Catherine Prebissy-Schnall Fiche de niveau 4. Droit public de l’économie / Les marchés publics / La notion de marché public / 2007 Les procédures de marchés publics fractionnés Si, au stade de la passation d’un marché public, le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de définir avec précision toutes les modalités de ses besoins (quantité, fréquence, nature), il peut faire usage des procédures de marchés fractionnés. Ces procédures ont pour spécificité de distinguer la phase de préselection des opérateurs économiques de la phase d’attribution des marchés. Dans cette catégorie, il convient de distinguer les marchés à bons de commandes, les marchés à tranches conditionnelles et les accords-cadres. Les marchés à bons de commande : l’article 77 du code des marchés publics concernant les marchés à bons de commande transpose la directive communautaire 2004/18/CE du 31 mars 2004 en ce qui concerne les «contrats cadres». Un marché à bons de commande est un marché public dans lequel les termes des bons à passer ultérieurement sont déjà tous définis. Il est conclu avec un ou plusieurs opérateurs économiques ; exécuté au fur et à mesure de l’émission de bons de commande ; conclu avec l’indication d’un minimum et d’un maximum en valeur ou en quantité ou conclu sans minimum ni maximum. Exemple : CE, 19 février 1996, Société Aubettes, Rec. p. 47, AJDA 1996, p. 352, concl. S. Fratacci : le contrat ayant pour objet la fourniture d’abribus et la réalisation de campagnes de communication est un marché à bons de commandes au motif que « le marché litigieux nécessite un examen périodique de ses modalités d’exécution en fonction des besoins exprimés par le département ». Les marchés à tranches conditionnelles (article 72 du code des marchés publics) : le pouvoir adjudicateur n’est engagé que sur la tranche ferme et non pas sur les tranches conditionnelles. Mais pour l’appréciation des seuils de procédure et de publicité, l’évaluation doit être faite en additionnant les montants estimés de l’ensemble des tranches. Les accords-cadres : il s’agit d’un contrat et non d’un marché public conclu par un pouvoir adjudicateur avec un opérateur économique qui a pour objet d’établir les termes régissant des marchés à passer ultérieurement. Il accorde donc une exclusivité unique ou partagée aux prestataires ainsi retenue pour une durée déterminée. Les marchés ultérieurs attribués à l’opérateur économique titulaire de l’accord-cadre peuvent alors être conclus soit lors de la survenance du besoin, soit selon une périodicité particulière prévue par l’accord-cadre. En dehors des cas où la passation du marché fractionné est ainsi exceptionnellement autorisée par le Code des marchés publics, la pratique du fractionnement artificiel est sanctionnée tant par le juge administratif que par le juge pénal (au titre du délit d’octroi d’avantage injustifié : article 432-14 du Code pénal : Cour de cassation, chambre criminelle, 14 février 2007, pourvoi n° 06.81.924, AJDA 26 mars 2007, p. 615). Le fractionnement d’un marché ne doit pas être confondu avec la notion d’allotissement qui permet de mettre en concurrence des entreprises qui ne sont pas nécessairement aptes à réaliser seules l’intégralité du marché (article 10 du code des marchés publics). BIBLIOGRAPHIE Haïm V., Marchés à tranches conditionnelles, Juris-Classeur Contrats et Marchés Publics, Fascicule 68-10. Voir Lentilhac J.-P., Les accords-cadres et marchés à bons de commande, Territorial éditions, oct. 2006 Prebissy-Schnall C., Pratique des accords-cadres, éd. Weka, juin 2007.