Chapitre introductif Quelques outils nécessaires Section 1 : Qu`est

Chapitre introductif
Quelques outils nécessaires
Section 1 : Qu’est ce que le droit ?
§1 : Une définition fonctionnelle
Synthèse de 4 définitions :
 Le droit est un système de règles.
 Les droit est aussi un concept d’interprétation : dimension d’incertitude. (en 86 c’est
posé le problème d’interprétation d’une règle entre le président et le premier ministre)
 Le droit serait une autorité destiné à concilier les intérêt des personnes → résoudre les
conflits.
 Le droit serait un commandement d’un souverain chargé d’en assurer l’application (Il
faut prévoir un dispositif de coercition)
Lien à faire entre le droit et la politique. Le droit n’est pas une finalité. Le but du droit est de
servir la société.
Dans notre société celui qui dit ce qu’il nous faut est le pouvoir politique. Il dit l’intérêt
général, de tous.
Le droit est un médiateur social → mode normal de la réalisation politique.
Le droit est un phénomène social, fonction d’une multitude de facteurs (historiques, culturels,
sociaux…)
Les systèmes juridiques se différencient en fonction de leurs supports :
 Les systèmes germaniques sont influencés par le droit romain donc le droit écrit.
Tradition de droit civil.
 Les systèmes de Common-Law où l’écrit est résiduel (dans un 1er temps) mode de
production normale : la coutume, transmission par l’habitude.
 Les systèmes juridiques religieux. En France depuis 1905 l’Etat souhaite dissocier la
vie publique et la conscience privée. La religion fait partie de ce dernier domaine d’où
le principe de laïcité)
 Le système américain.
▲ Attention on utilise souvent le mot loi pour parler du droit
Cependant : Droit = système juridique et la loi = composante du droit.
Maintenant la loi est prolongée, précisé par des règles plus précises => Les décrets.
Le droit ne se limite pas à la loi.
§2 : Quelques distinctions à opérer
~1~
Entre le droit et les droits :
 Le droit objectif: ensemble de règle et de normes destinés à régir les rapports sociaux,
qui est garanti par la fonction de la puissance.
 Les droits subjectifs : ensemble des prérogatives et d’obligations reconnues à un
individu par le droit objectif. Application individuelle.
Ex : dans le droit objectif il y a le droit des libertés d’expression et d’opinion, en mettant en
ligne des infos sur internet alors on applique un droit subjectif.
Entre les droits subjectifs absolus et les droits subjectifs relatifs :
 Droits subjectifs absolus : applicables et reconnus à tout le monde, ex : droit à la vie,
d’opinion
 Droits subjectifs relatifs : applicable à un certain type de personne, ex : les droits qui
découlent d’un contrat
Différence entre l’effet erga omnes (à l’égard de tous) de l’effet inter partes (entre les partis)
Entre les différentes sources du droit :
Différentes normes qui composent le droit :
 Sources réelles : qui de part leur existence créent un ensemble de règles. 1ère catégorie
de source.
 Sources formelles : formes de production du droit (loi, constitution, domaine
réglementaire…)
 Sources documentaires : compilent l’ensemble des règles sur un secteur donné (ex :
code civil) ou rendent la règle opposable (le journal officiel) → condition de la
validité d’une règle juridique.
 Sources matérielles (ou organiques) : les pouvoirs, les organes qui peuvent créer le
droit (le pouvoir exécutif, législatif…)
Entre les différentes branches du droit :
En Grande-Bretagne il n’y a pas de différence entre les branches, il n’y a qu’un droit.
En France :
 Droit public : consacré aux relations avec le pouvoir public (Etat, collectivisations
territoriales, l’administration).
 Droit privé : concerne les rapports entre particuliers.
Le droit est un moyen de conciliation d’impératifs contraires.
Entre les différentes approches du droit :
 La sociologie du droit ; appréhende le droit comme un phénomène social.
 La philosophie du droit : étude des fondements et des finalités, des grandes notions qui
constituent le droit.
 L’histoire du droit : origines, constantes, évolutions d’une matière, d’un domaine,
d’une institution.
 L’anthropologie juridique : étude des phénomènes juridiques sous la forme culturelle,
sociale ou symbolique.
Entre la morale et l’éthique :
Pour le droit cette distinction a repris après la seconde guerre mondiale.
Aristote est le premier philosophe à s’intéresser à l’éthique. Descartes dans Les principes de la
philosophie (1644) dit que la morale est le grand savoir.
~2~
Spinoza et André Comte-Sponville dans Le capitalisme est-il moral ? « nous n’avons besoin
de morale que faute d’amour », pour lui la morale est tout ce que nous faisons par devoir et
l’éthique ce que nous faisons par amour.
Cette distinction s’initie dans de nouveaux domaines et engendre de nouvelles règles (ex : loi
bioéthique, développement durable…)
2 citations :
 « La morale est la faiblesse de la cervelle » Rimbaud
 « La morale est un enduit qui rend l’Homme imperméable à la grâce »
~3~
Section 2 : grands systèmes de pensée juridique.
3 grands courants de pensée principaux.
§1 : Les « Jus naturalistes »
Théoricien du droit naturel. Le droit naturel est l’ensemble des normes prenant en
considération la nature de l’Homme et sa finalité dans l’univers. Selon cette théorie, l’Homme
a des droits, du simple fait de son existence.
Il existe un droit naturel sur lequel personne ne peut agir, légiférer.
Ex : Article 1er des déclarations du droit de l’Homme et du citoyen : « les hommes naissent et
demeurent égaux en droit »
La loi organise cette liberté et pose des limites pour ne pas entacher celle d’un autre mais ne
la donne pas, c’est la naissance. En effet pas sa naissance l’homme acquiert des droits.
Michel Villey indique que les droits naturels de l’homme sont des droit qui viennent du fait
que l’homme est un être humain indépendamment de sa position sociale, de sa nationalité ou
autres considérations tel le sexe et l’orientation sexuelle.
Grandes étapes de la construction de cette philosophie :
 La Grèce antique
Aristote distinguait deux types de normes :
 la norme naturelle celle qui vient de cet état de fait qui vient de la naissance de
l’individu
 d’un autre coté les normes reconnues au citoyen appelé la LOI, cette loi est pour les
Grecs déterminé par les citoyens eux-mêmes et par définition cette loi est subordonnée
face aux réalités de la nature.
 Le christianisme
Le christianisme s’est penché au 12ème et 13ème siècle sur le droit naturel à travers de grandes
facultés : Bologne, la Sorbonne, Oxford, Salamanque et Montpellier. Les étudiants passaient
d’une faculté à l’autre facilement grâce au latin. Saint Thomas d’Acquin.
 1215 la grande charte
1 déclaration des droits en Grande-Bretagne qui fonde des principes et des règles qui
s’appliquent encore aujourd’hui en droit britanique.
ère
 Siècle des lumières
Grotius qui lie droit naturel et international. Si l’Homme a des droits du fait de sa
personne humaine donc tous les hommes de n’importe quels endroits sur la terre ont à coté de
leurs droits nationaux un droit international naturel.
John Loch lie philosophie du droit et philosophie politique. S’il existe des droits liés à
la nature aucun Etat, aucune structure ne peut s’y opposer (sauf si elle est despotique). Il faut
donc qu’il y est des droits au dessus des cette structure mais peu nombreux. Pour lui 2 droits
~4~
→ Droit de propriété et de liberté individuelle (= libéralisme). L’individu prime sur l’Etat.
L’Etat n’est légitime que s’il respecte ce 2 droits.
Thomas Hobbs écrit le Léviathan où il dit « l’Homme est un loup pour l’Homme »
c’est-à-dire que sans organisations collectives ce qui fait que l’Homme est un Homme c’est
son instinct de préservation. → C’est la loi du Talion. Il faut donc un Etat pour éviter ca mais
il faut faire attention qu’il ne se nourrisse pas de la liberté des individus.
Jean-Jacques Rousseau : pour lui le danger est dans la nature de l’homme il faut une
structure qui chapeaute et qui se doit de respecter des règles autre que le droit naturel. Il clame
l’idée de Constitution.
Syenes en 1789 curé qui dit que le tiers état est le pouvoir, il fonde le suffrage
universel.
 Après la 2ème guerre mondiale
Synthèse entre droit naturel et droit positif (qui a permis le nazisme). Aujourd’hui le droit
naturel a nourrit une réflexion sur le la constitution et les droits fondamentaux (comment les
faire respecter ?) Le législateur doit être soumis à des normes supérieures (qui servent de
patrimoine commun des nations)
Apparition de la théorie du constitutionalisme, c’est dans la constitution qu’on trouve les
définitions des éléments techniques des relations entre les pouvoirs mais aussi les principes
fondamentaux qui existent quelque soit l’époque et la politique mise en place.
Mécanisme qui assure le respect de la constitution : le contrôle de constitutionnalité. Mise en
place d’un organe qui va être chargé de vérifier que les lois voté par le parlement respectent la
Constitution et les principes fondamentaux, ainsi qu’un juge qui assure que les normes
inférieures respectent celles inférieures. (Le système allemand est le premier à avoir adopté ce
contrôle de constitutionnalité)
06/10/09
§2 : Les positivistes
1er positiviste juridique est Hans Kelsen, autrichien qui réfléchit sur le système juridique dans
les années 20 et qui a prolongé sa réflexion aux USA après avoir quitté son pays d’origine
suite à l’Hanchus.
Pour Kelsen le droit est légitime que parce qu’il est le produit des élus. Le droit positif est le
seul droit qui soit applicable et légitime. Toute référence à d’autre droit est interdite (donc pas
possible de se référer au jus naturalistes).
Dans La théorie pure du droit il explique que le droit doit être déconnecté de toutes autres
considérations juridiques, morales, de droit naturel.
A) Le normativisme juridique
Le droit n’existe que parce qu’il est une norme, c’est-à-dire un mode de comportement pour la
société.
On doit mettre en place un système de régulation entre les normes. Hans Kelsen est le penseur
de la hiérarchie des normes. Pyramide où les normes inférieures doivent respecter les règles
inférieures.
~5~
La norme supérieure est la Constitution (pour des raisons différente des jus naturalistes) c’est
une norme technique. Sa supériorité est une fiction juridique. Pas de raison de fond. Norme
qui finit la hiérarchie.
B) Le juge
Ce juge constitutionnelle est un juge aiguilleur qui vérifie que techniquement le droit a été
bien fait, bien produit, en termes de procédé. Juge technicien qui ne fait que vérifier.
Si pas de référence à un fond alors n’importe quoi peut être voté puisqu’il n’y a pas de
vérification du contenu de la loi, mais seul une vérification sur son respect.
C’est à cause de ce manque d’appréciation critique des lois que le nazisme et le fascisme a été
possible. C’est aussi un des principaux motifs de contestation du positivisme juridique dans
les années 50.
Apparition de la raison critique : la raison doit continu à être première mais cette raison doit
servir le droit. Aide à faire du droit meilleur. Légitime si elle sert à apprécier la règle de droit.
Réintégration de l’apparition de la règle.
§3 Les Herculéens
Référence à Hercule (être humain doté de force surnaturelle) car doit intégrer tous ce qui s’est
passé avant pour produire la meilleure suite possible : force surhumaine.
La prise en compte de la raison critique a généré cette réflexion. Consigne le jus naturalisme
et les positivistes. Théorie herméneutique : (herméneutique = art de l’interprétation) le droit
est interprétation, il n’est pas le fruit du passé ou ce qui est posé par le législateur. C’est-à-dire
qu’il n’y aurait pas de sens prédéterminé dans une règle de droit. Le sens ne vient que de
l’interprétation des mots.
Ronald Dworkin, américain professeur à New York Harvard dans « l’empire du droit » en
1985 explique qu’il n’y pas de sens prédéterminé au droit, le droit devient droit que parce
qu’il est appliqué. Entre la production technique et l’application il y a une étape : c’est
l’interprétation. Ce qui compte c’est moins la procédure que l’étape de signification.
Peut importe l’âge de la règle, le droit n’est qu’interprétation.
Pour illustrer sa théorie Dworkin prend l’image d’un roman écrit à plusieurs mains : 1 groupe
de romanciers qui a pour but de travailler sur 1 seul roman donc 1 romancier écrira le 1er
chapitre qui pose les bases ( est égal à la constitution qui est la norme suprême) puis un
deuxième le 2ème romancier prendra connaissance du 1er chapitre pour écrire le 2ème tout en
préparant le 3ème …
Le processus de la préparation se fait sur un modèle en 2étapes :
 La compatibilité, qu’elles sont les suites, le champ des possibles avec ce qui a déjà
était écrit ? Le juge va envisager toutes les solutions compatibles avec le système
juridique.
~6~
 L’étape de la valeur, qu’elle est la meilleure suite possible ? par rapport à ce qui a été
fait mais à ce qui va suivre. quelle est la solution qui va le mieux coller avec le
système juridique ?
L’autorité juridique pratique de la même manière. Comme le droit n’a pas de sens on arrête
toute les solutions possibles et on peut choisir la meilleure interprétation possible.
Avec cette image Dworkins rejette et réconcilie les jus naturalistes et les positivismes.
:
L’auteur se lance dans la métaphore « roman écrit par plusieurs mains » dont le premier
chapitre est la constitution. Théorie de la « chaine du droit ». Pour DWORKIN le droit est un
principe d’interprétation. Pour lui cette idée de juge herculéen fait la synthèse entre droit
naturel et positivisme.
Le juge est une autorité comme une autre, il n’est que la bouche de la loi. Il doit donc
l’interpréter pour la dire.
« Les juges doivent choisir entre le guide mort mais légitime du passé et l’attrait nettement
illicite du progrès » c'est-à-dire qu’il devra faire son travail en prenant compte des anciennes
règles ainsi que les nouvelles.
En France la constitution prévoit dans l’article 13 « le président de la République signe les
ordonnances » cette simple phrase à causé une controverse dans les années 1886 entre
Mitterrand alors président et Chirac (1er ministre) car 2interprétation différentes de cette lois.
(Cf. : dictaphone 1_06-10-09 à 40min).
Donc le droit est un concept d’interprétation.
~7~
Section 3 : Pourquoi un cours de grand système de droit ?
§1.Comparer les droits : objets et méthodes
A) Objets
Notion de système juridique : c’est un ensemble qui regroupant des règles, assurant la
solution des problèmes que peut connaitre une société.
A quoi reconnait-on un système juridique d’un grand système juridique.
Critères :
Sa diffusion dans le monde, modèle très rependu ou modèle qui a disparut mais qui a
beaucoup influencé les autres.
On va étudier 3exemples de système de droit : un modèle de droit écrit, un de droit coutumier
et un qui fait la synthèse des eux (USA)
B) La méthode
Nécessairement on va se basé sur des sonnées historique, culturelles et sociale et des données
juridique. Le droit n’est que fonction de la société dans lequel il est, l’évolution des société à
des conséquences sur la société dans laquelle il est.
On s’interrogera sur les modes de production et le processus de production du droit et on
comparera les différents organes politiques des différents modèles.
Comment son formé les professionnels du droit dans les différents pays.
On fera une comparaison multilatéral en regardant ce qui se fait dans chaque états ou bilatéral
avec un référentiel de comparaison (le système français).
§1. Comparer les droits : Les objectifs.
Cours de droit comparé, beaucoup sont envisageable mais on garde 3objectifs :
 Acquérir une meilleure connaissance du droit national en comparent avec ce qui si fait
ailleurs.
 Voir les avantages et les points faibles du droit national. Objectif d’amélioration du
droit national. Voir les influences que l’on peut déceler et souhaiter notamment dans la
jurisprudence.
 Amélioration les relations internationales. (ex : convention internationale des droits de
l’enfant fixe des droits pour les enfants quel que soit sa nationalité, elle est appliqué
dans tous les départements de France)
§1. Comparer les droits : les objets de l’étude.
3grandes familles de système juridique.
~8~
A) La famille romano-germanique.
Droit de coutume romaine qui se fonde sur le droit écrit c’est-à-dire le droit codifié.
Importation de ce modèle (notamment grâce à la colonisation) donc très diffusé.
La source politique est basée sur les élus qui produisent les lois.
B) Le Common Law.
Souvent appelé droit anglais mais pas tout à fait vrai. C’est le plus rependu dans le monde
aujourd’hui (notamment avec la colonisation). Il ne se fonde pas sur des écrits mais sur des
coutumes orales. Le juge est le principal organe producteur de lois. La jurisprudence est la
plus importante source de droit de ce système.
Le droit n’est fait que pour résoudre des faits concrets, il n’est pas fait pour fixer des théories,
règles générales. Accumulation de cas de responsabilités civiles.
Conséquence sur la manière d’apprendre le droit. Le droit s’enseigne dans des écoles de droit,
on apprend des situations concrètes, une succession de décision de justice.
C) La famille religieuse
Le support de la foi est aussi en tout ou partie un support juridique, un mode de comportement
de la société. Ex : La famille du judaïsme, le droit islamique, La loi indou.
Cette famille tend à évoluer malgré le recul des croyances.
D) Une demi-famille : le cas des Etats-Unis.
Les USA ont eu une évolution juridique dans les années 1990.
Au départ, ses origines venaient d’un mélange du système de Common Law et d’un système
écrit. Depuis les 2 présidences de Georges W. Bush on observe une évolution de se système
en un système hybride car il intègre des influences religieuses.
~9~
Section 4 : le système juridique français.
§ 1. Un ordonnancement juridique.
A) La constitution.
Plusieurs textes :
Constitution de 4 octobre 1958. Ensemble de principes et de règles visant à organiser les
rapports entre les différents pouvoirs constitués (pouvoir législatif et pouvoir exécutif),
autorité judiciaire.
La déclaration des droits de l’Homme et du citoyen du 26 août 1789, donne les droits et
les libertés de la 1ère généralité, c'est-à-dire les droits contre l’Etat, l’arbitraire et la dictature
 Principes de liberté, d’égalité, de sureté et de droit de propriété.
Sureté = droit du citoyen à vivre dans un environnement sécurisé, sûr. Norme de valeur
constitutionnelle.
Le Préambule de la Constitution de 1946. C’est le seul texte qui subsiste de cette
constitution. Il consacre la 2ème génération des droits de l’Homme. Les droit de la 1ère ne
suffisaient pas aux citoyen.
 Droit de créance, droit vis-à-vis de l’Etat.
Pas seulement une attente d’une abstention de l’Etat mais aussi une action positive de l’Etat,
l’Etat nous doit quelque chose pour améliorer notre situation social (ex : droit à la sécurité
sociale, au respect de la propriété privé, liberté syndical, droit de grève…). Ce sont les droits
acquis.
La Charte constitutionnelle de l’environnement de 2004, c’est le lancement d’une 3ème
génération de droit des Hommes, les droits culturels et environnementaux → le
développement durable qui a un fondement constitutionnel. Ce texte a les mêmes valeurs que
les autres textes.
Article 1 dispose que « chacun a le droit de vivre dans un environnement équilibré et
respectueux de la santé » (inspiration du Jus Naturalisme)
Article 6 « les politiques publiques doivent promouvoir un développement durable. »
(Inspiration du positivisme).
Il y a aussi des principes qui ne sont que le fruit de la jurisprudence :
 Principes fondamentaux reconnus par les lois de la République
 Principes nécessaires à notre temps, consacré par le préambule de 46 : c’est une
déclinaison des principes du préambule.
 Principes que le juge constitutionnel a dégagé, tous les autres principes.
B) Le droit international
1) Le droit international général.
~ 10 ~
Fait l’objet de RI, droit entre Etat. Ce droit a une valeur infra constitutionnelle et supra
législative. Il provient des différents traités soit bilatéraux (entre 2 état) soit multilatéraux
(entre plusieurs états).
2) Le droit régional.
Catégorie de droit international, droit d’une région du monde.
Notamment avec le droit européen. Il existe 2 droits européens :
a) Le droit communautaire
C’est le droit de l’Union Européenne. Il se fonde sur des traités fondateurs comme le traité de
Rome de 1957, l’Acte Unique de 1986, le Traité de Maastricht en 1996 et le traité
d’Amsterdam en 1997. Ce droit est supérieur à la loi française.
Il est de deux types : droit originaire (traité de Rome et ce qui suivent) et le droit dérivé qui
en découle. Le droit dérivé a plusieurs normes : les règlements de compte, les directives
européennes, les décisions communautaires (sanctions européenne vis-à-vis des Etats ou des
entreprises prise par la commission européenne).
b) le droit européen
C’est le droit de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, il vise les 52 Etats
membres du Conseil de l’Europe. Après la 2sd guerre mondiale l’Europe a considéré qu’il lui
fallait un outil juridique propre. On vote dans le cadre du conseil de l’Europe dans le but de
faire respecter les droits de l’Homme dans un cadre européen.
Contrairement à la déclaration universelle des droits de l’Homme qui n’a aucun moyen de se
faire respecter dans le monde à part l’adhésion des pays, la CEDH crée une cour européenne
des droits de l’homme avec un juge spécial.
Cependant le droit de cette convention concerne plis l’Etat que les membres des pays. La
France à été le pays le plus condamné par la CEDH. Cette convention a consacrée des droits
qui jusqu'à présent n’étaient pas respecté dans le droit français (ex : le droit des transsexuels).
C) La loi
Depuis 1958, la loi a connu une double restriction :
 Avant 58 le législateur pouvait voter une loi sur n’importe quel domaine. En 58 on a
réduit ces domaines qui sont maintenant déterminé par l’article 34. Réduction du
champ de la loi.
 Les juges obligent le législateur à respecter la Constitution, conseil constitutionnel.
D) Le domaine réglementaire.
Jusqu’en 1958 il n’existait pas de domaine du pouvoir réglementaire puisque seule la loi
pouvait intervenir partout, pas de règlement autonome. Après 58, après la création d’un
domaine de la loi, il existe un domaine réglementaire autonome et un domaine du décret.
L’objectif de 58 est d’encadrer le pouvoir législatif.
~ 11 ~
Le décret est la norme la plus utilisée du droit français. Portent sur des domaines variables. De
300 a 500 décrets par an.
On fonde le conseil d’Etat qui a pour nouvelle compétence de faire respecter par le législateur
ce domaine.
E) Les sources non écrites : la hiérarchie
Sources jurisprudentielle, principes généraux de droit qui sont des interprétations des sources
écrites. Le droit administratif français a pour origine les sources jurisprudentielles.
§2. Les organes politiques : producteurs de normes juridiques
Le président de la république est élu pour 5 ans, pouvoir de nomination, Art.7, gère le
fonctionnement régulier des institutions, chef des armées. C’est lui qui a les affaires de
diplomaties.
Le premier ministre a des pouvoirs propres, par exemple c’est le patron de tous les ministres.
Il a un pouvoir de décision partagé avec le président de la république, il a un pouvoir de
nomination. C’est le patron de la procédure législative.
Le gouvernement est composé de différentes catégories : les ministres d’Etat, en général ce
sont les ministres qui vont gérer des domaines emblématiques. Les ministres délégués, ce sont
des « sous ministres », les secrétaires d’Etat, le haut commissaire.
Le pouvoir législatif.
L’assemblée est composée de 577 députés, élus pour 5 ans au scrutin majoritaire. Les députés
sont élus dans une circonscription locale mais censée représenter la nation.
Le Sénat, de plus en plus de femmes, de moins en moins de parlementaires âgés, son rôle est
moins important que celui de l’assemblée nationale, le sénat sera moins fort politiquement car
ce n’est pas les électeurs qui les désignent directement alors que c’est le cas pour les députés.
Ils sont désignés au suffrage universel indirect.
A chaque niveau va correspondre un organe juridique :
 Au niveau de la constitution c’est un pouvoir constituant. Il existe 2 pouvoirs
constituants : le pouvoir constituant originaire qui appartient au peuple et le pouvoir
constituant dérivé qu’on appelle le congrès (qui se réunit à Versailles pour voter un
texte constitutionnel), ne pas le confondre avec le parlement (législatif) ou avec le
congrès au sens américain.
 Au niveau de la loi c’est le parlement français (Sénat + Assemblée National)
 Pouvoir exécutif, avec le président de la république qui est compétant pour décider et
nommer et le gouvernement surtout le premier ministre qui peut décider grâce à
l’article 37 de la constitution.
~ 12 ~
§3. Le rôle des juges
Les juges sont-ils en France des organes créateurs de droit ou sont-il plus prosaïquement des
bouches de la loi ? On t’il un pouvoir de création du droit ou ne font t’ils que reprendre des
normes préexistence en les appliquant à des cas d’espèce. Cela dépend du système de pensée
juridique.
Historiquement on en a toujours eu peur des juges en France, cela remonte à l’ancien régime
où les parlements de l’ancien régime se sont opposés assez fortement aux réformes que
souhaité faire passé Louis XVI et c’est devant le blocage du pays que il a convoqué les Etats
généraux. Naturellement la tradition française est une tradition de méfiance voire de défiance.
D’ailleurs dans la constitution de 1958 on parle de pouvoir législatif, du pouvoir exécutif et
d’autorité judiciaire. Ce qui montre que les juges ne sont pas considérés comme de même
niveau que l’exécutif et législatif, ils ne sont dans la Constitution que les « bouches de la loi »
(formule de Montesquieu).
Sauf que parfois les règles écrites ne prévoient pas de solutionner un cas qui se présente au
juge or il ne peut pas refuser de juger sous prétexte qu’il n’existe pas de règles écrites à
appliquer = déni de justice qui est interdit en droit Français. Quand il n’existe pas de règle
écrite, le juge devra donc confectionner une règle pour gérer le problème qui s’oppose à lui.
La fonction de création du droit et consubstantiel à la fonction de juger. Le juge ne doit pas
faire œuvre théorique, le droit écrit ne peut pas prévoir toutes les hypothèses donc le juge doit
avoir le pouvoir d’interpréter le droit écrit pour en tirer une règle non écrite. La fonction de
création du droit est consubstantielle à la fonction de jugé, c’est l’essence même de la
fonction de juge. Il est soumis à la règle écrite mais dès lors qu’il n’en existe il est
naturellement porter à créer du droit.
Il existe 3ordres de juridiction :
L’ordre administratif, trois niveaux de juridiction administrative : le tribunal administratif →
les cours administratives d’appel → le conseil d’Etat.
L’ordre judiciaire, les juridictions de droit commun : En matière civil il y a deux juges : le
tribunal d’instance et le tribunal de grande instance. En matière pénal 3juges : tribunal de
police (pour les contraventions), le tribunal correctionnel (pour les délits, même composition
que le tribunal d’instance), cour d’assise (pour les crimes, composée de 9 jurés et 3 juges
professionnels). En matière du droit du travail : conseil des prudhommes (juges professionnels
+ juges issus de leur milieu professionnel). Matière du commerce : tribunal du commerce…
Tout cela relève de la cour d’appel.
La cour de cassation est composée de 6 chambres.
Ce découpage est typique du droit français.
Le conseil constitutionnel est de plus en plus un juge. Sa fonction est d’assuré le respect par
une norme d’une norme supérieure. Ses domaines de compétences : il est chargé de faire
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respecter la constitutionnalité des lois, il doit aussi contrôler la constitutionnalité des traités, le
conseil veille à la régularité du référendum, juge le contentieux des élections d’envergure
national (élections législatives, sénatoriales, présidentielles). Est-ce une cour suprême ?
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