tel
détachement
Nous expliquera-t-on que la valeur des normes ne tient qu'à leur fonction de
cohésion sociale? Le propos, s'il n'est pas désespéré, sera volontiers cynique.
L'important n'est pas de savoir si les autres sont dupes, mais de s'en persuader.
Ce pacte inavoué de tromperie mutuelle est une règle élémentaire de civilité :
que chacun concède à tous le bénéfice du doute qu'il s'accorde à lui-même, et
l'ordre régnera. On voit que la sagesse sociologique a tôt fait de tourner au
kantisme perverti. Mais la mauvaise foi éclairée, pour être plus magnanime, ne
change pas de nature. La lucidité fait le jeu de la bonne conscience, en lui
permettant de se voir sous son jour le plus raffiné, et le moins propice à l'action.
On nous objectera que l'ordre est favorable à la paix, et que cela suffit à le
légitimer. Mais un consensus acquis au détriment de la pensée est-il vraiment
bénéfique ? Aussi longtemps qu'il dure, et pour d'autres mobiles que ceux de la
raison. Quand les compromis fondés sur l'intérêt ne sont plus négociables, et que
fait défaut la culture du différend, la guerre reprend ses droits. On comprendra
trop tard qu'elle n'a pas été surmontée, mais seulement suspendue.
Concédons que le sérieux de la vie sociale nous oblige à nous satisfaire de
tels expédients moraux. Mais comment ne pas s'étonner que les philosophes
aient été nombreux à les confirmer, quand ils n'ont pas pris leur parti de la
13
"guerre des dieux"1 en érigeant le conflit en valeur suprême ? La tolérance
dévoyée et la foi idéologique sont les deux dangers qui menacent notre liberté de
juger. Est-ce pour le leur avoir rappelé et s'être abstenu d'opposer la pensée pure
au droit2, que Chaïm Perelman a détourné de lui l'attention de la plupart des
philosophes contemporains ?3 Il n'a, certes, pas été ignoré, mais ils ne l'ont pas
souvent reconnu comme l'un des leurs.
Notre intention est de contester cette idée reçue, sans attribuer à son œuvre
un sens d'autant plus profond qu'il eût été incompris, ou serait resté secret : elle
soutient, pour l'essentiel, la pluralité objective, mais non équivalente, de nos
principes moraux. Résumons-la à trois partis pris, qui sont désormais les nôtres.
Il s'agit de faire prévaloir : (i) la justice légale sur la bonne intention ; (ii) la
justice politique sur la justice légale ; (iii) l'équité de la pensée sur la justice
politique. Le refus de l'idéalisme philosophique, dont cet ordre témoigne, a pour
contreparties constructives les critiques successives du subjectivisme moral par
la philosophie du droit, du positivisme juridique par la philosophie politique, et
des idéologies politiques par une philosophie morale instruite de culture
juridique. On voit que, si le droit occupe une place centrale dans la pensée de
Perelman, celui-ci n'est pas seulement un juriste philosophiquement éclairé,
mais un philosophe du droit au sens le plus fort du terme : capable de remonter
du droit positif à ses conditions de possibilité ou de penser les limites la raison
juridique.
Commençons, pourtant, par en convenir : la pensée de Perelman se prête mal
aux commentaires philosophiques. Tout en elle s'oppose, en effet, à l'esprit de
système auquel se reconnaît habituellement l'œuvre d'un philosophe. C'est un fait
qu'il ne propose pas de méthode unifiée susceptible de répondre aux questions
qu'il se pose. La pluralité des domaines théoriques dont Perelman sollicite le
concours l'atteste suffisamment : littérature, jurisprudence, logique et
épistémologie, philosophie... De plus, une grande part des écrits pérelmaniens
est disséminée dans des articles, dont le rassemblement sous un titre commun
tient souvent à la seule unité thématique4. Certains ouvrages font, certes,
exception, dont le célèbre Traité de l'argumentation, initiateur de ce qu'il est
convenu d'appeler la "nouvelle rhétorique". Mais le contenu philosophique du
Traité n'apparaît pas immédiatement. La plupart des textes auxquels il se réfère
appartiennent au genre littéraire, entendu bau sens large : le philosophe y côtoie
l'écrivain, non moins que l'orateur ou le théologien. L'éclectisme de l'œuvre
pérelmanienne s'aggrave ici d'un goût prononcé pour le formalisme. Enfin, à
1
Cf. Max Weber, Le savant et le politique, trad. Julien Freund, Plon, 1959, p. 91.
Cf. la dénonciation par Socrate des "preuves" d'avocat dans Gorgias, 471-472.
3
Il y a, bien sûr, à cela de notables exceptions, comme celles de Barbara Cassin, Hans-Georg
Gadamer, Paul Gochet, Gilbert Hottois, Francis Jacques, Paul Ricœur, ou Michel Villey, pour
ne rien dire de ceux ont développé leur pensée à partir de la sienne : Guy Haarscher et
Michel Meyer, par exemple. Mais il est indéniable que l'œuvre de Perelman est restée dans la
marge de la philosophie de son temps et qu'elle a été beaucoup mieux accueillie par la critique
littéraire ou les sciences du langage.
4
Cf., par exemple, Éthique et droit, Editions de l'Université de Bruxelles, 1990.
2
14
défaut d'être systématique, une philosophie peut valoir par la vertu inventive de
son questionnement : elle juge de ce qui mérite de nous étonner ; car ce n'est pas
seulement par leurs réponses que les doctrines philosophiques divergent, mais
par leur pouvoir d'interrogation. Or, là encore, Perelman déroge à la règle en
posant une question "naïve". Celle-ci a trait au désarroi de tout apprenti
philosophe confronté au "différend" des discours philosophiques et, au-delà, à
celui de tout homme pour qui parle ce mot de Wittgenstein : « Nous sentons que,
même si toutes les possibles questions scientifiques ont trouvé leur réponse, nos
problèmes de vie n'ont pas même été effleurés »5. Il s'agit de savoir s'il est
possible de justifier le choix des valeurs qui orientent notre vie de manière
implicite. Bref, le discours philosophique se trouve destitué de toute fonction
hégémonique sans cesser d'être éminent. Car notre auteur ne cède pas à la
critique autodestructrice du discours philosophique qui, en son temps,
s'autorisait déjà du positivisme logique, de Marx ou de Freud, de Nietzsche ou
de Heidegger. La conscience des limites de la philosophie n'a pas ruiné chez lui
le souci intempestif d'en perpétuer le sens.
On l'aura compris, ce souci est moral. Deux refus animent, en effet, l'œuvre
de Perelman : ceux de l'absolutisme et du relativisme éthiques. Le premier
désigne toute doctrine qui prétend déduire ses préceptes de principes qui se
donnent comme rationnellement évidents, donc indiscutables. Le second
affirme, au contraire, l'incommensurabilité des règles de vie instituées dans des
traditions culturelles dont il tient la distance pour infranchissable. Loin de
prétendre à une synthèse de ces positions extrêmes, le refus pérelmanien
témoigne de l'intention de prendre au sérieux la complexité et la finitude de
l'expérience humaine sans renoncer à ce qu'elle comporte d'universalité : bref, de
préserver la possibilité et de faire valoir l'exigence d'une morale du
"raisonnable", qui soit à la mesure de la condition humaine6. En ce sens, la
philosophie de Perelman est une philosophie, à la fois, "engagée" et responsable,
qui ne sacrifie pas la plurivocité de l'Histoire au "jeu dialectique de l'Esprit", et
résiste aux idéologies sans renoncer à la pensée. Un tel scrupule décevra
quiconque attend de cette dernière qu'elle tienne la promesse hégélienne de
résoudre par elle-même les "contradictions" de l'expérience. Car il n'est pas
seulement logiquement présomptueux, mais moralement inadmissible de vouloir
surmonter par une construction intellectuelle les conflits de désirs, d'intérêts ou
de valeurs qui ont déchiré les hommes jusqu'à l'ignominie. La morale du
raisonnable réclame un autre usage de la raison, quand le temps est venu de
refaire l'éloge du mauvais infini.
Cet usage, Perelman l'appelle "argumentatif", en entendant par "argument"
toute raison susceptible de justifier une opinion, et par "argumentation" l'activité
logique et discursive par laquelle un sujet pensant s'efforce d'obtenir
l'assentiment d'autrui en faisant appel à son jugement. C'est donc à triple titre
5
Cf. Tractatus logico-philosophicus, trad. Pierre Klossowski, 6-52, Gallimard, 1961.
Ce sera l'une des tâches de notre travail de préciser le sens de cette "raisonnabilité" dans la
pensée de Perelman.
6
15
qu'éthique et argumentation ont partie liée : (i) L'étude de l'argumentation
réoriente l'usage pratique de la raison afin qu'il puisse arbitrer les discussions
morales. ; (ii) Le sujet argumentant est un sujet responsable de son discours, qui
ne parle pas au nom de l'Autre (la Vérité, Dieu, l'Homme, l'Histoire,
l'Inconscient, etc.), mais à l'autre. (iii) L'acte argumentatif comporte, comme tel,
une vocation morale : puisque celui qui l'effectue s'oblige à présumer que son
destinataire est digne d'évaluer ses raisons. C'est pourquoi le fil directeur de
notre lecture de l'œuvre de Perelman ne sera ni sa genèse, ni la visée d'une unité
systématique, mais l'intention idéale qui, selon nous, l'anime : celle de
contribuer à une éthique de l'argumentation fondée sur une théorie du
raisonnement pratique. Plutôt que nous faire l'historien de sa pensée, ou de
reconstruire la logique de ses raisons selon un ordre idéal, nous nous efforcerons
de réactualiser, au regard de ce projet, les problèmes et les dialogues (effectifs
ou virtuels) à l'épreuve desquels elle s'est constituée.
Si notre programme de recherche traverse les terrains successifs de la
philosophie du droit, de la logique juridique et de la philosophie pratique – où
nous analysons respectivement la spécificité rhétorique du jugement judiciaire,
du raisonnement jurisprudentiel et de la raison pratique –, il se limitera ici au
premier.
L'une des difficultés majeures auxquelles tout lecteur de Perelman se trouve
exposé est d'apprendre à discerner ces trois dimensions de son œuvre, sans pour
autant les séparer. C'est la raison pour laquelle nous avons jugé utile d'y
distinguer cinq thèses. Le lien de la rhétorique à la rationalité, ou de la raison au
discours, donc à la visée de persuader un auditoire en faisant usage d'arguments,
est le thèse inaugurale de la pensée pérelmanienne (que nous noterons T1) : la
"nouvelle rhétorique " n'est pas une invention, mais un retour à la Rhétorique
d'Aristote. En tant que théorie de l'argumentation, elle s'oppose à la rhétorique
des figures, ou à l'art du beau discours (dont les règles ont été codifiées aux
XVIIe et XVIIIe siècles par Du Marsais et Fontanier) pour contribuer au
renouveau de la rhétorique gréco-latine, dont Cicéron et Quintilien ont été, après
Aristote, les principaux théoriciens. L'un des enjeux majeurs de ce renouveau,
selon Perelman, sera de dissocier la rhétorique de la sophistique, en montrant
pourquoi la première ne se réduit pas à l'usage efficace des techniques du
discours persuasif.
Une deuxième thèse (T2) traverse l'œuvre pérelmanienne : celle du modèle
jurisprudentiel de rationalité. Cette thèse directrice, nous la déclinerons selon
les trois perspectives précédemment distinguées. Sur le terrain de la philosophie
du droit, nous opposerons la pratique jurisprudentielle, comprise comme une
invention du droit qui fait tradition, aux doctrines juridiques, de manière à
mettre en évidence l'autonomie et l'ingéniosité du jugement judiciaire (T2 R,
version restreinte). Sur celui de la logique juridique, nous préciserons la nature
du raisonnement jurisprudentiel, afin d'expliquer pourquoi la logique formelle
ne suffit pas à en rendre compte (T2 M, version méthodique). Les deux premiers
points de vue sont complémentaires : il s'agit, dans les deux cas, de développer
les implications de l'affirmation de Perelman selon laquelle « le raisonnement
16
juridique se manifeste par excellence dans le processus judiciaire »7. La
perspective de la philosophie pratique, en revanche, est indépendante des deux
précédentes, dont elle constitue une généralisation : nous y examinons la
possibilité d'étendre le modèle jurisprudentiel de rationalité au "champ de
l'argumentation", c'est-à-dire partout où l'usage de la raison comporte un
jugement préférentiel, qu'il lui incombe de justifier (T2 G, version générale).
Parallèlement à cette thèse directrice, l'œuvre de notre auteur développe une
troisième thèse (T3), de nature méthodologique, qui parcourt également les trois
domaines que nous y avons discernés, mais qui se rapporte plus spécifiquement
à la logique juridique (donc à T2 M) : celle de la corrélation de la méthode et de
l'ontologie. Nous la tiendrons pour fondatrice du projet néo-rhétorique du point
de vue épistémologique. Mais on ne doit pas la comprendre en un sens trop
restrictif : concevoir l'ontologie en fonction de la méthode n'équivaut pas à la
tenir pour une illusion de langage. Une telle conséquence présupposerait
l'admission d'une méthode de raisonnement unique, ce qui contredirait le
pluralisme méthodique soutenu par notre auteur. Malgré l'apparence, cette thèse
n'apparente pas sa pensée au positivisme logique.
Notre intérêt présent sera donc centré sur la philosophie du droit et, plus
précisément, sur la rhétorique du jugement judicaire : soit le lien de T1 et de T2
R8. La question directrice est celle des critères de la juridicité des normes
juridiques, ou du fondement de leur normativité. Tout le monde s'accorde à
reconnaître que le droit a affaire à un certain type de règles de vie sociales, mais
les divergences se font jour lorsqu'il s'agit d'identifier ce qui en fait des normes
juridiques. Si Perelman récuse les conceptions traditionnelles du droit, c'est
parce qu'aucune ne prend suffisamment en compte les dimensions
herméneutique et rhétorique du jugement juri-dictionnel. Entendons par là que
celui-ci n'est pas seulement la conséquence nécessaire d'un raisonnement
logique, mais qu'il doit arbitrer les conflits d'interprétation auxquels donnent
lieu les textes de lois, pour qu'il soit possible de dire le juste.
Que les normes juridiques doivent être conformes à un modèle de justice a
priori, conçu comme "droit naturel", est l'une des réponses les plus constantes
que la philosophie du droit ait apportée à la question du fondement de leur
normativité. Ce fondement a été pensé, soit comme une norme idéale (droit
naturel antique au sens platonicien), soit comme un "droit subjectif " attaché aux
individus et dont ils sont supposés titulaires avant de coexister sous des lois
communes (droit naturel moderne), soit comme une norme à découvrir au terme
7
Cf. Logique juridique. Nouvelle rhétorique, Dalloz, Paris, 1979, p. 154. Nous le noterons LJ.
T2 G et T2 M (ou T3) sont respectivement explorées dans Ethique et rhétorique (d')après
Chaïm Perelman, ou la raison hospitalière, L'Harmattan, 2013 et Logique et rhétorique selon
Chaïm Perelman, ou le jugement partagé, à paraître, chez le même éditeur. Nous les
mentionnerons ici par leurs sous-titres. Pour une vue d'ensemble, nous renvoyons le lecteur à
notre article "Les enjeux philosophiques de la topique juridique selon Perelman", paru dans la
Revue de Métaphysique et de morale, PUF, avril 2010.
8
17
d'un débat "dialectique" (au sens du droit naturel antique aristotélicien)9. Face à
cette tradition de pensée "jusnaturaliste", elle-même hétérogène, se dresse une
contre-tradition résumable sous le titre de "positivisme juridique" : la
normativité des normes juridiques ne tient qu'à leur fonction de commandement
légal. Mais ici encore on observe de profondes divergences : entre le positivisme
juridique de stricte obédience, légaliste et volontariste, de l'Ecole de l'exégèse
(qui rattache exclusivement l'impérativité des normes de droit à la volonté du
législateur), le normativisme de Hans Kelsen (qui objecte à la doctrine
précédente la rationalité formelle de l'ordre juridique) et le positivisme
sociologique d'un Herbert L.A.Hart (qui vise à réduire l'écart existant entre les
normes juridiques et le droit coutumier).
Aucune de ces théories antithétiques ne prend suffisamment en compte la
rhétorique herméneutique du jugement judiciaire, parce qu'elles méconnaissent
toutes la contribution de cette dernière à l'institution du droit. Vérifions-le en les
classant deux à deux, selon un ordre de complexité décroissante (du point de vue
juridique) à partir de la position centrale, occupée par la nouvelle rhétorique10 :
essentialisme platonicien
↑
jusnaturalisme moderne
↑
réalisme dialectique
↑
nouvelle rhétorique
↓
normativisme
↓
positivisme sociologique
↓
positivisme juridique
L'antinomie de l'essentialisme platonicien et du positivisme volontariste le
confirme immédiatement : n'évaluer les lois qu'au regard d'une norme idéale,
c'est condamner l'institution judiciaire à ne pouvoir prononcer que des
jugements approximatifs, sinon fallacieux ; réduire, inversement, la justice à la
loi, c'est soumettre entièrement le juge au législateur, le droit à la politique, la
raison à la volonté. Les théoriciens du positivisme juridique revendiquent la
seconde option : le juge doit s'abstenir d'interpréter les textes de loi. Certes, ils
n'ignorent pas que le corpus législatif comporte des lacunes et des antinomies
auxquelles il doit remédier, depuis que le Code Napoléon (article 4) lui fait
9
Nous mettons ici entre parenthèses les versions du droit naturel qui font appel à la Volonté
divine ou aux traditions religieuses, parce qu'elles ont en commun avec les précédentes de
suspendre la validité des lois à l'autorité d'un Loi qui leur est transcendante.
10
Nous nous inspirons ici de Gaston Bachelard : cf. Le rationalisme appliqué, PUF, 1966, p. 5.
18
obligation de dire la loi en toutes circonstances, au motif de ne pas « dénier le
justice ». Mais ils ne l'admettent qu'à titre d'exception et sous la condition que le
juge respecte scrupuleusement l'intention présumée du législateur. Il n'est donc
pas question que celui-ci fasse œuvre d'herméneute, encore moins de rhétoricien
! Il est clair, de leur point de vue, qu'un juge qui prétendrait arbitrer entre
plusieurs interprétations de la loi se substituerait au législateur, donc
outrepasserait sa fonction.
Le différend du jusnaturalisme moderne et du positivisme sociologique
aboutit à un résultat comparable. Le premier offre un terrain propice à
l'herméneutique juridique, du fait que la conflictualité des droits subjectifs
donne matière à la controverse, mais l'arbitrage du juge n'en est pas moins
subordonné à une théorie de la justice préconçue. C'est, pour l'essentiel, le sens
du regard critique porté par Perelman sur le discours des droits de l'Homme11.
Quant au positivisme juridique d'inspiration sociologique, s'il recourt volontiers
à l'herméneutique, c'est dans une mesure restreinte, puisque la justice y dépend,
en dernière instance, de conventions sociales extra-juridiques. Les discussions
de Perelman avec Eugène Dupréel et Herbert L.A.Hart12 – la première sur le
terrain de la sociologie des normes, l'autre sur celui d'une philosophie du droit
attentive aux usages normatifs du langage ordinaire – témoignent de ce qui
sépare la nouvelle rhétorique d'un positivisme socio-juridique : le souci de ne
pas subordonner l'autorité des lois à celle des normes coutumières. Il est vrai
qu'en s'efforçant de penser la genèse de la raison à partir des conventions
normatives, Dupréel a largement dépassé ce point de vue. Nous verrons combien
il a contribué à la redécouverte pérelmanienne de la raison pratique, au sens
aristotélicien, sinon kantien. C'est pourquoi nous lui donnerons une place
prépondérante dans les discussions présentes. Mais son point de vue
sociologique l'a rendu inattentif à la spécificité logique du raisonnement
juridique, comme a fortiori à celle du jugement judiciaire, faute d'avoir pris la
mesure de leur contribution à l'élaboration de la raison normative.
Le normativisme de Hans Kelsen et le réalisme dialectique soutenu par
Michel Villey ne sont pas plus favorables à l'herméneutique ni à la rhétorique
juridiques. Mais ce sont, de toutes les doctrines jusqu'ici envisagées, les seules
qui puissent revendiquer, au même titre que la nouvelle rhétorique, d'être
d'authentiques théories du droit. Si nous avons pris le parti de privilégier le
dialogue de Perelman avec Kelsen, ce n'est pas seulement parce que nous
pensons que leur confrontation donne rétrospectivement la clef de la philosophie
du droit néo-rhétorique, mais c'est aussi parce qu'il a effectivement eu lieu, du
moins sous la forme du commentaire tardif que notre auteur a consacré à la
Théorie pure du droit et d'un article ultérieur de Norberto Bobbio, partisan du
normativisme, où l'on apprend que Kelsen, en dépit de son silence, est loin
11
Perelman formule ce type d'objection contre la Théorie de la justice de John Rawls. Cf.
Droit, morale et philosophie, LGDJ, Bibliothèque de philosophie du droit, volume VIII, Paris,
1976. Soit DMP. Nous développons cette discussion dans La raison hospitalière.
12
Cf. Le concept de droit, trad. Michel Van de Kerchove, Université St Louis, Bruxelles,
1976.
19