le droit des sociétés est plus que jamais soumis à deux tendances

La liberté contractuelle en droit des sociétés
Le professeur Guyon expliquait ainsi les mouvements contradictoires de notre droit : « le droit des sociétés
est plus que jamais soumis à deux tendances contradictoires. D'un côté la prolifération d'une
réglementation de plus en plus tatillonne, de l'autre l'aspiration à davantage de souplesse et de liberté
dans l'organisation et le fonctionnement de ces personnes morales. » La liberté contractuelle est un des
principes qui régit non seulement le droit commun des obligations, mais aussi trouve son application en
droit des affaires. En effet l’existence et l’activité des sociétés sont liées à l’activité économique d’un pays,
c’est pourquoi la promouvoir est non seulement un gage de respect des libertés fondamentales mais aussi
une incitation à entreprendre. Ainsi, les parties contractent ou ne contractent pas, elles déterminent le
contenu de leur contrat sans conditions de forme, dans les limites des dispositions légales (art 1134 du
code civil). Cependant, la cohésion et justice sociale nécessitaient le réajustement de la réglementation
contractuelle. Pendant tout le 19ème siècle, le droit général des obligations, mais aussi le droit des sociétés,
était beaucoup plus libre qu’aujourd’hui. En effet, il n’existait pas d’autres branches du droit spécialisées
pour venir les limiter, comme le droit de la consommation ou le droit du travail. Cette liberté s’est trouvée
consacrée avec le décret D’Allarde et la Loi le Chapelier de 1791, qui ont fait interdire les corporations et
ont permis le développement des métiers commerçants. Cependant le législateur s’est ensuite rendu
compte des effets négatifs qu’une liberté trop grande pouvait avoir, puisque trop de parties faibles étaient
abandonnées à la puissance des sociétés, qui lorsque prospères, avaient un effet négatif sur la
concurrence, et une fois celle-ci disparue, imposaient leurs conditions aux potentiels cocontractants. Cela
entrait en contradiction avec la théorie de la volonté qui suppose un consentement libre et éclairé, en
droit commun des obligations. De fait, dans la seconde moitié du 20ème siècle l’Etat s’est fait plus
protecteur des intérêts des parties faibles et a instauré un ordre public économique de direction, avec la
fermeture du libre accès à un certain nombre de profession (par exemple, le pharmacien) dans un idée
d’assainissement, mais aussi de nombreuses nationalisations en 1945 et 1946, avec la nationalisation de la
Banque de France, des quatre plus grandes banques françaises puis le gaz, l’électricité, des compagnies
d’assurance ainsi que des mesures comme le contrôle des prix et des changes. Mais dans les années 1980
la tendance s’inverse avec une déréglementation massive, dont l’origine se trouve en partie dans la
réalisation du manque d’efficacité d’un droit trop encadré, rigide alors que le droit des affaires en général
nécessite la souplesse, mais aussi le manque de fonds propres dans un environnement européen de plus
en plus concurrentiel. Ainsi la recherche perpétuelle d’un équilibre résulte de la volonté de stimuler la
croissance économique tout en protégeant les individus. Mais alors comment trouver un le juste milieu
en droit des sociétés, entre l’encadrement la liberté contractuelle et l’asphyxie de ce dernier liée à trop de
rigidité?
Ainsi il apparaîtra que si, certes, le droit des sociétés est soumis à de nombreuses règles visant à protéger
les individus, parties ou tiers au contrat(I), on se rend compte que la gestion de certaines formes de
sociétés est de plus en plus libre.
I. La liberté contractuelle réglementée en droit des sociétés
A) Formalisme et actes d’information obligatoires : encadrement essentiel du contrat de société
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Formalisme : le contrat de société est établi par écrit, sous seing privé ou par acte authentique
(art 1835 C.civ)
Condition de constitution de la société : rédaction et signature des statuts comportant le capital
social, la raison social, le siège de la société…
Immatriculation au RCS après vérification judiciaire : insertion dans un journal d’annonces
légales, caractéristiques de la société, mention des organes de direction et de contrôle, insertion
d’un avis au BODACC.
Publicité à la création, la modification des statuts, nomination des dirigeants et leur départ
Obligation d’écrire certaines mentions à chaque acte et courrier
Exceptions : les sociétés crées de fait.
B) Encadrement dans l’organisation de la société
1) pour assurer la sécurité juridique des associés
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Assemblée obligatoire pour l’approbation des comptes
Assimilation du dirigeant de fait et du dirigeant statutaire
Limitation des abus de majorité et de minorité : construction jurisprudentielle
2) pour rassurer les créanciers
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Publicité du capital social et de tout changement qui l’affectera
3) Pour la sécurité de la société elle-même
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Sanction des abus de biens sociaux : art L242-6 du C. comm.)
II. Essor des libertés dans l’organisation et le fonctionnement des sociétés
A) Essor de la liberté en droit commun des sociétés
la loi du 14 décembre 1985 modifiant diverses dispositions du droit des valeurs mobilières, des
titres de créances négociables, des sociétés et des opérations de bourse, qui a créé les bons de
souscriptions autonomes et, a permis aux sociétés d'émettre des valeurs mobilières atypiques, en
s'affranchissant du cadre législatif existant.
Une personne physique être l’associé unique de plusieurs EURL depuis la loi Madelin
Pactes d’actionnaires dans la SA
B) Essor de la liberté dans des sociétés spécifiques
Création de l’EURL en 1985 pour permettre à une personne seule de créer une société
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Simplification du fonctionnement des SARL : formalités de publicité allégées, réunion de
l’obligation d’approbation et de l’obligation de publicité des comptes
Création de la SAS en 1994
Simplification de la SAS par la LME de 2008 : plus de capital minimum exigé, qui est à présent
mentioné par les statuts, les apports en industrie peuvent être mentionné dans le capital social, la
SAS est admise « à émettre des actions inaliénables résultant d'apports en industrie. Les associés
peuvent nommer un ou plusieurs commissaires aux comptes dans les conditions prévues à
l'article L.227-9.
Simplification du fonctionnement des SA : par exemple le nombre d’action est déterminé non plus
par la loi mais par les statuts
Les sociétés d’exercice libéral ont depuis la LME leur capital ouvert aux financiers