II. Les pratiques commerciales déloyales

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CCI Grenoble
ECOBIZ
Le nouveau droit de la promotion des ventes
Formation du 27 mai 2013
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Le nouveau droit de la promotion des ventes
I. Les principales règles juridiques d’une
communication promotionnelle
II. Les pratiques commerciales déloyales
III. La promotion par les prix
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I. Les principales règles juridiques d’une
communication promotionnelle
 Une communication « loyale »
 Une
communication claire et précise
 Une
communication en langue française
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I. Les principales règles juridiques d’une
communication promotionnelle
L’exigence d’une loyauté pour toutes les pratiques

Le code de bonne conduite de la Chambre de commerce
internationale
Article 1er Code ICC
« Toute communication commerciale doit être loyale et véridique »


Article 3 Code ICC
Elle doit être conçue de manière « à ne pas abuser de la confiance des consommateurs, à ne
pas exploiter leur manque d’expérience ou de connaissance »

Article 5 Code ICC
Elle doit « être véridique et ne peut être trompeuse »

Une exigence renforcée par la directive du 11 mai 2005 sur les
pratiques commerciales déloyales
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I. Les principales règles juridiques d’une
communication promotionnelle
Une exigence lourdement sanctionnée

Une intention coupable présumée
L’intention est présumée : « la seule constatation de la violation, en connaissance de
cause, d’une prescription légale ou réglementaire implique de la part de son auteur
l’intention coupable » (Cass. Crim, 15 décembre 2009, n°09-83,059)

L’inefficacité des rectificatifs
Les précisions ultérieurement apportées par un document distinct ne peuvent avoir
pour effet de supprimer le caractère fallacieux des indications initiales

Qui sera tenu pour responsable ?
« La personne pour le compte de laquelle la pratique commerciale trompeuse est
mise en œuvre est responsable, à titre principal, de l’infraction commise » (article L
121-5 du Code de la consommation)
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I. Les principales règles juridiques d’une
communication promotionnelle
Une exigence lourdement sanctionnée

De lourdes sanctions
Pratique commerciale agressive
Personnes physiques
Pratique commerciale trompeuse
Personnes morales
Personnes physiques
Personnes morales
- Emprisonnement max
De 2 ans
- Amende
750 000 €
- Emprisonnement max
de 2 ans
- Amende
187 500 €
Et/ou
Et/ou
Et/ou
Et/ou
+ peines
complémentaires art 13119 code pénal
(ex : interdiction
d’émettre des chèques)
- Amende max
37 500 €
- Interdiction d’exercer
directement ou
indirectement l’activité
dans l’exercice ou à
l’occasion de laquelle
l’infraction a été
commise
- Amende max
150 000 €
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I. Les principales règles juridiques d’une
communication promotionnelle
 Une
communication « loyale »
 Une communication claire et précise
 Une
communication en langue française
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I. Les principales règles juridiques d’une
communication promotionnelle
Eviter tout dénigrement

Une limite transversale (article 12 Code ICC)
Dénigrement : jeter le discrédit en répandant des informations malveillantes (intention de nuire)
Peut porter sur entreprise, ses services ou ses produits
La bienveillance des juges pour l’humour et la caricature
Absence de caractère fautif si dénigrement sous forme humoristique et caricaturale (Cour de
cassation, 1er octobre 1995)
Limite : condamnation sur le fondement du dénigrement pour avoir, sur un panneau publicitaire
placé à 15 mètres du parking de son concurrent, apposé une affiche reproduisant le slogan « A
peine plus loin, mais tellement moins cher » (T. com, Chalons sur Saône, 12 octobre 1995)

La comparaison, moyen de dénigrement
Condamnation pour dénigrement : la société ne s’est pas bornée à comparer les mérites
respectifs des aspirateurs avec ou sans sac, mais a utilisé des termes qui ne constituent
pas une simple critique modérée, objective et conforme à la vérité d’une technologie par
rapport à une autre ; elle s’est comportée avec la volonté déterminée de tourner en dérision, de
dénigrer et de discréditer les aspirateurs avec sacs et les sacs à poussière concurrents
( CA Paris, 12 février 1999, Aff. Dyson)
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I. Les principales règles juridiques d’une
communication promotionnelle
Eviter tout dénigrement

La victime de dénigrement


Concurrent mais pas toujours
Identifiée ou identifiable
Groupe de personnes ou les membres d’une profession donnée
(exemple : condamnation d’une entreprise de presse qui dénigre profession des agents
immobiliers, CA Paris, 9 décembre 1992)

Les supports du dénigrement

Affiches, mailings, catalogue, communiqué de presse, publi-reportage, article de presse,
encart publicitaire, etc.
Exemple récent : une société de vente en ligne de compléments alimentaires de différentes
marques publiait sur son site des avis de clients sur les produits qui y étaient
commercialisés. Deux avis négatifs dont l’un qualifiait le produit de « daube », visaient une
marque Y. A sa demande, le revendeur les avait remplacés par une mention précisant que
les avis de la société titulaire des marques, ayant indiqué ne pas souhaiter que les avis
« dénigrants » figurent dans la rubrique, elle n’avait d’autre choix que de supprimer tous les
avis négatifs et positifs pour tous les produits de cette marque. Les juges ont considéré que
ces mentions jetaient le discrédit sur les produits de la société Y (Cass. Com, 24 nov.
2009, n°18-1.002)


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I. Les principales règles juridiques d’une
communication promotionnelle
Ne pas entretenir de confusion

L’interdiction de principe

Éviter tout risque de confusion

Nature de la confusion

Une confusion
Une confusion
Une confusion
Une confusion
Une confusion




tenant
tenant
tenant
tenant
tenant
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au message
au slogan utilisé
aux termes employés
à la reprise de l’idée publicitaire
à la musique employée
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I. Les principales règles juridiques d’une
communication promotionnelle
 Une
communication « loyale »
 Une
communication claire et précise
 Une communication en langue française
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I. Les principales règles juridiques d’une
communication promotionnelle
La portée de l’obligation

Documents et messages concernés

Étiquettes, prospectus, catalogues, brochures, bons de commande, bons de livraison,
certificats de garantie, modes d’emploi, menus et cartes des vins, reçus et tickets de
caisse, programme de spectacles, titre de transport, contrats d’adhésion, etc. (Circ. 19
mars 1996)

Exceptions


Dénominations de produits typiques et spécialités d’appellation étrangère connus du
plus large public (ex : sandwich, cookie...)
Dénominations étrangères protégées en France à la suite d’accords internationaux
Termes ou expressions entrés dans le langage courant ou résultant de l’application de
conventions internationales et que ces termes sont gravés, moulés ou tissés (ex :made
in)
Enseigne, dénomination sociale ou nom commercial

Sanctions pénales

750 € par infraction constatée
Montant portée à 3 750 € pour une personne morale



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I. Les principales règles juridiques d’une
communication promotionnelle
Le cas particulier des marques et des mentions et messages
enregistrés

Les marques ou déclinaisons de marques constitués d’un ou
plusieurs termes étrangers peuvent être déposées, enregistrées ou
utilisées en France sans traduction.

Sauf pour

Toutes les mentions descriptives servant à désigner une caractéristique d’un bien, produit ou
service, ainsi que pour toutes les mentions génériques ou désignant usuellement, dans le
langage courant ou professionnel, un bien, produit ou service.
Pour tout message destiné à informer le public ou à attirer son attention sur une ou plusieurs
caractéristiques d’un bien, produit ou service

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Le nouveau droit de la promotion des ventes
I. Les principales règles juridiques d’une
communication promotionnelle
II. Les pratiques commerciales déloyales
III. La promotion par les prix
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II. Les pratiques commerciales déloyales
Interprétation de la Directive relative aux pratiques commerciales déloyales
par la CJUE (arrêt du 23 avril 2009 et arrêt du 7 mars 2013)

La Directive procède à une harmonisation complète des règles relatives
aux pratiques commerciales (art. 4).
Les États membres ne peuvent pas adopter des mesures plus
restrictives que celles définies par la Directive, même aux fins
d’assurer un degré plus élevé de protection des consommateurs.

La Directive établit en son annexe I une liste exhaustive de 31 pratiques
commerciales qui, conformément à l’article 5, paragraphe 5, de la
Directive, sont réputées déloyales « en toutes circonstances ».
Les États membres ne peuvent pas adopter une réglementation qui
prohibe, de manière générale et préventive, des pratiques
indépendamment de toute vérification de leur caractère déloyal au
regard des critères posés aux articles 5 à 9 de la Directive.
(Cf l’arrêt récent de la CJUE sur l’interdiction de revente à perte).
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II. Les pratiques commerciales déloyales
Structure de la Directive : pratiques interdites
CLAUSE GENERALE
(Pratiques déloyales)
PRATIQUES TROMPEUSES
ACTION
OMISSION
PRATIQUES
AGRESSIVES
LISTE NOIRE
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II. Les pratiques commerciales déloyales
 La « nouvelle approche »
 La
liste noire des pratiques commerciales
 La
pratique commerciale est elle agressive,
trompeuse, déloyale ?
 Les
sanctions
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II. Les pratiques commerciales déloyales
La nouvelle approche
1. La pratique est-elle une « pratique commerciale » au sens de la Directive ?
2. La pratique figure-t-elle dans la liste noire de l’annexe 1 de la Directive ?
3. La pratique est-t-elle agressive au sens des articles 8 et 9 de la Directive ?
4. La pratique est-elle trompeuse au sens des articles 6 et 7 de la Directive ?
5. La pratique est-elle déloyale au sens de l’article 5 de la Directive ?
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II. Les pratiques commerciales déloyales
La pratique est-elle une « pratique commerciale » au sens de la Directive ?

Définition d’une « pratique commerciale » :
« Toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale, y compris la
publicité et le marketing, de la part d’un professionnel, en relation directe avec la promotion, la
vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs » (art. 2. d)).
Produit désignant: « tout bien ou service, y compris les biens immobiliers, les droits et les
obligations » (art. 2. c)).
« Elles visent la publicité mais également tous les procédés liés au commerce, c’est-à-dire
toute forme d’acte en relation avec la vente d’un produit. Toutes les conditions de la vente,
manœuvres, subterfuges, pourront être utilisés pour caractériser une pratique commerciale
déloyale. Cette définition vise également la fourniture d’un produit, ce qui veut dire que la
déloyauté commerciale peut être constatée à l’occasion de la remise à titre gratuit d’un
produit » (DGCCRF, note de service n° 2009-07 du 29 janvier 2009)
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II. Les pratiques commerciales déloyales
La pratique est-elle une « pratique commerciale » au sens de la Directive ?

Destinataire de la pratique (1) :
Un « consommateur » : désigne « toute personne physique qui pour les
pratiques commerciales relevant de la présente directive agit à des fins qui
n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale
ou libérale » (art. 2 a)).
Le consommateur moyen : pour vérifier l’impact de la pratique commerciale,
la Directive prend comme référence le consommateur moyen défini comme
« celui qui est raisonnablement informé et attentif et circonspect » (CJCE C210/96 Gut Springenheide and Tusky). Le niveau raisonnable de connaissance
du consommateur doit être apprécié en fonction du produit et du marché. Des
facteurs linguistiques ou culturels peuvent également influencer ce qu’il est
raisonnable d’attendre de lui ; dès lors la notion de consommateur moyen
pourra fluctuer d’un Etat à un autre (Guide Com – eur 03/12/09, p.24 et s.).
La référence au consommateur moyen permet de mettre en balance le besoin
de protéger le consommateur avec la liberté du commerce et la concurrence
sur le marché.
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II. Les pratiques commerciales déloyales
La pratique est-elle une « pratique commerciale » au sens de la Directive ?

Destinataire de la pratique (2) :
Le consommateur vulnérable : A coté du standard du consommateur moyen,
la Directive a prévu dans certains cas (article 5 3)) des dispositions relatives
aux consommateurs qui « en raison d’une infirmité mentale ou physique, de
leur âge ou de leur crédulité » sont particulièrement vulnérables. Il doit s’agir
d’un groupe « clairement identifiable » pour que l’on puisse attendre
raisonnablement du professionnel qu’il prévoie que sa pratique est susceptible
d’altérer le comportement de ses membres. Les personnes âgées, les enfants
ou adolescents sont des exemples de groupes de consommateurs vulnérables
(Guide Com – eur 03/12/09, p. 30).
Le professionnel, pour les commissions trompeuses : la liste des pratiques
commerciales trompeuses par commission (art. L. 121-1, I) « est applicable aux
pratiques qui visent les professionnels » (art. L. 121-1, III).
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II. Les pratiques commerciales déloyales
La pratique est-elle une « pratique commerciale » au sens de la Directive ?

Objet de la pratique :
La pratique «vise directement à influencer les décisions commerciales
des consommateurs » (point 7) « avant, pendant et après une transaction
commerciale » (article 3).
Définition de la décision commerciale : « toute décision prise par le
consommateur concernant l’opportunité, les modalités et les conditions
relatives au fait d’acheter, de faire un paiement intégral ou partiel d’un
produit, de conserver ou de se défaire d’un produit ou d’exercer un droit
contractuel en rapport avec le produit ; une telle décision peut amener le
consommateur soit à agir, soit à s’abstenir d’agir » (Art 2k)).
La décision commerciale au sens de la Directive peut résulter d’actions qui
n’auraient pas de conséquences légales au sens du droit des contrats
(Guide Com – eur 03/12/03, p.23).
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II. Les pratiques commerciales déloyales
LA PRATIQUE :
« vise directement à influencer
les décisions commerciales
des consommateurs »
(point 7)
« avant, pendant et
après une transaction
commerciale » (article 3) :
PREPARATION A L’ACHAT
Réservation
Accepter une offre commerciale
Se rendre dans un magasin
Entrer dans un magasin
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ACTE D’ACHAT
Acheter ou
ne pas acheter un produit
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REMISE EN CAUSE
DE L’ACHAT
Le désengagement
L’annulation
La fin d’un service
L’échange de produit ou de service
La souscription à une garantie
23
II. Les pratiques commerciales déloyales
La pratique est-elle une « pratique commerciale » au sens de la Directive ?

Visent notamment à influencer directement des décisions
commerciales : les réductions de prix, ventes promotionnelles, loteries
commerciales, bons de réduction, services après-vente, sites internet de
comparaison des prix, promotions par le bais de réseaux sociaux sur
internet, ou encore les pratiques du secteur financier (informations relatives
aux frais bancaires, difficultés à changer de banque) (Guide Com – eur
03/12/09, p.8, 9 et 10).

En revanche, ne visent pas à influencer directement les décisions
commerciales : les communications commerciales destinées à des
investisseurs telles que des rapports annuels, les communications interentreprises. La directive ne s’applique pas aux prescriptions légales
concernant le bon goût et la bienséance qui sont très variables d’un Etat
membre à l’autre.
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II. Les pratiques commerciales déloyales
 La
« nouvelle approche »
 La liste noire des pratiques commerciales
 La
pratiques commerciale est elle agressive,
trompeuse, déloyale ?
 Les
sanctions
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II. Les pratiques commerciales déloyales
La pratique figure-t-elle dans la liste noire de l’annexe 1 de la Directive ?

L’annexe I de la Directive contient une liste de 31 pratiques
commerciales « réputées déloyales en toutes circonstances » :


8 pratiques sont qualifiées d’« agressives » ;
23 pratiques sont qualifiées de « trompeuses ».
Ces 31 pratiques ont fait l’objet d’une transposition aux articles L. 1211-1 C. consom. et L. 122-11-1 C. consom. de manière limitée
(Absence de la proposition « en toute circonstance » laissant entendre
qu’une justification de certaines pratiques pourrait être possible.).
La modification de cette liste nécessite une révision de la
Directive.
Dès lors que la pratique ne figure pas dans la liste noire de l’annexe 1,
son interdiction générale est impossible. Sa licéité devra alors être
appréciée au cas par cas au regard des dispositions qui sanctionnent
les pratiques agressives, trompeuses ou déloyales.
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II. Les pratiques commerciales déloyales
La pratique figure-t-elle dans la liste noire de l’annexe 1 de la Directive ?

Pratiques commerciales trompeuses « en toutes circonstances » :

Fausses affirmations :
– Sur la conformité à un signe de qualité, à un agrément ou certification ou à un code de
bonne conduite (1, 2, 3, 4) ;
– Sur la nature de droits, de services ou de produits, notamment en matière de santé, de
sécurité et de gains de hasard (10, 12, 16, 17, 19) ;
– Sur la disponibilité d’un produit dans les conditions proposées (5, 6, 7, 15, 18, 23) ;
– Sur la gratuité d’un produit (20) ;
– Concernant la nature de la relation (21).

Dissimulations :
–
–
–
–
Sur l’illicéité d’un produit (9) ;
Sur la langue d’exécution d’un service (8) ;
Sur la publicité (11) ;
Concernant le statut de professionnel (22).

Confusions parasitaires (13) ;

Dérives des ventes (6) ;

Ventes à la boule de neige / Ventes pyramidales (14).
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II. Les pratiques commerciales déloyales
La pratique figure-t-elle dans la liste noire de l’annexe 1 de la Directive ?

Exemples de pratiques commerciales trompeuses « en
toutes circonstances » :








Présenter les droits conférés au consommateur par la loi comme
constituant une caractéristique propre à la proposition faite par le
professionnel ;
Fausse offre de gratuité ;
Se prétendre faussement signataire d’un code de conduite ;
Afficher un certificat, label de qualité, sans autorisation ;
Fausse déclaration concernant la période de disponibilité du produit ;
Pratique du prix ou du produit d’appel ;
Service après-vente dans une langue étrangère sans en informer le
consommateur avant la transaction ;
Présenter comme licite la vente illicite d’un produit.
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II. Les pratiques commerciales déloyales
La pratique figure-t-elle dans la liste noire de l’annexe 1 de la Directive ?

Pratiques commerciales agressives « en
toutes circonstances » :

Sollicitations abusives du consommateur (25, 26, 28)

Pressions psychologiques excessives (24, 30, 31)

Exigences excessives (27, 29)
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29
II. Les pratiques commerciales déloyales
La pratique figure-t-elle dans la liste noire de l’annexe 1 de la Directive ?

Eclairage sur la pratique commerciale déloyale n°17 de
l’annexe 1 :
« Affirmer faussement qu'un produit est de nature à guérir des
maladies, des dysfonctionnements ou des malformations ».
Le guide évoque :
 les affirmations relatives à la santé (les maladies physiques,
les troubles psychologiques) ;
 les affirmations relatives à l’esthétique.
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II. Les pratiques commerciales déloyales
La pratique figure-t-elle dans la liste noire de l’annexe 1 de la Directive ?

Éclairage sur la pratique commerciale déloyale n° 20 de l’annexe 1 :
« Décrire un produit comme étant « gratuit », « à titre gracieux », « sans
frais » ou autres termes similaires si le consommateur doit payer quoi
que ce soit d'autre que les coûts inévitables liés à la réponse à la
pratique commerciale et au fait de prendre possession ou livraison de
l'article. »
Le guide évoque les offres combinées en précisant les conditions de
validité :
 les professionnels ne doivent pas recouvrer leur coût en
réduisant la qualité ou la composition du produit à acheter pour
bénéficier de l’offre, ni augmenter son prix ;
 les professionnels ne doivent pas décrire un produit comme
gratuit si le coût de celui-ci est inclus dans le prix de l’offre.
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II. Les pratiques commerciales déloyales
La pratique figure-t-elle dans la liste noire de l’annexe 1 de la Directive ?

Éclairage sur la pratique commerciale déloyale n° 31 de l’annexe 1 :
« Donner la fausse impression que le consommateur a déjà gagné,
gagnera ou gagnera en accomplissant tel acte un prix ou un autre
avantage équivalent, alors que, en fait,

Soit il n'existe pas de prix ou autre avantage équivalent,

Soit l'accomplissement d'une action en rapport avec la demande du
prix ou autre avantage équivalent est subordonné à l'obligation pour
le consommateur de verser de l'argent ou de supporter un coût. »
Le guide précise que le professionnel ne doit pas créer l’illusion que le
consommateur a ou va gagner un prix et que le consommateur ne doit
s’acquitter d’aucun frais ou charge pour l’obtention du bien.
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II. Les pratiques commerciales déloyales
 La
« nouvelle approche »
 La
liste noire des pratiques commerciales
déloyales
 La
pratique
commerciale
est
agressive, trompeuse, déloyale ?

 Les
elle
sanctions
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II. Les pratiques commerciales déloyales
La pratique est-elle agressive au sens des articles 8 et 9 de la Directive ?

Transposition aux articles L 122-11 et L122-11-1 du Code de la
consommation

Définition (art. 8) : Une pratique commerciale est réputée agressive
si, dans son contexte c’est-à-dire, compte tenu de toutes ses
caractéristiques et des circonstances :

elle altère ou est susceptible d’altérer de manière significative, du
fait du harcèlement, de la contrainte, y compris le recours à la force
physique, ou d’une influence injustifiée, la liberté de choix ou de
conduite du consommateur moyen à l’égard d’un produit,
et, par conséquent, l’amène ou est susceptible de l’amener à
prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise
autrement.
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II. Les pratiques commerciales déloyales
La pratique est-elle agressive au sens des articles 8 et 9 de la Directive ?

Prise en considération des éléments suivants (art. 9) :

moment et endroit où la pratique est mise en œuvre, nature et
persistance ;

recours à la menace physique ou verbale ;

exploitation en connaissance de cause par le professionnel de tout
malheur ou circonstance particulière d’une gravité propre à altérer
le jugement du consommateur, dans le but d’influencer la décision
du consommateur à l’égard du produit ;

obstacle non contractuel important ou disproportionné imposé par
le professionnel lorsque le consommateur souhaite faire valoir ses
droits contractuels, et notamment celui de mettre fin au contrat ou
de changer de produit ou de fournisseur ;

menace d’action alors que cette action n’est pas légalement
possible.
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II. Les pratiques commerciales déloyales
La pratique est-elle agressive au sens des articles 8 et 9 de la Directive ?

Orange a lié l’accès à la chaîne Orange Sports à la souscription d’un
abonnement ADSL Orange. Les opérateurs SFR et Free ont invité les
juges à retenir qu’une telle pratique caractérise une pratique agressive
telle que définie par la Directive.

La Cour d’appel de Paris (14 mai 2009) ne retient pas une telle qualification :
« Le seul fait que le consommateur doive souscrire un abonnement ADSL
Orange pour obtenir l’accès à la chaîne Orange Sports ne répond pas à la
définition de la contrainte énoncée à l’article 8. Il est constant en effet que, dans
le cadre de la concurrence qu’ils se livrent, tous les fournisseurs d’accès à
internet s’efforcent d’enrichir le contenu de leurs offres pour les rendre plus
attractives, par la mise en place de services innovants ou l’acquisition de droits
exclusifs sur des contenus cinématographiques ou sportifs événementiels ».

« il ne saurait être considéré que le fait que l’accès à la chaîne Orange sports
soit associé exclusivement à l’offre d’ADSL d’Orange altère de façon
significative sa liberté de choix à l’égard des offres ADSL, bien au contraire,
l’essentiel au sens de la directive étant qu’il soit libre de ne pas y souscrire, ce
qui n’est pas contesté en l’espèce ».
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II. Les pratiques commerciales déloyales
La pratique est-elle agressive au sens des articles 8 et 9 de la Directive ?

Position confirmée par la chambre commerciale de la Cour de cassation
en date du 13 juillet 2010 :

«il est constant que, dans le cadre de la concurrence qu’ils se livrent, tous les fournisseurs
d’accès à internet s’efforcent d’enrichir le contenu de leurs offres pour les rendre plus
attractives par la mise en place de services innovants ou l’acquisition de droits exclusifs sur
des contenus audiovisuels cinématographiques ou sportifs événementiels… ».

«le consommateur moyen qui s’apprête à souscrire un abonnement à la fourniture d’accès
à internet se détermine précisément en considération des services qui y sont associés et
par conséquent des capacités de différenciation des diverses offres concurrentes ».

La Cour d’appel a jugé à bon droit que l’exclusivité d’accès à la chaine Orange sports, dont
bénéficiait l’offre ADSL de la société Orange, n’était « pas de nature à compromettre
sensiblement l’aptitude du consommateur à prendre une décision en connaissance de
cause ».
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II. Les pratiques commerciales déloyales
Illustration : pratique commerciale agressive (action des concurrents)



Exigence imposée aux consommateurs par France Télécom et sa filiale Orange Sports
de lier l’offre commerciale Orange Foot à un abonnement à l’une des offres internet
haut débit d’Orange.
Action d’un concurrent.
Pas de condamnation.

« Dans le cadre de la concurrence qu'ils se livrent, tous les fournisseurs d'accès à
internet s'efforcent d'enrichir le contenu de leurs offres pour les rendre plus attractives
par la mise en place de services innovants ou l'acquisition de droits exclusifs sur des contenus
audiovisuels cinématographiques ou sportifs événementiels ;

le consommateur moyen qui s'apprête à souscrire un abonnement à la fourniture d'accès à
internet se détermine précisément en considération des services qui y sont associés et
par conséquent des capacités de différenciation des diverses offres concurrentes ;

de ces constatations qui traduisent, de façon générale, le comportement habituel du
consommateur moyen dans sa démarche d'appréciation des offres de fourniture
d'accès à internet et concernent également la décision éventuelle de changer d'opérateur, la
cour d'appel a pu déduire l'exclusivité d'accès à la chaîne Orange sports, dont bénéficie l'offre
ADSL de la société Orange, n'était pas de nature à compromettre sensiblement l'aptitude
du consommateur à prendre une décision en connaissance de cause ».
(Cass. com., 13 juillet 2010, n° 09-15.304,
Sté France Télécom c/ Sté SFR)
Formation du 27 mai 2013
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II. Les pratiques commerciales déloyales
La pratique est-elle trompeuse au sens des articles 6 et 7 de la Directive ?

Transposition aux articles L 121-1 et L 121-1-1 du Code de la
consommation.

La condamnation des pratiques commerciales trompeuses vise :

soit, une commission,
 soit, une omission,
 qui amène, ou est susceptible d’amener le consommateur à prendre
une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement.

L’article L. 121-1 du Code de la consommation, transposant les articles 6
et 7 de la directive, ajoute que les professionnels peuvent eux aussi se
prétendre victimes d’une pratique commerciale déloyale s’il s’agit d’une
commission trompeuse (art. L. 121-1, III).
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39
II. Les pratiques commerciales déloyales
La pratique est-elle trompeuse au sens des articles 6 et 7 de la Directive ?

Illustration
Une société de distribution de matériel électronique avait conclu avec la société
Kelkoo, exploitant un comparateur de prix sur internet, un accord de
référencement. Assigné en justice, le distributeur avait mis en cause la
responsabilité délictuelle de Kelkoo pour pratiques commerciales déloyales en
présentant de manière trompeuse les offres des sociétés référencées, notamment
en ne mettant pas à jour les prix ou en exposant des articles indisponibles sans
indiquer les périodes de validité des offres.
La Cour de cassation censure l’arrêt d’appel ayant estimé que ces pratiques
trompeuses étaient caractérisées, au motif « qu'en se déterminant ainsi, sans
vérifier si ces omissions étaient susceptibles d'altérer de manière substantielle le
comportement économique du consommateur, ce que la société Kelkoo
contestait, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ».
(Cass. com., 29 nov. 2011, n° 10-27.402)
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II. Les pratiques commerciales déloyales
La pratique est-elle trompeuse au sens des articles 6 et 7 de la Directive ?

Commissions réputées trompeuses (art. 6) :

Donner une ou plusieurs informations,
– fausses
ou
– qui induit ou est susceptible d’induire en erreur le consommateur moyen, même si elle
est factuellement correcte.

concernant l’un des aspects suivants :
–
–
–
–
–
–
–
existence ou nature du produit ;
caractéristiques principales du produit ;
étendue des engagements du professionnel, motivation de la pratique commerciale et
nature du processus de vente, ainsi que toute affirmation ou tout symbole faisant croire
que le professionnel ou le produit bénéficie d’un parrainage ou d’un appui direct ou
indirect ;
prix ou mode de calcul du prix, ou existence d’un avantage spécifique quant au prix ;
nécessité d’un service, d’une pièce détachée, d’un remplacement ou d’une réparation ;
nature, qualités et droits du professionnel ou de son représentant ;
droits du consommateur, en particulier droit de remplacement ou de remboursement
selon les dispositions de la Directive sur certains aspects de la vente et garanties des
biens de consommation, ou risques qu’il peut encourir.
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II. Les pratiques commerciales déloyales
La pratique est-elle trompeuse au sens des articles 6 et 7 de la Directive ?

Egalement trompeuse la commission qui, dans son contexte
factuel, compte tenu de toutes ses caractéristiques et des
circonstances amène ou est susceptible d’amener le
consommateur à prendre une décision qu’il n’aurait pas prise
autrement et qui implique :
a) Toute activité de marketing concernant un produit créant une
confusion avec un autre produit, marque, nom commercial ou
signe distinctif d’un concurrent ;
b) le non-respect d’engagements contenus dans un code de
conduite, dès lors :
i.
que ces engagements ne sont pas de simples aspirations, mais
sont fermes et vérifiables,
ii. et que le professionnel indique, dans le cadre d’une pratique
commerciale, qu’il est lié par le code.
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II. Les pratiques commerciales déloyales
La pratique est-elle trompeuse au sens des articles 6 et 7 de la Directive ?

Omissions réputées trompeuses (article 7) :




omission d’une information substantielle dont le consommateur moyen a
besoin, compte tenu du contexte, pour prendre une décision commerciale
en connaissance de cause (article 7 §1),
dissimulation d’une information substantielle (article 7§2),
communication de façon peu claire, inintelligible, ambiguë ou à contretemps
(article 7§ 2),
silence sur la véritable intention commerciale (article 7§2),
Lorsque le moyen de communication utilisé aux fins de la pratique commerciale
impose des limites d’espace ou de temps, il convient en vue de déterminer si
des informations ont été omises, de tenir compte de ces limites ainsi que de
toute mesure prise par le professionnel pour mettre les informations à la
disposition du consommateur par d’autres moyens (article 7 § 3).
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II. Les pratiques commerciales déloyales
La pratique est-elle trompeuse au sens des articles 6 et 7 de la Directive ?

N’a pas été considérée comme trompeuse :


CA Paris, 14 mai 2009, RG n° 09/03660, Orange Sports : « Pour ce qui est du moyen
tiré du caractère trompeur de l’offre d’Orange Sports « pour un consommateur
d’attention moyenne » (…), en ce que le site Orange.fr mettrait en avant le coût
modique de la souscription à la chaîne, en tant qu’option payante, sans attirer son
attention sur la nécessité de souscrire un abonnement ADSL chez Orange et sur le coût
de cet abonnement, le seul élément soumis à la Cour à ce titre, qui se résume à un
écran sur lequel s’affiche la possibilité de souscrire à l’option Orange Foot pour 6 euros
pas mois, assortie de la précision que « pour profiter de l’option Orange Foot, il est
nécessaire d’être client de la télévision d’Orange » ne permet pas de caractériser une
pratique commerciale trompeuse susceptible d’induire en erreur « un consommateur
moyen » au sens des articles 6 ou 7 de la Directive ». Confirmé par Cour de
cassation chambre commerciale 13 juillet 2010
A été considérée comme trompeuse :

Cass. civ., 6 oct. 2011, Darty : « pour juger que la société Darty n’avait pas à fournis
au consommateur les informations relatives aux conditions d’utilisation des logiciels et
pouvait se borner à identifier ceux équipant les ordinateurs qu’elle distribue, l’arrêt
retient qu’en raison de leur aspect technique de telles informations ne se prêtent pas à
la communication, nécessairement limitée, que peut effectuer un magasin non
spécialisé ». Or, « ces informations, relatives aux caractéristiques principales d’un
ordinateur équipé de logiciels d’exploitation et d’application, sont de celles que le
vendeur professionnel doit au consommateur moyen pour lui permettre de
prendre une décision en connaissance de cause ».
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II. Les pratiques commerciales déloyales
La pratique est-elle déloyale au sens de l’article 5 de la directive ?

La pratique commerciale
« déloyale » :
peut
encore
être

si elle est contraire aux exigences de la diligence
professionnelle

et qu’elle altère ou est susceptible d’altérer de manière
substantielle le comportement économique, par rapport au
produit, du consommateur moyen qu’elle touche ou auquel
elle s’adresse, ou du membre moyen du groupe lorsqu’une
pratique commerciale est ciblée vers un groupe particulier de
consommateurs.
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II. Les pratiques commerciales déloyales
La pratique est-elle déloyale au sens de l’article 5 de la directive ?

« Diligence professionnelle » : « niveau de compétence spécialisée et de
soins dont le professionnel est raisonnablement censé faire preuve vis-à-vis
du consommateur, conformément aux pratiques de marché honnêtes et/ou au
principe général de bonne foi dans son domaine d’activité » (Article 2 h)).
En l’absence de texte en droit français qui détermine une déontologie
professionnelle des professions commerciales, le standard de la « diligence
professionnelle » sera apprécié par les juges au regard des usages ou des
dispositions internes à telle ou telle organisation professionnelle…

« Altération substantielle du comportement économique des
consommateurs » : « l’utilisation d’une pratique commerciale compromettant
sensiblement l’aptitude du consommateur à prendre une décision en
connaissance de cause et l’amenant par conséquent à prendre une décision
commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement » (article 2 e)).
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II. Les pratiques commerciales déloyales
La pratique est-elle déloyale au sens de l’article 5 de la directive ?

Ces deux conditions sont cumulatives :

L’altération du comportement du consommateur n’est pas déterminante
à elle seule, il faut également que la pratique soit contraire aux
exigences de la diligence professionnelle (CJUE 9 novembre 2010 § 46 n°
C 540/08 Médiaprint)

« Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans vérifier si ces omissions
étaient susceptibles d'altérer de manière substantielle le
comportement économique du consommateur, ce que la société
Kelkoo contestait, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa
décision » (Cass. com., 29 novembre 2011, n° 10-27402)
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II. Les pratiques commerciales déloyales
La pratique est-elle déloyale au sens de l’article 5 de la directive ?

Dispositif de l’article L.120-1 du Code de la consommation:
« Les pratiques commerciales déloyales sont interdites. Une pratique commerciale
est déloyale lorsqu'elle est contraire aux exigences de la diligence
professionnelle et qu'elle altère, ou est susceptible d'altérer de manière
substantielle, le comportement économique du consommateur normalement
informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service.
Le caractère déloyal d'une pratique commerciale visant une catégorie particulière
de consommateurs ou un groupe de consommateurs vulnérables en raison d'une
infirmité mentale ou physique, de leur âge ou de leur crédulité s'apprécie au regard
de la capacité moyenne de discernement de la catégorie ou du groupe.
II.-Constituent, en particulier, des pratiques commerciales déloyales les pratiques
commerciales trompeuses définies aux articles L. 121-1 et L. 121-1-1 et les
pratiques commerciales agressives définies aux articles L. 122-11 et L. 122-11-1 »
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II. Les pratiques commerciales déloyales
La pratique des ventes avec prime est elle déloyale ?

Suppression de l’interdiction per se des ventes avec prime afin de se mettre
en conformité avec la Directive

Article L. 121-35 C. consom. modifié par la loi du 17 mai 2011 :
« Est interdite toute vente ou offre de vente de produits ou de biens ou toute
prestation ou offre de prestation de services faite aux consommateurs et donnant
droit, à titre gratuit, immédiatement ou à terme, à une prime consistant en produits,
biens ou services sauf s'ils sont identiques à ceux qui font l'objet de la vente ou de
la prestation dès lors que la pratique en cause revêt un caractère déloyal au
sens de l'article L. 120-1.
Cette disposition ne s'applique pas aux menus objets ou services de faible valeur
ni aux échantillons (…).
Cette disposition s'applique à toutes les activités visées au dernier alinéa de
l'article L. 113-2.
Les règles relatives aux ventes avec primes applicables aux produits et services
proposés pour la gestion d'un compte de dépôt sont fixées par le 2 du I de l'article
L. 312-1-2 du code monétaire et financier. »
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II. Les pratiques commerciales déloyales
 La
« nouvelle approche »
 La
liste noire des pratiques commerciales
déloyales
 La
pratique commerciale est-elle agressive,
trompeuse, déloyale ?
 Les sanctions
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II. Les pratiques commerciales déloyales

Le Code de la consommation prévoit :

La sanction des pratiques commerciales trompeuses (art. L. 121-6
et L. 121-7 C. consommation.) :
 Personnes physiques : Deux ans d’emprisonnement et/ou 37 500
euros d’amende – somme qui peut être portée à 50% des dépenses
de la publicité ou de la pratique constituant le délit).
 Personnes morales : 187 500 euros - somme qui peut être portée à
250% des dépenses de la publicité constituant le délit). d’amende et
peines complémentaires.
 Astreinte pouvant atteindre 4500 euros par jour en cas
d’inobservation de la décision ordonnant la cessation des pratiques ou
de non-exécution des annonces rectificatives.

La sanction des pratiques commerciales agressives :
 Personnes physiques (art. L. 122-12 C. consommation. et s.) : Deux
ans d’emprisonnement, 150 000 euros d’amende et/ou interdiction
d’exercer une activité commerciale pour une durée de 5 ans maximum.
 Personnes morales (art. 121-2 et 131-38 C. pénal., art. L. 122-14
C. consommation.) : 750 000 euros d’amende et peines
complémentaires.
 Nullité du contrat conclu suite à une pratique commerciale agressive
(art. L. 122-15 C. consommation.).
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51
II. Les pratiques commerciales déloyales

Le trouble commercial qui résulte nécessairement d’un acte de
concurrence déloyale cause un préjudice au minimum moral.

«…il s’infère nécessairement d’actes de publicité mensongère
constitutifs de concurrence déloyale un trouble commercial
générant un préjudice, fût il seulement moral ».
(Cass. com., 28 septembre 2010,
n° 09-69.272, Décathlon c/ Carrefour)
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II. Les pratiques commerciales déloyales
Compétence la DGCCRF : ratione materiae

Selon l’article L. 141-1 du Code de la consommation, les pratiques commerciales déloyales peuvent être
recherchées et constatées selon la procédure des articles L 450-1 s. du Code de commerce, l'étendue des
pouvoirs des agents de la DGCCRF variant suivant la gravité de l'infraction recherchée.
« I.-Sont recherchés et constatés, dans les conditions fixées par les articles L. 450-1 à L. 450-4, L. 450-7, L. 450-8,
L. 470-1 et L. 470-5 du Code de commerce », les infractions ou manquements aux règles relatives, notamment :
- aux pratiques commerciales déloyales (livre Ier, titre II, chap. préliminaire) ;
- aux pratiques commerciales trompeuses et à la publicité (livre Ier, titre II, chap. I, section I) ;
- aux ventes de biens et aux fournitures de prestations de services à distance (livre Ier, titre II, chap. I, section II) ;
- à la publicité et aux pratiques commerciales concernant les préparations pour nourrissons (livre Ier, titre II, chap. I,
section VIII) ;
- aux ventes ou prestations "à la boule de neige" (livre Ier, titre II, chap. II, section III) ;
- aux pratiques commerciales agressives (livre Ier, titre II, chap. II, section V).
« II.-Sont recherchés et constatés, dans les mêmes conditions qu'au I, à l'exception des pouvoirs d'enquête de
l'article L. 450-4 du code de commerce », les infractions ou manquements aux règles relatives, notamment :
- aux ventes ou prestations avec primes (livre Ier, titre II, chap. I, section V) ;
- aux loteries publicitaires (livre Ier, titre II, chap. I, section VI) ;
- au refus et subordination de vente ou de prestation de services (livre Ier, titre II, chap. II, section I) ;
- aux ventes et prestations de services sans commande préalable (livre Ier, titre II, chap. II, section II) ;
- aux clauses abusives (livre Ier, titre III, chap. II, section I) ».
- au crédit (Livre III, titre I : chap. II, section VII ; chap. III, sections I, III et VI ; chap. IV, section VII ; Titre II, chap. II).
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II. Les pratiques commerciales déloyales
Compétence de la DGCCRF : ratione personae


Compétence des agents de la DGCCRF

Dans le cadre de leurs pouvoirs généraux d’enquête (art. L. 450-1, II, al. 1 C.
com.)
– Agents de catégorie A pour les enquêtes lourdes (art. A 450-1 C. com.)
– Agents de catégorie A ou B pour les enquêtes simples (art. A 450-2 C. com.)
– Agents de catégorie A, spécialement habilités à cet effet par le ministre de la
Justice sur la proposition du ministre de l’Economie, sur commission rogatoire
d’un juge d’instruction (art. L 450-1, II, al. 2 C. com.).

Dans le cadre de la procédure spécifique des pratiques commerciales
trompeuses (art. L. 121-2 C. consom.)
– Agents de la DGCCRF
– Agents de la DGAL
– Agents du service de météorologie au ministère de l’Industrie
Compétence des officiers de police judiciaire, au titre de leur compétence générale en
matière de constatation des infractions pénales.
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II. Les pratiques commerciales déloyales
Compétence de la DGCCRF : ratione territoriae

Les agents de la DGCCRF peuvent exercer leurs
pouvoirs sur l'ensemble du territoire national (C.
com. art. L 450-1, III).
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55
Le nouveau droit de la promotion des ventes
I. Les principales règles juridiques d’une
communication promotionnelle
II. Les pratiques commerciales déloyales
III. La promotion par les prix
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III. La promotion par les prix
 Les annonces de réduction de prix
 Les
soldes
 Les
promotions
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III. La promotion par les prix
Les annonces de réduction de prix


Arrêté du 31 décembre 2008 relatif aux annonces de réduction de prix
à l’égard du consommateur prévoit en ces articles 1 et 2 :

qu’en dehors des lieux de vente, la réduction doit être indiquée en valeur
absolue ou en pourcentage par rapport au prix de référence et la période de
réduction doit être précisée ;

que sur les lieux de vente, le prix réduit et le prix de référence doivent être
affichés, le prix de référence s’entendant comme le prix le plus bas
effectivement pratiqué par l’annonceur pour un article au cours des 30 derniers
jours précédant la publicité, ou le prix conseillé par le fabricant ou l’importateur
du produit, ou le prix maximum résultant d’une disposition de la réglementation
économique.
La Directive :

Permet la sanction de l’utilisation mensongère de faux prix de référence au titre
des pratiques trompeuses en général ;

Pose une exigence générale d’information du consommateur ainsi que la liste
des informations qui doivent être considérées comme substantielles (article 7).
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III. La promotion par les prix
Les annonces de réduction de prix
Les conditions prévues dans l’arrêté (affichage de la période de
réduction ainsi que référence au prix pratiqué pendant les 30 jours
précédant la promotion) vont au-delà des exigences prévues à
l’article 7 de la Directive (et empêcheraient l’appréciation in concreto
du caractère trompeur ou non de la réduction).
En pratique : Remise en cause du prix de référence tel que défini par
l’arrêté du 31 décembre 2008 (circulaire 7 juillet 2009).
 Prix le plus bas effectivement pratiqué au cours des trente derniers
jours précédant le début de la publicité.
 Prix conseillé par le fabricant ou l’importateur.
 Le dernier prix conseillé par le fabricant ou l’importateur.
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III. La promotion par les prix
 Les
annonces de promotion de prix
 Les soldes
 Les
promotions
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III. La promotion par les prix
Définition d’un solde

Vente accompagnée ou précédée d’une publicité.
Publicité revendiquant, par une réduction de prix,
un écoulement accéléré d’un stock préconstitué et
non renouvelable de marchandises.
Pendant les périodes définies par la Loi .

En pratique

Revente à perte autorisée pour les produits soldés
Stock préconstitué de produits proposés à la vente et payés
depuis un mois au moins avant le début de la période légale
Prix conformes à l’arrêté du 31 décembre 2008
Information claire et précise des consommateurs sur les produits
concernés





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III. La promotion par les prix
Périodes

Deux périodes fixes de 5 semaines maxi, par décret :



Hiver : second mercredi de janvier à 8h (sauf exceptions).
Eté : dernier mercredi de juin à 8h (sauf exceptions).
Soldes flottants :



Deux semaines supplémentaires libres (sauf dans le mois précédant
les périodes fixes).
Déclaration préalable en Préfecture au moins un mois avant.
Contraintes identiques .
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III. La promotion par les prix
Définition

Opérations de déstockage

Produits non réapprovisionnés, revendiqués comme tels et
accompagnés d’une réduction de prix.

Revente à perte est interdite

Conformes à l’arrêté du 31 décembre 2008

Contraintes en cas de communication hors des lieux de vente
(suppression de la publicité en cas d’épuisement du stock).
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III. La promotion par les prix
Présentation sur le site internet mis en œuvre par le ministère (LME)
« Chaque commerçant peut réaliser deux semaines
supplémentaires de soldes « libres » par an ainsi que des
opérations de déstockage toute l’année. »
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III. La promotion par les prix
Les reventes à perte autorisées

Article L. 442-4, I, du code de commerce :

Produits soldés ;
 Produits saisonniers ;
 Produits démodés ou dépassés ;
 Réapprovisionnement à la baisse ;

Alignement sur la concurrence (pour les produits non
alimentaires : dans un magasin d'une surface de moins
de 1 000 m²) ;
 Liquidation ;
 Produits périssables.
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III. La promotion par les prix

Caractère saisonnier « marqué » :

Jouets de Noël.
 Le champagne ne présente pas un caractère saisonnier (la
vente s'étale sur toute l'année, avec un accroissement lors
des fêtes de fin d'année).
(Cass. crim., 11 oct. 1993, no 92-82.524)

Vente pendant la période terminale de la saison et
dans l'intervalle compris entre deux saisons :

Exemple : Produits de Noël :
– Interdit les 8 et 9 décembre.
– Possible après le 24 décembre.
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III. La promotion par les prix

Ventes de produits « qui ne répondent plus à la demande générale en
raison de l'évolution de la mode, ou de l'apparition de perfectionnements
techniques »
Exemples :

imperméables et vêtements de peau adaptés à la mode du « court» à un
moment où la tendance de plus en plus exclusive à l'adoption du « long »
en matière de vêtements coexistait avec la formule du « court » encore
pratiquée, mais imposait en matière de survêtements la formule du « long
», seule compatible avec des robes courtes ou longues ;

chaussures de la collection automne-hiver 2005 vendus en 2007;
(Cour d’appel de Montpellier, Chambre 2, 10 mai 2011, n° 10/02319)

maquettes et miniatures régis par le phénomène de la mode
cinématographique (dessins animés), de la mode du marché automobile
ou par les évènements provoqués par l'actualité, telle la coupe du monde
de football ou le Titanic.
(TGI Evreux, 1er déc. 1998, BID 1999, n° 9, p. 29)
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III. La promotion par les prix
 Les
annonces de promotion de prix
 Les
soldes
 Les promotions
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III. La promotion par les prix
Les simples prix promotionnels

La pratique doit demeurer loyale

La disponibilité des produits
Sont réputées trompeuses :
Publicité appâts : opération « prix canon » d’envergure réalisée sans disposer d’un stock
suffisant pour faire face à la demande prévisible
Pratique consistant à « amorcer et ferrer » : une mise en avant d’un produit
indisponible doublée, parfois d’une pratique de prix ou de marque d’appel
Fausses offres limitées et ventes flash : tromperie sur la réalité de la promotion

Prix promotionnels et droit du titulaire de la marque
Le titulaire de la marque s’oppose à sa vente, lorsque les produits sont commercialisés dans
des conditions dévalorisantes.
Exemple : vêtements de marques commercialisés avec d’autres produits qui n’ont rien à voir à
prix anniversaire et à prix discount (CA Toulouse, 20 mai 2008, n°RG 07/01760)
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III. La promotion par les prix
Les réductions de prix ou prix promotionnel portant sur des produits
périssables (L441-2 du Code de commerce)

Champ d’application du dispositif



Diffusion d’une publicité au consommateur sur tout support ou visible de l’extérieur
La publicité mentionne une réduction de prix ou un prix promotionnel
La publicité porte sur des produits alimentaires périssables

Mentions obligatoires sur les publicités


Nature et origine des produits
Période de l’offre

Sanction et régulation du marché


Amende de 15 000 €
Possibilité de réglementer les périodes de promotion

Règles spécifiques au secteur des fruits et légumes
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70
Hervé LECAILLON
[email protected]
Avocat
Département Concurrence Distribution
FIDAL
Chemin de Pré Carré
BP 127
38243 MEYLAN cedex
Tél: 06 23 18 23 52
71
FIN
Merci de votre
attention…
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