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e-rjcp
Revue électronique - jurisprudence de
la commande publique
Code des marchés publics et ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005
Revue hebdomadaire
sauf périodes de congés
40 n° annuels
Distribution par courriel
Décisions
Commentaires pour les
marchés publics et contrats
de l’ord. n° 2005-649 du 6
juin 2005.
Conseil d'État, 26 janvier
2007, n° 256819, Société
Baudin-Châteauneuf,
à
publier au Recueil Lebon
Commentaires pour
marchés publics
les
Gérant et directeur de
publication
Dominique Fausser
Abonnement annuel
- individuel : 120 € TTC
- pour les personnes morales
avec libre droit de
reproduction interne à leurs
personnels et dirigeants :
250 € TTC par tranche
commencée de 250 salariés
en effectif total de
l’établissement ou de
l’organisme public
ordonnateur.
- vente au n° 15 € TTC
Pages
Le cadre juridique des marchés de service « à
procédure adaptée » en fonction de leur nature
- Sous l’empire du Code des marchés publics de 2004,
un seul article de référence : l’article 30.
- Sous l’empire du Code des marchés publics de 2006,
la procédure qui s’applique aux entités adjudicatrices
relève des 148 et 146
A la recherche du support et du niveau de publicité
adéquat
- La publicité nationale : la primature du BOAMP
- La publicité de niveau européen : à la recherche d’un
seuil
Le contenu de l’avis et du dossier de consultation
- L’avis de publicité : contenu élémentaire et points de
contact
- Les documents de consultations peuvent laisser une
place à l’initiative des candidats et être adaptés avant
la remise des offres
2 à 11
Référence et indice de
classement d’apport au
droit positif de * à *****
Conseil d'État, 22 janvier
2007, nº 294290, Syndicat
des transports d’Ile-deFrance
Diffusion par Localjuris
Formation
5, rue Henry Chambellan
21000 DIJON
SARL au capital social de
7 500 euros –
n° SIRET
447 717 943 00016 R.C.S.
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Fax : 03.80.56.87.76,
Téléphone 06.30.43.87.69
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Sommaire des commentaires
Conseil d'État, 26 janvier
2007, n ° 297578, Société
des mines de Sacilor–
mentionné aux Tables du
Recueil Lebon
Commentaires pour les
marchés publics et contrats
de l’ord. n° 2005-649 du 6
juin 2005.
Conseils pratiques pour les autorités adjudicatrices
(pouvoirs et entités)
Le représentant du mandataire du maître d’ouvrage est
la personne responsable du marché.
De simples erreurs de procédure de l’administration
ont couté fort cher aux contribuables
Méprise n’est pas incompétence, du moins sur le
terrain juridique.
L’autorité absolue de la chose jugée ne s’applique
qu’aux seuls objets des contestations
En application du CCAG-Travaux, les paiements des
intérêts moratoires des acomptes doivent être contestés
au plus tard au stade du solde du marché
- L’entrepreneur ne peut plus réclamer les intérêts
moratoires des acomptes à défaut de contestation du
décompte général.
- À titre d’exception, la contestation est encore
possible en cas de fraude ou d’erreur de calcul
Conseils pratiques pour les autorités adjudicatrices
(pouvoirs et entités)
Conseils pratiques pour les entreprises
La mise en concurrence des concessions de travaux
routiers
La date d’application des directives communautaires
sur les contrats en formation
Le juge administratif incite le juge civil à ne pas limiter
les moyens de contestation des actes administratifs
L’application des principes du Traité de la
Communauté européenne
Une question en devenir : l’application du principe de
sécurité juridique lors d’un recours préjudiciel.
12 à 18
19 à 27
Conseils pratiques pour les autorités adjudicatrices
(pouvoirs et entités)
Auteur Dominique Fausser
Bon de commande de l’abonnement
Numéro 5 – 11 février 2007
28
e-rjcp
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► Références
Conseil d'État, 22 janvier 2007, nº 294290, Syndicat
des transports d’Ile-de-France
► Thème
- Passation des marchés de service l’article 30 du Code des
marchés publics (CMP 2004 et 2006) et de l’article 148
(CMP 2006)
- Organes de publication des marchés à procédures adaptée
- Contenu des avis de publicité et du dossier de consultation
des marchés à procédure adaptée
- Possibilité d’adoption du cahier des charges avant la
formulation des offres
► Résumé
Le syndicat des transports d’Ile-de-France a fait paraître un avis
d'appel public à la concurrence au bulletin officiel des annonces des
marchés public, pour l'attribution d'un marché d'assistance et de
conseil juridique d'une durée d'une année, reconductible deux fois, et
d'un montant minimum annuel compris entre 100 000 euros et
400 000 euros, sur le fondement de l'article 30 du code des marchés
publics de 2004 modifié par les décrets des 24 août et 30 décembre
2005.
Ces marchés sont soumis, quel que soit leur montant, aux principes
énoncés au deuxième alinéa du I de l'article 1er du même code, selon
lesquels les marchés publics respectent les principes de liberté
d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats
et de transparence des procédures […] par la définition préalable des
besoins de l'acheteur public, le respect des obligations de publicité et
de mise en concurrence et le choix de l'offre économiquement la plus
avantageuse.
Lorsqu'elle décide de recourir à la procédure dite adaptée, la personne
responsable du marché est libre de déterminer, sous le contrôle du
juge administratif, les modalités de publicité et de mise en
concurrence appropriées aux caractéristiques de ce marché, et
notamment à son objet, à son montant, au degré de concurrence entre
les entreprises concernées et aux conditions dans lesquelles il est
passé (art. 30-I du CMP). Ce choix doit toutefois lui permettre de
respecter les principes généraux précités qui s'imposent à elle.
Le syndicat n'avait pas indiqué d'emblée dans les documents initiaux
de la consultation les modalités selon lesquelles les tarifs d'honoraires
devraient être indiqués
Le syndicat a assuré une publicité suffisante au regard des
prescriptions de l'article 30 du code des marchés publics en publiant
un avis d'appel public à la concurrence au BOAMP.
Compte tenu notamment du prix et de la durée du marché en cause, il
n'était pas tenu de faire paraître un avis d'appel public à la
concurrence au journal officiel de l'Union européenne.
L’avis publié au BOAMP :
- indiquait les principales caractéristiques du marché
- et précisait d'autre part aux candidats éventuels le nom et les
coordonnées de la personne responsable du marché, de sorte que
ceux-ci étaient à même de demander la communication des documents
de la consultation dans lesquels figuraient des précisions sur le
marché et les modalités du dépôt des offres.
Même si les honoraires constituaient le deuxième critère de sélection
Numéro 5 – 11 février 2007
► Ce qu’il faut retenir
L’article 30 originel du Code des marchés de 2004
avait été annulé par le Conseil d’État du 23 février
2005, n° 264712, 265248, 265281, 265343,
ATMMP et autres (dont Localjuris formation avait
recouru ce point) car il ne pouvait pas dispenser de
façon générale la passation de tous les contrats
relevant de cet article d'une procédure adéquate de
publicité et de mise en concurrence.
Cet arrêt du Conseil d’État commence à baliser le
terrain d’application de cet article 30 sur le degré et
le contenu des publicités à mettre en œuvre, ainsi
que sur le degré de précision des cahiers des
charges. Les principes qu’ils dégagent ont vocation
à s’appliquer à tous les pouvoirs adjudicateurs ou
entités adjudicatrices soumis au Code des marchés
publics ou à l’ordonnance 2005-649 du 6 juin 2005.
On notera néanmoins qu’il laisse son lecteur sur sa
faim, notamment sur les conditions de publication
de ces marchés au Journal officiel de l’Union
européenne (JOUE) et souffre de quelques
imprécisions dans sa rédaction. Est-ce la raison pour
laquelle il ne sera pas référencé au Recueil Lebon ?
On remarquera aussi que les solutions dégagées
dans le cas d’espèce concernent une autorité
adjudicatrice, bien que la précision ne soit pas
donnée par l’arrêt, car produit sous l’empire du
Code des marchés publics de 2004 modifié. Elles
doivent donc être replacées dans le contexte
européen qui régit ce type de marché.
Le cadre juridique des marchés de service « à
procédure adaptée » en fonction de leur nature
- Sous l’empire du Code des marchés publics de
2004, un seul article de référence : l’article 30.
Didier Casas, commissaire du gouvernement, faisait
alors remarquer dans ces conclusions que : « la
procédure adaptée n'est pas, contrairement à ce
qu'on pourrait croire, une procédure. Elle est plutôt
un éventail infini de procédures possibles, un espace
de liberté et de responsabilité pour les acheteurs
publics, seulement tenus de mettre en oeuvre un
niveau minimal de publicité. Concrètement, en
fonction de l'importance du marché, de son montant,
de la spécialité professionnelle qu'il concerne, du
nombre, par conséquent d'entreprises qualifiées
susceptibles d'être intéressées et sans doute d'autres
éléments encore, la personne responsable du
marché choisira, sous le contrôle du juge, le degré
de diffusion qu'elle doit donner à l'information selon
laquelle elle envisage de passer le marché en
question. »
L’article 30 a été modifié en conséquence par le
décret du 24 août 2005 : « I […] Les modalités de
publicité et de mise en concurrence sont arrêtées en
tenant compte des caractéristiques du marché,
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des offres, le syndicat n'était pas tenu d'indiquer dans les documents
de la consultation si les montants des honoraires devaient être
exprimés en tarifs horaires, journaliers ou forfaitaires, dans la mesure
où l'absence de cette précision n'était susceptible ni de nuire à l'égalité
entre les candidats, ni d'empêcher la comparabilité des offres.
Le syndicat n'a pas manqué à ses obligations de publicité et de mise
en concurrence en indiquant par courrier électronique, en réponse à la
question d'un candidat, que les honoraires devaient correspondre à des
tarifs horaires, dès lors que ce courrier a été diffusé à l'ensemble des
personnes qui avaient demandé un dossier pour déposer leur
candidature.
►Décision
**
Conseil d'État Statuant au contentieux
N° 294290
Inédit au Recueil Lebon
7ème et 2ème sous-sections réunies
Mme Marianne Brun, Rapporteur , M. Boulouis, Commissaire du
gouvernement, M. Martin Laprade, Président
LE PRADO ; DE NERVO
Lecture du 22 janvier 2007
REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 12 juin
et 27 juin 2006 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour
le SYNDICAT DES TRANSPORTS D'ILE-DE-FRANCE, dont le siège est
11 avenue de Villars à Paris (75007) ; le SYNDICAT DES TRANSPORTS
D'ILE-DE-FRANCE demande au Conseil d'Etat d'annuler l'ordonnance du 23
mai 2006 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Paris,
statuant en application des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice
administrative, a, à la demande de l'association d'avocats Catala et Thévenet,
suspendu la procédure de consultation engagée par le SYNDICAT DES
TRANSPORTS D'ILE-DE-FRANCE en vue de la passation d'un marché
d'assistance et de conseils juridiques ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Marianne Brun, chargée des fonctions de Maître des
Requêtes,
- les observations de Me Le Prado, avocat du SYNDICAT DES
TRANSPORTS D'ILE-DE-FRANCE et de Me de Nervo, avocat de
l'association d'avocats Catala et Thévenet,
- les conclusions de M. Nicolas Boulouis, Commissaire du gouvernement ;
Considérant qu'aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice
administrative : Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il
délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et
de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés
publics ( )./ Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à
conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par ce manquement,
ainsi que le représentant de l'Etat dans le département dans le cas où le
contrat est conclu ou doit être conclu par une collectivité territoriale ou un
établissement public local./Le président du tribunal administratif peut être
saisi avant la conclusion du contrat. Il peut ordonner à l'auteur du
manquement de se conformer à ses obligations et suspendre la passation du
contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte. Il peut également
annuler ces décisions et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à
figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. Dès qu'il est
saisi, il peut enjoindre de différer la signature du contrat jusqu'au terme de la
Numéro 5 – 11 février 2007
► Ce qu’il faut retenir
notamment de son montant, de son objet, du degré
de concurrence entre les prestataires de service
concernés et des conditions dans lesquelles il est
passé. La personne responsable du marché peut
décider qu'un marché sera passé sans publicité,
voire sans mise en concurrence, s'il apparaît que de
telles formalités sont, du fait des caractéristiques du
marché, manifestement inutiles ou impossibles à
mettre en oeuvre. […]
Le juge égrène donc les conditions d’exercice de
cette liberté telle que mentionnée par cet article, tout
en précisant comme il se doit, qu’elle s’exerce sous
son contrôle et dans le respect des principes de
l’article 1er du Code.
Ces principes ont été par ailleurs érigés au rang de
principe constitutionnel, par la décision du Conseil
constitutionnel nº 2003-473 DC relative à la loi
habilitant le Gouvernement à simplifier le droit :
« les dispositions relatives à la commande publique
devront respecter les principes qui découlent des
articles 6 et 14 de la Déclaration de 1789 et qui sont
rappelés par l'article 1er du nouveau code des
marchés publics, aux termes duquel : « Les marchés
publics respectent les principes de liberté d'accès à
la commande publique, d'égalité de traitement des
candidats et de transparence des procédures. L'efficacité de la commande publique et la bonne
utilisation des deniers publics sont assurées par la
définition préalable des besoins, le respect des
obligations de publicité et de mise en concurrence
ainsi que par le choix de l'offre économiquement la
plus avantageuse » »
On remarquera que le Code des marchés publics
2006 a supprimé la référence à la définition
préalable des besoins de l’article 1er. Mais cette
référence était redondante avec les dispositions de
l’article 5 du Code de 2004, et maintenues au Code
de 2006 (Titre II- Dispositions générales) : la
nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont
déterminées avec précision avant tout appel à la
concurrence ou toute négociation non précédée
d’un appel à la concurrence […]
Sous l’égide du Code des marchés publics de 2006,
l’art 30 renvoie désormais directement aux
modalités d’application de la procédure adaptée
selon le montant des marchés, de l’article 28 : « Les
marchés de fournitures, de services ou de travaux
peuvent être passés selon une procédure adaptée,
dont les modalités sont librement fixées par le
pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des
caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre
ou de la localisation des opérateurs économiques
susceptibles d’y répondre ainsi que des
circonstances de l’achat.»
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Page 4 sur 28
► Ce qu’il faut retenir
procédure et pour une durée maximum de vingt jours. ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que
le SYNDICAT DES TRANSPORTS D'ILE-DE-FRANCE a, sur le fondement
de l'article 30 du code des marchés publics, fait paraître un avis d'appel public
à la concurrence au bulletin officiel des annonces des marchés publics, pour
l'attribution d'un marché d'assistance et de conseil juridique d'une durée d'une
année, reconductible deux fois, et d'un montant minimum annuel compris
entre 100 000 euros et 400 000 euros ; que, saisi sur le fondement des
dispositions précitées de l'article L. 551-1 du code de justice administrative
par l'association d'avocats Catala et Thévenet, le juge des référés du tribunal
administratif de Paris a, par une ordonnance du 23 mai 2006, suspendu la
procédure de passation du marché ; que le SYNDICAT DES TRANSPORTS
D'ILE-DE-FRANCE se pourvoit en cassation contre cette ordonnance ;
Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête ;
Considérant qu'il résulte des pièces du dossier soumis au juge des référés que
le syndicat n'avait pas indiqué d'emblée dans les documents initiaux de la
consultation les modalités selon lesquelles les tarifs d'honoraires devraient
être indiqués ; que le juge des référés du tribunal administratif de Paris a
commis une erreur de droit en jugeant que la seule absence de ces indications
dans le dossier initial de la consultation suffisait à établir la méconnaissance
des obligations de publicité imposées par l'article 30 du code des marchés
publics, sans rechercher si cette omission avait pu être compensée par des
compléments d'information ultérieurement apportés à ce dossier en cours de
consultation ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le SYNDICAT DES
TRANSPORTS D'ILE-DE-FRANCE est fondé à demander l'annulation de
l'ordonnance attaquée ;
Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu, par
application de l'article L. 821-2 du code de justice administrative, de
régler l'affaire au titre de la procédure de référé engagée par
l'association d'avocats Catala et Thévenet ;
Sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par le
SYNDICAT DES TRANSPORTS D'ILE-DE-FRANCE ;
Considérant qu'aux termes de l'article 30 du code des marchés publics, dans
sa rédaction issue des décrets des 24 août et 30 décembre 2005 applicable aux
faits de l'espèce : I. - Les marchés publics de service, dont le montant estimé
est égal ou supérieur à 4 000 euros HT, qui ont pour objet des prestations de
service qui ne sont pas mentionnées à l'article 29 peuvent être passés selon
une procédure adaptée librement définie par la personne responsable du
marché dans les conditions prévues par le présent article./ Les modalités de
publicité et de mise en concurrence sont arrêtées en tenant compte des
caractéristiques du marché, notamment de son montant, de son objet, du
degré de concurrence entre les prestataires de service concernés et des
conditions dans lesquelles il est passé.( ) ;
Considérant qu'il résulte de ces dispositions que les marchés passés selon la
procédure adaptée prévue par l'article 30 du code des marchés publics sont
soumis, quel que soit leur montant, aux principes énoncés au deuxième alinéa
du I de l'article 1er du même code, selon lesquels les marchés publics
respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité
de traitement des candidats et de transparence des procédures ( ) par la
définition préalable des besoins de l'acheteur public, le respect des obligations
de publicité et de mise en concurrence et le choix de l'offre économiquement
la plus avantageuse. ; que si, lorsqu'elle décide de recourir à la procédure dite
adaptée, la personne responsable du marché est libre de déterminer, sous le
contrôle du juge administratif, les modalités de publicité et de mise en
concurrence appropriées aux caractéristiques de ce marché, et notamment à
son objet, à son montant, au degré de concurrence entre les entreprises
concernées et aux conditions dans lesquelles il est passé, ce choix doit
toutefois lui permettre de respecter les principes généraux précités qui
s'imposent à elle ;
Numéro 5 – 11 février 2007
- Sous l’empire du Code des marchés publics de
2006, la procédure qui s’applique aux entités
adjudicatrices relève des 148 et 146.
Le Syndicat des transports d’Ile-de-France est une
autorité adjudicatrice, telle que définie par le nouvel
article 135 du CMP de 2006, conformément au droit
communautaire :
« Sont soumises aux dispositions de la présente
partie les activités d’opérateurs de réseaux
suivantes : […]
4° Les activités relatives à l’exploitation d’une aire
géographique permettant d’organiser et de mettre à
disposition des transporteurs […] ou d’autres
terminaux de transport ;
5° Les activités d’exploitation de réseaux destinés à
fournir un service au public dans le domaine du
transport par chemin de fer, tramways, trolleybus,
autobus, autocar, câble ou tout système
automatique, ou la mise à la disposition d’un
exploitant de ces réseaux. […]
L’équivalent des services de l’article 30 est
désormais régi par l’article 148 qui renvoie à
l’article 146 (procédure adaptée selon le montant). Il
s’agit d’un calque parfait des articles 30 et 28 qui ne
différent que par le nécessaire ajustement de
vocabulaire et d’articles de renvois.
Cependant, en application du droit européen, les
procédures des entités adjudicatrices confèrent une
marge de liberté plus grande que celles applicables
aux pouvoirs adjudicateurs. Ainsi pour les
procédures de passation des marchés formalisées
(dont sont dispensés les services de l’article 148) :
- leur seuil ne s’applique qu’à compter de 420.000 €
HT,
- leur mise en concurrence peut s’effectuer
uniquement sur la base d’un avis indicatif préalable,
- le recours en marché négocié sans nombre
minimum de candidats est toujours possible (on
notera cependant que contrairement aux CMP de
2004 et 2006, le droit européen antérieur et nouveau
ne permet pas d’y substituer la procédure de
concours),
- il est possible de présélectionner des candidats sur
la base d’un système de qualification.
De ce fait, même sous l’égide du Code de 2004 qui
restait silencieux sur la question puisqu’un seul
article régissait la procédure, la passation des
marchés de service des opérateurs de réseaux à
procédure allégée selon leur nature, était
nécessairement plus souple en référence au droit
européen.
Cet assouplissement semble désormais également
possible sous l’empire du Code des marchés publics
de 2006 pour les marchés à procédure formalisée
(art. 28). En effet, le nouvel article 28 sur procédure
adaptée en fonction de leur montant, qui régit
e-rjcp
Page 5 sur 28
Considérant que le SYNDICAT DES TRANSPORTS D'ILE-DE-FRANCE a
assuré une publicité suffisante au regard des prescriptions de l'article 30 du
code des marchés publics en publiant un avis d'appel public à la concurrence
au bulletin officiel des annonces des marchés public ; que compte tenu
notamment du prix et de la durée du marché en cause, il n'était pas tenu de
faire paraître un avis d'appel public à la concurrence au journal officiel de
l'Union européenne ;
Considérant que l'avis publié au bulletin officiel des annonces des marchés
publics indiquait d'une part les principales caractéristiques du marché et
précisait d'autre part aux candidats éventuels le nom et les coordonnées de la
personne responsable du marché, de sorte que ceux-ci étaient à mêmes de
demander la communication des documents de la consultation dans lesquels
figuraient des précisions sur le marché et les modalités du dépôt des offres ;
que le SYNDICAT DES TRANSPORTS D'ILE-DE-FRANCE n'était pas tenu
d'indiquer dans les documents de la consultation si les montants des
honoraires devaient être exprimés en tarifs horaires, journaliers ou forfaitaires
quand bien même les honoraires constituaient-ils le deuxième critère de
sélection des offres, dans la mesure où l'absence de cette précision n'était
susceptible ni de nuire à l'égalité entre les candidats, ni d'empêcher la
comparabilité des offres ; que le SYNDICAT DES TRANSPORTS D'ILEDE-FRANCE n'a pas manqué à ses obligations de publicité et de mise en
concurrence en indiquant par courrier électronique, en réponse à la question
d'un candidat, que les honoraires devaient correspondre à des tarifs horaires,
dès lors que ce courrier a été diffusé à l'ensemble des personnes qui avaient
demandé un dossier pour déposer leur candidature ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que l'association d'avocats
Catala et Thévenet n'est pas fondée à demander la suspension de la procédure
engagée par le SYNDICAT DES TRANSPORTS D'ILE-DE-FRANCE pour
la passation du marché d'assistance et de conseil juridique ;
Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice
administrative :
Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge
du SYNDICAT DES TRANSPORTS D'ILE-DE-FRANCE qui n'est pas dans
la présente instance la partie perdante, la somme que l'association d'avocats
Catala et Thévenet demande au titre des frais exposées par elle et non compris
dans les dépens ;
DECIDE :
Article 1er : L'ordonnance du 23 mai 2006 du juge des référés du tribunal
administratif de Paris est annulée.
Article 2 : La demande de l'association d'avocats Catala et Thévenet devant le
juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Paris est rejetée.
Article 3 : Les conclusions de l'association d'avocats Catala et Thévenet
tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice
administrative sont rejetées.
Article 4 : La présente décision sera notifiée au SYNDICAT DES
TRANSPORTS D'ILE-DE-FRANCE et à l'association d'avocats Catala et
Thévenet.
► Ce qu’il faut retenir
également les marchés de l’article 30 des services à
procédure allégée en fonction de leur nature, dispose
que « Pour la détermination de ces modalités, le
pouvoir adjudicateur peut s’inspirer des procédures
formalisées prévues par le présent code, sans pour
autant que les marchés en cause ne soient alors
soumis aux règles formelles applicables à ces
procédures »
Or cette disposition qui s’applique aux pouvoirs
adjudicateurs, en ne limitant pas l’inspiration aux
seules procédures du Titre Ier, permet l’utilisation
des modalités de passation des marchés du Titre II
du même Code applicable aux pouvoirs
adjudicateurs.
C’est assez logique. Par définition la réglementation
européenne des opérateurs de réseaux respecte les
principes du Traité de l’Union de la commande
publique nationale. Il n’y a donc pas de raison de
limiter cette liberté d’inspiration au seul régime plus
strict des marchés des pouvoirs adjudicateurs.
Le seul point de différence entre les deux régimes
pour ces marchés à procédure adaptée ne concerne
que les seuils d’application des procédures
formalisées de faible montant des marchés de
fournitures et services : sous 210.000 € HT en art.
28 et sous 420.000 € en art. 146)
A la recherche du support et du niveau de
publicité adéquat
La présente affaire traite d’un marché d'assistance et
de conseil juridique d’un montant conséquent,
puisque « d'un montant minimum annuel compris
entre 100 000 euros et 400 000 euros ». On peut
légitimement s’interroger sur le fait de savoir s’il ne
s’agit pas d’une coquille. En effet, on voit mal
comment fixer un double seuil minimal. Il s’agit
probablement d’un marché situé entre un minimum
de 100.000 € et un maximum de 400.000 €, tout en
ignorant s’il s’agit de seuls HT ou TTC.
- La publicité nationale : la primature du BOAMP
Sans autre explication, le Conseil d’État affirme
qu’un avis d’appel public à la concurrence paru au
BOAMP publicité était suffisant au regard des
prescriptions de l'article 30 du code des marchés
publics.
Trois décisions de justice en référé pré-contractuel
pour des marchés de faibles montants (art.28 du
CMP) avaient fait grand bruit, censurant des
marchés à procédure adaptée pour publicité
insuffisante :
- dans un journal local d’annonces légales, la Voix
du Nord - et sur le site internet de la région, pour un
marché de programmation d'un montant de 35.000
euros HT (CE, 7 octobre 2005, n° 278732, Région
Numéro 5 – 11 février 2007
e-rjcp
Page 6 sur 28
► Ce qu’il faut retenir
Nord-Pas-de-Calais),
- dans un journal local d’annonces légales : Le
Mahorais, pour un marché de fourniture de bacs
roulants dont le montant ne figure par dans la
décision (TA de Mamoudzou, 2 mai 2006, Société
Réunion Villes Propres dans plusieurs),
- dans deux journaux locaux d’annonces légales : le
Midi Libre et l'Indépendant pour un marché de
travaux estimé à 3 553 555,20 € TTC (TA de
Montpellier,14 mars 2006, n° 0601102, Société Azur
BTP)
Les commentateurs de ces décisions qui publiaient
leurs articles dans des revues vendant des espaces
d’annonces légales, avaient argué du défaut de
publicité dans un journal spécialisé, tout en omettant
soigneusement d’évoquer les solutions à ces litiges
si la publication avait été adressée uniquement au
BOAMP.
À la lecture sèche de cet arrêt, une publicité au
BAOAMP est suffisante « au regard des
prescriptions de l'article 30 du code des marchés
publics »
Le régime juridique de publication des marchés à
procédure adaptée selon leur montant étant lié,
depuis l’annulation partielle de l’article 40 du CMP
de 2004 par l’arrêt du CE du 23/02/2003 ATMMP et
autres, la position du juge sur ce niveau de publicité
d’un marché d’un montant significatif vaut
également pour les marchés de faible montant.
Il n’a pas recherché « si une publicité dans un
journal spécialisé correspondant au secteur
économique concerné serait utile pour assurer une
publicité conforme aux objectifs mentionnés à
l’article 1er du présent code » (art. 40 III du CMP de
2004, à compter de 90.000 € HT).
A fortiori, sous l’égide du Code des marchés publics
de 2006, il n’aura pas à rechercher si « une
publication dans un journal spécialisé correspondant
au secteur économique concerné est par ailleurs
nécessaire pour assurer une publicité conforme aux
principes mentionnés à l’article 1er. » (art. 40 III du
CMP de 2004, à compter de 90.000 € HT).
Certes, on peut estimer que les assistants et
conseillers juridiques savent que le BOAMP est un
support habituel et officiel de publicité des marchés
publics (sinon on pourrait douter de leurs
compétences), et une publication dans un journal
d’annonces légales local aurait peu de sens en raison
du montant du marché.
On ne prend pas de grands risques en affirmant
qu’au titre des publications nationales et quelles que
soient les procédures de mise en concurrence, dans
la très grande majorité des cas, une simple
publication au BAOMP semble suffisante.
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► Ce qu’il faut retenir
L’article 40-III du CMP de 2004 et 2006 laissent un
choix de publication entre 90.000 € HT et sous les
seuils de 135.000 € HT (État) ou 210 000 € HT
(collectivités locales) « soit dans le Bulletin officiel
des annonces des marchés publics, soit dans un
journal habilité à recevoir des annonces légales ».
Le choix unique du journal d’annonces légales
comme une alternative à la publication du BOMP
comporte fort risque juridique. Il ne parait être
utilisable qu’aux activités de commerces de
guichets, non habitués à rechercher des commandes
publiques pour une réalisation ne pouvant être
menée que par des prestataires locaux (exemple des
réservations du secteur de l’hôtellerie de proximité).
Dans ces rares circonstances :
- ce choix s’impose d’un point de vue économique
(et probablement juridique), même si l’autorité
adjudicatrice décide par mesure de sécurité de
publier également au BAOMP quel que soit le
montant du marché à procédure adaptée ;
- en dessous du seuil de 90.000 € HT, l’absence
totale de publicité par presse d’un marché à mettre
en concurrence, en principe à partir de 4.000 € HT,
ne pourra être palliée par des demandes de devis que
si tous les prestataires peuvent être identifiés
(exemple des réservations du secteur de l’hôtellerie
de proximité, alors que seuls quelques hôtels sont
susceptibles d’accueillir les résidents de l’autorité
adjudicatrice).
La publication dans des
journaux spécialisés
correspondant au secteur économique concerné ne
paraît nécessaire et s’imposer qu’à la double
condition qu’elle existe au regard de l’objet du
marché, et que le secteur économique couvert n’ait
pas une culture de recherche de leur chiffre
d’affaires par marchés publics (contrats de
l’ordonnance du 6 juin 2005) dans leur
spécialisation. En dehors de ce cas, elle peut aussi
être économique utile pour un lectorat habitué à y
rechercher des annonces de marchés publics (cf.
secteur BTB).
- La publicité de niveau européen : à la recherche
d’un seuil
C’est l’un des moyens d’assurer une publicité de
niveau adéquat. Elle présente l’avantage d’être
gratuite. Les nouvelles directives s’ouvrent
désormais à ces publicités qualifiées de
« publication non obligatoire ».
Le juge a estimé que « Compte tenu notamment du
prix et de la durée du marché en cause, il n'était pas
tenu de faire paraître un avis d'appel public à la
concurrence au journal officiel de l'Union
européenne. »
On remarquera en premier lieu que l’objet même du
marché n’est pas évoqué, mais uniquement un
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Page 8 sur 28
► Ce qu’il faut retenir
critère de prix et de durée.
On peut supposer sans grand risque que la
problématique sur le terrain de la publicité
européenne ne se pose qu’à partir des seuils
européens, et donc pour les seuls marchés à
procédure adaptée en raison de leur nature.
Il est nécessaire de comprendre que dans le cas
d’espèce, le marché relevait du droit européen
applicable aux entités adjudicatrices. La date de
l’ordonnance de suspension par le tribunal
administratif datant du 23 mai 2006, l’avis a
probablement été passé sous l’égide de la nouvelle
directive 2004/17/CE du Parlement européen et du
Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des
procédures de passation des marchés dans les
secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des
services postaux (JOUE du 30 avril 2004, L 134/1),
à mettre en œuvre au plus tard le 31 janvier 2006.
Or, le seuil de publicité pour les marchés de services
qui ne sont pas à procédure adaptée en raison de leur
nature, est de 422.000 € HT pour les entités
adjudicatrices (arrondi à 420.000 € par le CMP).
Le calcul comprend les reconductions :
« Le calcul de la valeur estimée d'un marché est
fondé sur le montant total payable, hors TVA, estimé
par l'entité adjudicatrice. Ce calcul tient compte du
montant total estimé, y compris toute forme d'option
éventuelle et les reconductions du contrat
éventuelles. » (art. 17-1).
Ce n’est que dans le cas où le marché de services
n'indique pas un prix total que le seuil est plafonné à
48 fois sa valeur mensuelle (art. 17-11).
Dans le cas d’espèce, le marché se situait entre
100.000 et 400.000 euros annuel (HT ou TTC ?),
reconductible deux fois. Le droit européen ne
précise pas la règle de calcul dans un marché à
minimum et maximum.
Mais l’article 17-7 de la directive précise le mode
d’évaluation des services réguliers :
« Lorsqu'il s'agit de marchés de fournitures ou de
services présentant un caractère de régularité ou
destinés à être renouvelés au cours d'une période
donnée, est prise comme base pour le calcul de la
valeur estimée du marché :
a) soit la valeur réelle globale des contrats
successifs analogues passés au cours des douze
mois précédents ou de l'exercice précédent,
corrigée, si possible, pour tenir compte des
modifications en quantité ou en valeur qui
surviendraient au cours des douze mois suivant le
contrat initial ;
Cette évaluation annuelle ne dispense pas de la
multiplication à chaque répétition du marché, selon
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► Ce qu’il faut retenir
l’interprétation donnée par le Guide européen sur
l’ancienne directive 92/50 rédigée en des termes très
proches (page 20 et 21)
Dans le cas d’espèce :
- si on ne prend que le minimum (100.000 € x 3
ans), on arrive à 300.000 €, soit à un seuil inférieur à
celui des procédures formalisées européennes,
- si on ne prend que le maximum (400.000 € x 3
ans), ce qui est la doctrine en droit national, on
arrive à 1.200.000 €, soit à un seuil supérieur à celui
des procédures formalisées européennes,
- si on ne prend que l’intermédiaire (250.000 € x 3
ans), on arrive à 750.000 €, soit à un seuil supérieur
à celui des procédures formalisées européennes.
On se trouve face à trois d’interprétations possibles
par le juge :
- soit, en référence à l’article 17-7 de la directive
2004/17/CE, il a pu considérer
au titre de
l’estimation des consommations des 12 derniers
mois éventuellement corrigé de l’estimation des 12
mois suivants, que le seuil ne dépassant pas 140.000
€ HT x 3 ans (420.000 € HT), même si par
précaution un seuil maximal annuel a été porté à
400.000 € HT ;
- soit, il a mal assimilé la notion de reconduction en
droit européen,
- soit, il a estimé que le seuil de publication au
JOUE des marchés à procédure adaptée en raison de
leur nature, en application des principes du Traité
CE, n’avait pas à être calquer sur le montant des
directives, mais sur d’autres considérations de
montant et de durée inconnues à ce jour.
Le contenu de l’avis et du dossier de consultation
- L’avis de publicité : contenu élémentaire et points
de contact
Le juge a validé le contenu de l’avis de publicité qui
comportait les principales caractéristiques du
marché et précisait aux candidats éventuels le nom
et les coordonnées de la personne responsable du
marché.
Les candidats étaient donc à même de demander la
communication des documents de la consultation
dans lesquels figuraient des précisions sur le marché
et les modalités du dépôt des offres.
Le raisonnement est logique. Il faut que l’avis puisse
susciter l’intérêt des candidats potentiels et n’a pas à
être aussi détaillé qu’un avis de procédure
formalisée. Par contre, le dossier de consultation
doit fournir les précisions et être aisément
disponible.
Si cette disponibilité ne peut être réalisée par la mise
à disposition électronique, le candidat doit disposer
d’un point de contact identifié pour l’obtenir : en
l’occurrence le nom et les coordonnées de la
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► Ce qu’il faut retenir
personne responsable du marché. En pratique, les
coordonnées de la personne (ou du service) qui
instruit le dossier doivent être aisément identifiées
par les candidats.
Depuis, le Code des marchés publics de 2006 à son
article 42, 2ème alinéa, impose un règlement de
consultation « Pour les marchés passés selon une
procédure adaptée, le règlement de la consultation
peut se limiter aux caractéristiques principales de la
procédure et du choix de l’offre. »
Mais comme toute procédure, « Ce règlement est
facultatif si les mentions qui doivent y être portées
figurent dans l’avis d’appel public à la
concurrence » (article 42, 1er alinéa)
- Les documents de la consultation peuvent laisser
une place à l’initiative des candidats et être adaptés
avant la remise des offres
Les honoraires constituaient un critère important de
sélection des offres (le second), Le juge estime
néanmoins que les documents de la consultation,
n’avaient pas à préciser si ces honoraires devaient
être exprimés en tarifs horaires, journaliers ou
forfaitaires. L'absence de cette précision n'était
susceptible ni de nuire à l'égalité entre les candidats,
ni d'empêcher la comparabilité des offres.
Dans le cadre d’une procédure relativement libre,
des formulations originales des offres sont ainsi
possibles. De surcroît, le Code de 2006 par son
article 6 sous l’emprise du droit européen, permet
aux autorités adjudicatrices (pourvois et entités),
d’exprimer leurs besoins en termes de performances
ou d’exigences fonctionnelles pour tous leurs
marchés. Il s’en suit nécessairement une certaine
difficulté de comparaison des réponses techniques et
financières. C’est la conséquence de l’imagination
au pouvoir.
Dans ce cas, l’autorité adjudicatrice s’attend à des
difficultés d’analyse et de motivation du choix de
l’offre économiquement la plus avantageuse,
éléments susceptibles d’être également attaqués en
référé pré-contractuel.
Dans cette affaire, cette difficulté n’ayant pas
échappé à l’entité adjudicatrice qui a été alertée par
un candidat, à précisé à l’ensemble des candidats
ayant retiré un dossier qu’ils devaient formuler leur
offre sur la base d’un tarif horaire. Cette procédure
aurait pu être considérée comme cavalière dans le
cadre d’un appel d’offres qui ne permet que l’envoi
renseignements complémentaires. La solution n’est
guère choquante dans des procédures laissant un
espace de négociation avec les candidats et par
conséquent, une certaine adaptation du cahier des
charges, même avant le dépôt des offres. Le
principal est de respecter le cadre de concurrence
d’origine tel qu’il a été fixé dans l’avis de publicité.
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Page 11 sur 28
► Ce qu’il faut retenir
On notera également que l’autorité adjudicatrice a
procédé par simple envoi de courriel alors que le
dossier d’origine n’était pas disponible par cette
voie.
Conseils pratiques pour les autorités
adjudicatrices (pouvoirs et entités)
- Privilégiez une publicité au BOAMP pour vos avis
de publicité des procédures adaptées, sauf cas
manifeste d’inadéquation de ce support.
- Publiez des avis dans les journaux locaux
d’annonces légales ou dans les publications
spécialisées que si l’enjeu économique le justifie.
- Par sécurité juridique, publiez au JOUE vos
marchés de services à procédure allégée qui
atteignent un seuil européen de procédure (135.000,
210.000 ou 420.000 € HT selon les cas)
- Assurez-vous que le dossier de consultation soit
facilement accessible.
- Votre avis d’appel public à la concurrence doit être
suffisamment renseigné pour susciter l’intérêt des
candidats potentiels. Si vous n’y faites pas figurer
les caractéristiques principales de la procédure et du
choix de l’offre, vous devez produire au dossier de
consultation un règlement de consultation.
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► Références
Conseil d'État, 26 janvier 2007, n° 256819, Société
Baudin-Châteauneuf, à publier au Recueil Lebon
► Thème
- Qualité de personne responsable du marché au sens du
CCAG-marchés publics de travaux et intervention d’un
mandataire
- Effets du décompte général sur la revendication des
intérêts moratoires des acomptes
- Effet relatif de l’autorité absolue de la chose jugée
► Résumé
Les dispositions de l’article 178-II du Code des marchés d’avant
2001 du Code des marchés publics ont pour seul objet de prévoir que
les intérêts moratoires sur les acomptes et le solde courent de plein
droit à l'expiration des délais de mandatement impartis à
l'administration. Elles portent uniquement sur les conditions de
constitution du droit aux intérêts, et non sur les conditions dans
lesquelles le versement des sommes faisant l'objet de la créance
d'intérêts ainsi constituée à son profit peut être demandé par le
titulaire du marché, notamment en cas de contestation.
Il n’est pas nécessaire, pour le titulaire du marché, d'adresser à
l’administration une sommation de payer ces acomptes ou ce solde.
Le titulaire ne peut se prévaloir de ces dispositions pour contester
l'application de l’art. 13.44 du CCAG - marchés publics de travaux,
relative tant à la procédure de règlement des différends entre
l'entrepreneur et le maître d'oeuvre qu'à la procédure d'établissement
et de contestation du décompte général.
Lorsqu'au nombre des attributions du mandataire désigné par le
maître de l'ouvrage, dans les conditions prévues par les articles 3 et
suivants de la loi du 12 juillet 1985, figure la gestion du contrat de
travaux, le représentant légal du maître d'ouvrage délégué ou la
personne physique désignée par celui-ci pour le représenter dans
l'exécution du marché doit être regardé comme la personne
responsable du marché et sauf clause contraire du contrat, pour
l'application de l’art. 13.42 du CCAG - marchés publics de travaux.
Le directeur opérationnel de la société, maître d'ouvrage délégué,
avait donc la qualité de personne responsable du marché pour
l'application de l’art. 13.42 du CCAG et était compétent pour signer
le décompte général de ce marché.
Si le titulaire produit une télécopie du 16 décembre 1994 par laquelle
un agent du service marchés de la Commune, maître d’ouvrage, lui
confirme que la personne responsable du marché est M. le Maire
pour tous les marchés passés au nom de la ville, il ne peut s’en
prévaloir, à l'appui de son pourvoi en cassation, car :
- cet élément ne figurait pas dans le dossier soumis aux juges du
fond,
- la circonstance que, par un arrêt du 17 février 2004, la cour
administrative d'appel de Douai a jugé, au vu notamment de cette
télécopie, que le décompte général du marché dont elle était titulaire
n'avait pas été régulièrement signé par la personne responsable du
marché, seule autorisée à le faire en vertu de l'art. 13.42 du CCAG marchés publics de travaux, n'avait donc pu acquérir un caractère
définitif, dès lors que cet arrêt est postérieur à l'arrêt attaqué.
Cet arrêt du 17 février 2004 n'est pas au nombre des décisions de
Numéro 5 – 11 février 2007
► Ce qu’il faut retenir
L’affaire concerne le recouvrement d’intérêts
moratoires dans la cadre d’une opération faisant
intervenir un maître d’ouvrage délégué
mandataire. Elle comporte de nombreux apports
juridiques sur la définition de la personne
responsable du marché et sur l’effet relatif de la
chose jugée. Par ailleurs, le juge confirme sa
jurisprudence sur les effets d’une absence d’appel
de garantie devant le tribunal et sur la
revendication des intérêts moratoires des acomptes
dans un marché régis par le du CCAG - marchés
publics de travaux.
Le représentant du mandataire du maître
d’ouvrage est la personne responsable du
marché.
En application du CCAG - marchés publics de
travaux visé au marché, le maître d’ouvrage doit
signer et notifier au titulaire du marché son
décompte final (at. 13.42) afin de pouvoir lui
opposer les délais de contestations de 30 jours, ou
de 45 jours si la durée d’exécution du marché est
supérieure à 6 mois (art. 13-45)
- CE, 28 septembre 2001, Sté Quillery, nº
182761 (sanction du défaut de signature par le
maître d’ouvrage)
- CE 26 mars 2004, n° 219974, Sté Marc
(sanction du défaut de notification par ordre de
service)
- CAA de Paris 7 mai 2002, nº 00PA02137, Sté
Idex : Contrats - Marchés publ. 2003, comm.
252, note F. Llorens (le maitre d’ouvrage doit
apporter la preuve que le signataire à la qualité
de personne responsable du marché et la date de
notification du décompte final)
- CAA de Paris, 19 févr. 2004, n° 99PA00376,
Société Sachet Brulet (sanction du défaut
d’établissement et de notification du décompte
par le maître d’ouvrage).
- CAA de Douai, 17 février 2004, n°
01DA00448, Commune de Lille (confusion dans
la qualité de personne responsable de
marché par le maître d’ouvrage, l’opération
étant sous mandat) : affaire également évoquée
dans la présente instance, le requérant y étant
également partie pour la même opération de
travaux.
L’entreprise n’ayant pas contesté à temps le
décompte final, a recherché à mettre en cause la
qualité de responsable du marché telle que définie
au CCAG
L’art. 2.1 du CCAG stipule que « […] La
"personne responsable du marché" est le
représentant légal du maître de l'ouvrage ou la
personne physique désignée par le maître de
l'ouvrage pour le représenter dans l'exécution du
marché […] »
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justice revêtues de l'autorité absolue de la chose jugée. Il statue sur
des conclusions qui tendent au paiement de travaux supplémentaires
et au remboursement de pénalités de retard et n'avaient pas le même
objet que les conclusions sur lesquelles a statué l'arrêt attaqué.
Le titulaire n'a à aucun moment soutenu devant les juges du fond, que
le décompte général du marché n'avait pas été notifié par ordre de
service en méconnaissance de l’art. 13.42 du CCAG - marchés
publics de travaux. Même si le titulaire fait valoir que le décompte
n'avait pu devenir définitif compte tenu de ce qu'un litige portant sur
le même marché était pendant devant la même Cour, l’argument tiré
de la méconnaissance du CCAG qui n'est pas d'ordre public est
nouveau en cassation et donc irrecevable.
Le titulaire n'avait pas renvoyé dans le délai de 45 jours le décompte
général au maître d'oeuvre en faisant valoir que ledit décompte ne
reprenait pas les intérêts moratoires dont elle demandait le paiement.
Ce décompte était, dès lors, devenu définitif et ne peut être contesté.
Le mémoire en réclamation présenté par le titulaire en application de
l’art. 50.11 du CCAG - marchés publics de travaux (différends
survenant entre l'entrepreneur et le maître d'œuvre) avant
l'établissement du décompte général, ne peut être regardé comme
constituant le mémoire de réclamation mentionné au 44 de l'article 13
du même cahier. En outre, le titulaire ne peut utilement se prévaloir à
l'appui de son pourvoi en cassation, cette pièce n’ayant pas été
produite devant les juges du fond.
Les stipulations des deux premiers alinéas de l'article 13.44 du
CCAG - marchés publics de travaux permettent la discussion des
intérêts moratoires même après la signature du décompte général,
exclusivement sur ceux qui courent sur le solde résultant de ce
décompte.
Les stipulations de l'article 13.44 du CCAG - marchés publics de
travaux :
- ne sauraient concerner les intérêts moratoires afférents à des
acomptes inclus dans le décompte général, eu égard au caractère
définitif du décompte accepté,
- n'ont ni pour objet de dénier au titulaire le droit d'obtenir le
versement des intérêts moratoires, ni pour conséquence de priver
d'effet utile l'exercice de ce droit,
- ne peuvent être regardées comme constitutives d'une renonciation
aux intérêts moratoires au sens des dispositions de l'article 67 de la
loi du 8 août 1994.
►Décision
Conseil d'État
Statuant au contentieux
N° 256819
Mentionné aux Tables du Recueil Lebon
7ème et 2ème sous-sections réunies
Mme Marisol Touraine, Rapporteur, M. Boulouis, Commissaire du
gouvernement, M. Martin Laprade, Président
SCP BARADUC, DUHAMEL ; LE PRADO
Lecture du 26 janvier 2007
REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 13
mai et 15 septembre 2003 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat,
présentés pour la SOCIETE BAUDIN-CHATEAUNEUF, représentée par
Numéro 5 – 11 février 2007
► Ce qu’il faut retenir
Fort logiquement, le Conseil d’État a constaté que
le mandataire du maître d’ouvrage, avait la
capacité de représenter le maître d’ouvrage et
devait être considéré comme personne responsable
du marché au sens de l’article 3 de la loi du 12
juillet 1985 (loi MOP), à défaut de clause contraire
dans le marché.
Le titulaire aurait pu aussi tenter de rechercher si le
directeur opérationnel du mandataire avait bien la
capacité juridique de représenter la SEM
mandataire selon ses règles internes de délégation,
mais l’argumentaire n’a pas utilisé, le titulaire
requérant ayant tenté de soulever un motif
d’incompétente au titre d’un contentieux parallèle
(point développé plus loin)
De simples erreurs de procédure de
l’administration ont couté fort chères aux
contribuables
Un agent du service des marchés de la Commune,
maître d’ouvrage, avait commis la maladresse de
télécopier en décembre 1994 un document au
titulaire confirmant que la personne responsable du
marché était le Maire de la Commune alors que le
décompte définitif a été signé et notifié par le
maître d’ouvrage délégué, mandataire du maître
d’ouvrage, en janvier1995.
L’entrepreneur qui n’a adressé son mémoire en
réclamation à la Commune qu’en juillet 1995 (6
mois plus tard au lieu des 45 jours), a obtenu dans
une autre instance (CAA de Douai, 17 février
2004,
nº
01DA00448,
Commune
de
Lille) l’absence de forclusion de sa réclamation et
s’est fait indemnise des multiples fautes commises
par le maître d’ouvrage et le maitre d’oeuvre dans
ce marché traité à prix forfaitaire :
- retard dans la souscription par le maître
d’ouvrage d’une police unique de chantier ayant
engendré des
frais
supplémentaires
par
l’entrepreneur,
- modification de contenu du marché, ayant
engendré des travaux supplémentaires,
- détails d’exécution erronés.
Le maître d’ouvrage ayant omis d’appeler en
garantie devant les premiers juges, le maitre
d’œuvre et le mandataire, garantie devenant
infondée devant les juges d’appel, a supporté seul
le paiement des indemnisations
Cette double erreur qui aurait pu être aisément
évitée a couté la modeste somme de 1.526.457 €
au contribuable local.
L’entrepreneur a tenté de revenir à la charge dans
la présente affaire, sur le même argumentaire de
confusion de la qualité de personne responsable du
marché et de non-forclusion de son mémoire en
réclamation sur des intérêts moratoires.
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son président-directeur général en exercice, domicilié en cette qualité au
siège social, 60, rue de la Brosse, B.P. 19 à Châteauneuf-sur-Loire (45110) ;
la SOCIETE BAUDIN-CHATEAUNEUF demande au Conseil d'Etat ;
1°) d'annuler l'arrêt du 11 mars 2003 par lequel la cour administrative d'appel
de Douai a confirmé le rejet, par un jugement du tribunal administratif de
Lille en date du 20 septembre 2000, de sa demande tendant à ce que la
commune de Lille et la société Euralille soient solidairement condamnées à
lui verser les sommes de 385 276,32 francs hors taxes à titre d'intérêts
moratoires pour retard dans le règlement des acomptes mensuels du marché
de travaux dont elle était titulaire dans le cadre de l'opération de construction
d'un bâtiment à usage de congrès, d'expositions et de spectacles, 500 452,19
francs hors taxes au titre de la majoration pour intérêts non mandatés avec le
principal et 10 000 francs à titre de dommages-intérêts pour résistance
abusive au paiement ;
2°) réglant l'affaire au fond, de condamner la commune de Lille à lui verser
les sommes de 58 735 euros hors taxes au titre des intérêts moratoires
auxquels elle a droit, capitalisés à compter du 11 octobre 1999, de 132
679,04 euros hors taxes au titre de la majoration pour intérêt non mandatés
avec le principal ainsi que de 22 870 euros à titre de dommages-intérêts pour
résistance abusive au paiement ;
3°) de mettre à la charge de la commune de Lille la somme de 5 000 euros en
application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice
administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 modifiée ;
Vu la loi n° 94-679 du 8 août 1994 portant diverses dispositions d'ordre
économique et financier, notamment son article 67 ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Marisol Touraine, Conseiller d'Etat,
- les observations de la SCP Baraduc, Duhamel, avocat de la SOCIETE
BAUDIN-CHATEAUNEUF et de Me Le Prado, avocat de la société
EuraLille,
- les conclusions de M. Nicolas Boulouis, Commissaire du gouvernement ;
Considérant que la SOCIETE BAUDIN-CHATEAUNEUF, membre du
groupement conjoint titulaire des lots numéros 1 à 3, portant sur le grosoeuvre étendu, de l'opération de construction de l'ensemble immobilier
dénommé Congrexpo, à Lille, se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 11
mars 2003 par lequel la cour administrative d'appel de Douai a rejeté sa
requête contre le jugement du 20 septembre 2000 par lequel le tribunal
administratif de Lille a rejeté sa demande tendant à la condamnation solidaire
de la commune de Lille et de la société Euralille, en leur qualité,
respectivement, de maître d'ouvrage et de maître d'ouvrage délégué, à lui
verser les sommes de 385 276,32 francs hors taxes au titre des intérêts
moratoires dont elle s'estime créancière en raison de retards dans le paiement
des acomptes du marché, 500 452,19 francs hors taxes au titre de la
majoration pour intérêts non mandatés avec le principal et 10 000 francs à
titre de dommages-intérêts pour résistance abusive au paiement ;
Sur la régularité de l'arrêt attaqué :
Considérant que la SOCIETE BAUDIN-CHATEAUNEUF fait grief à l'arrêt
attaqué de n'avoir pas répondu au moyen tiré de la méconnaissance, par
certaines stipulations du cahier des clauses administratives générales
applicables aux marchés publics de travaux, des dispositions du II de
l'article 178 du code des marchés publics selon lesquelles : Le défaut de
mandatement dans le délai prévu au I ci-dessus fait courir de plein droit et
sans autre formalité, au bénéfice du titulaire ou du sous-traitant, des intérêts
moratoires, à partir du jour suivant l'expiration dudit délai jusqu'au
quinzième jour inclus suivant la date de mandatement du principal ; qu'aux
termes des deux premiers alinéas du 44 de l'article 13 du cahier des clauses
administratives générales applicables aux marchés publics de travaux :
L'entrepreneur doit, dans un délai compté à partir de la notification du
décompte général, le renvoyer au maître d'oeuvre, revêtu de sa signature,
sans ou avec réserves, ou faire connaître les raisons pour lesquelles il refuse
Numéro 5 – 11 février 2007
► Ce qu’il faut retenir
Méprise n’est pas incompétence, du moins sur
le terrain juridique.
L’argumentaire sur l’irrégularité du décompte
n’avait pas été invoqué devant le tribunal
administratif.
Ce vice n’étant pas de ceux à relever d’office par
le juge, cette irrégularité ne peut plus être invoquée
en cassation, et ne le suppose même en appel.
L’incompétence du signataire d’un acte entraine sa
nullité absolue et constitue un motif d’ordre public
qui peut être valablement invoqué à tout moment
de la procédure, en appel comme en cassation
(Conseil d'État, 8 février 1999, n° 185749,
Commune de Cap d’Ail). Mais dans le cas
d’espèce, le décompte était contestable, non au
titre de la compétence du mandataire à signer le
décompte, mais uniquement en raison de la
méprise commise par l’agent de la Commune.
L’autorité absolue de la chose jugée ne
s’applique qu’aux seuls objets des contestations.
Bien que le Conseil d’État ait pu en faire
l’économie, il profite de ce litige pour poser un
principe sur la portée de la chose jugée par les
décisions définitives des juridictions.
Si l’entreprise a pu avoir gain de cause dans un
jugement rendu définitif qui a admis implicitement
la prise en compte de la télécopie du service qui a
fait échec à la forclusion du mémoire en
réclamation et permis l’indemnisation de travaux
supplémentaires et remboursement de pénalité,
l’entrepreneur n’avait réclamé lors de cette
instance, le paiement des intérêts moratoires.
Le Conseil d’État affirme donc le caractère relatif
des effets des décisions de justice revêtues de
l'autorité absolue de la chose jugée. Une
qualification juridique retenue par une décision de
justice ne peut plus être contestée par voie d’appel
ou de cassation, mais uniquement au titre de
l’objet même de cette contestation ainsi jugée.
L’argumentaire sur la non-forclusion du décompte
aurait également dû être présenté devant le tribunal
administratif. En outre l’arrêt et à titre
superfétatoire, l’autre affaire en Cour d’appel
n’avait pas été définitivement jugée lors de l’appel
à la présente instance.
En application du CCAG-Travaux, les
paiements des intérêts moratoires des acomptes
doivent être contestés au plus tard au stade du
solde du marché
Dans la présente affaire, le Conseil d’État précise
qu’il n’est pas nécessaire, pour le titulaire du
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de le signer. ( ) / Si la signature du décompte général est donnée sans
réserve, cette acceptation lie définitivement les parties, sauf en ce qui
concerne les intérêts moratoires ; ce décompte devient ainsi le décompte
général et définitif du marché ; que les dispositions précitées du code des
marchés publics , qui ont pour seul objet de prévoir que les intérêts
moratoires sur les acomptes et le solde courent de plein droit à l'expiration
des délais de mandatement impartis à l'administration, sans notamment qu'il
soit nécessaire, pour le titulaire du marché, d'adresser à cette dernière une
sommation de payer ces acomptes ou ce solde, portent uniquement sur les
conditions de constitution du droit aux intérêts, et non sur les conditions dans
lesquelles le versement des sommes faisant l'objet de la créance d'intérêts
ainsi constituée à son profit peut, en cas notamment de contestation, être
demandé par le titulaire du marché ; qu'ainsi, la SOCIETE BAUDINCHATEAUNEUF ne pouvait utilement se prévaloir des dispositions en cause
pour contester l'application, au litige l'opposant à la société Euralille et à la
commune de Lille, des stipulations précitées du cahier des clauses
administratives générales applicables aux marchés publics de travaux
relatives tant à la procédure de règlement des différends entre l'entrepreneur
et le maître d'oeuvre qu'à la procédure d'établissement et de contestation du
décompte général ; qu'en s'abstenant de répondre à un tel moyen, la cour
administrative d'appel de Douai n'a, dès lors, entaché son arrêt d'aucune
irrégularité ;
Sur le bien-fondé de l'arrêt attaqué :
En ce qui concerne le moyen tiré de l'incompétence du signataire du
décompte général :
Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 3 de la loi du 12 juillet
1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la
maîtrise d'oeuvre privée : Dans la limite du programme et de l'enveloppe
financière prévisionnelle qu'il a arrêtés, le maître de l'ouvrage peut confier à
un mandataire, dans les conditions définies par la convention mentionnée à
l'article 5, l'exercice, en son nom et pour son compte, de tout ou partie des
attributions suivantes de la maîtrise d'ouvrage : / ( ) 4° Préparation du choix
de l'entrepreneur, signature du contrat de travaux, après approbation du
choix de l'entrepreneur par le maître de l'ouvrage, et gestion du contrat de
travaux ( ), et l'accomplissement de tous actes afférents aux attributions
mentionnées ci-dessus ( ). / Le mandataire représente le maître de l'ouvrage
à l'égard des tiers dans l'exercice des attributions qui lui ont été confiées
jusqu'à ce que le maître de l'ouvrage ait constaté l'achèvement de sa mission
( ) ; que, d'autre part, selon le 42 de l'article 13 du cahier des clauses
administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, le
décompte général établi par le maître d'oeuvre doit être signé par la personne
responsable du marché ; qu'aux termes du 2 de l'article 1 du même cahier :
La personne responsable du marché est le représentant légal du maître de
l'ouvrage ou la personne physique désignée par le maître de l'ouvrage pour
le représenter dans l'exécution du marché ; qu'il résulte de l'ensemble de ces
dispositions et stipulations que, lorsqu'au nombre des attributions du
mandataire désigné par le maître de l'ouvrage dans les conditions prévues par
les articles 3 et suivants de la loi du 12 juillet 1985 figure la gestion du
contrat de travaux, le représentant légal du maître d'ouvrage délégué ou la
personne physique désignée par celui-ci pour le représenter dans l'exécution
du marché doit, pour l'application des stipulations précitées du cahier des
clauses administratives générales applicables aux marchés publics de
travaux, et sauf clause contraire du contrat, être regardé comme la personne
responsable du marché ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond, et
notamment de l'article 1.6 du cahier des clauses administratives
particulières applicables au marché litigieux, que la société Euralille avait,
en ce qui concerne l'opération de construction de l'ensemble immobilier
dénommé Congrexpo, la qualité de maître d'ouvrage délégué de la commune
de Lille ; qu'ainsi, en l'absence de toute stipulation contraire, et dès lors qu'il
n'était pas contesté que figurait au nombre des attributions de la société
Euralille la gestion du marché dont était titulaire la SOCIETE BAUDINCHATEAUNEUF, la cour administrative d'appel de Douai a pu, sans
commettre d'erreur de droit, estimer que le directeur opérationnel de la
société Euralille, qui a signé le décompte général de ce marché, avait la
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► Ce qu’il faut retenir
marché, d'adresser à l’administration une
sommation de payer les acomptes ou le solde, ce
qui parait évident. Les intérêts moratoires se
comptabilisent dès le dépassement des délais de
paiement (45 ou 50 jours) à compter de la
présentation des projets de décomptes et du projet
de décompte général, la créance étant exigible à la
date de leur présentation au maître d’œuvre, sous
réserve des vérifications opérées par le maître
d’œuvre et le maitre d’ouvrage (Circulaire
technique du 9 avril 2002, d'application NOR :
ECO RO2 06087C du décret n° 2002-231 du 21
février 2002 modifiant le décret n° 2001-210 du 7
mars 2001 portant code des marchés publics et du
décret n° 2002-232 du 21 février 2002 relatif à la
mise en oeuvre du délai maximum de paiement
dans les marchés publics – BOCCRF).
Selon l’article 13.44 CCAG du CCAG - marchés
publics de travaux : « Si la signature du décompte
général est donnée sans réserve, cette acceptation
lie définitivement les parties, sauf en ce qui
concerne le montant des intérêts moratoires ».
Mais l’application est différente selon que les
intérêts moratoires portent sur acomptes ou sur le
solde du marché
L’entrepreneur ne peut plus réclamer les intérêts
moratoires des acomptes à défaut de contestation
du décompte général.
Conformément à la jurisprudence du Conseil
d’État, l’approbation du décompte (express ou
tacite) par l’entrepreneur lui interdit toute
réclamation ultérieure sur les acomptes, y compris
leurs intérêts moratoires en cas de retard de
paiement « les intérêts moratoires dont ces
dispositions permettent la discussion même après
la signature du décompte général sont
exclusivement ceux qui courent le cas échéant sur
le solde résultant de ce décompte ; qu'eu eu égard
au caractère définitif du décompte accepté, ces
dispositions ne sauraient, en revanche, concerner
les intérêts moratoires afférents à des acomptes
inclus dans le décompte général […] ce décompte
est devenu définitif et ne peut donc plus faire
l'objet de contestation devant le juge du contrat
sur aucun point y compris sur les intérêts
moratoires afférents aux acomptes inclus dans le
solde général » (CE, 28 septembre 2001, n°
213395,
Entreprise de construction et de
prestations de services -SCP, publié au Recueil
Lebon)
En effet, bien que les intérêts moratoires des
acomptes n’aient vocation à figurer sur un
décompte général, la conséquence de son effet
définitif en cas d’acceptation éteint les
réclamations financières entre les parties.
La CA de Marseille, (n° 00MA01225, 10 janvier
2005, SA Carillon BTP – Nicoletti) a précisé cette
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qualité de personne responsable du marché pour l'application des stipulations
du 42 de l'article 13 du cahier des clauses administratives générales
applicables aux marchés publics de travaux et était, par suite, compétent à cet
effet ; que, si la SOCIETE BAUDIN-CHATEAUNEUF produit une
télécopie du 16 décembre 1994 par laquelle un agent du service marchés de
la commune de Lille confirme à la société que la personne responsable du
marché est M. le Maire de Lille pour tous les marchés passés au nom de la
ville de Lille, elle ne peut, en tout état de cause, utilement se prévaloir, à
l'appui de son pourvoi en cassation, d'un tel élément, qui ne figurait pas dans
le dossier soumis aux juges du fond ; qu'elle ne peut pas davantage utilement
se prévaloir de la circonstance que, par un arrêt du 17 février 2004, la cour
administrative d'appel de Douai a jugé, au vu notamment de cette télécopie,
que le décompte général du marché dont elle était titulaire n'avait pas été
régulièrement signé par la personne responsable du marché seule autorisée à
le faire en vertu du 42 de l'article 13 du cahier des clauses administratives
générales applicables aux marchés publics de travaux et n'avait donc pu
acquérir un caractère définitif, dès lors que cet arrêt est postérieur à l'arrêt
attaqué ; qu'en tout état de cause, l'arrêt du 17 février 2004, qui,
contrairement à ce qu'elle soutient, n'est pas au nombre des décisions de
justice revêtues de l'autorité absolue de la chose jugée, statue sur des
conclusions qui, tendant au paiement de travaux supplémentaires et au
remboursement de pénalités de retard, n'avaient pas le même objet que celles
sur lesquelles a statué l'arrêt attaqué ;
En ce qui concerne les autres moyens du pourvoi :
Considérant que si, devant la cour administrative d'appel de Douai, la
SOCIETE BAUDIN-CHATEAUNEUF a fait valoir, de façon d'ailleurs
incidente, que le décompte général du marché dont elle était titulaire n'avait
pu devenir définitif compte tenu de ce qu'un litige portant sur le même
marché était pendant devant la même cour, elle n'a à aucun moment, devant
les juges du fond, soutenu qu'il n'avait pas été notifié par ordre de service, en
méconnaissance des prescriptions du 42 de l'article 13 du cahier des clauses
administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;
qu'ainsi, le moyen tiré de la méconnaissance, sur ce point, des prescriptions
de cet article, qui n'est pas d'ordre public, est, ainsi que le soutient la société
Euralille, nouveau en cassation et, par suite, irrecevable ;
Considérant qu'en relevant que la SOCIETE BAUDIN-CHATEAUNEUF
n'avait pas renvoyé dans le délai de 45 jours le décompte général au maître
d'oeuvre en faisant valoir que ledit décompte ne reprenait pas les intérêts
moratoires dont elle demandait le paiement et en en déduisant que ce
décompte était, dès lors, devenu définitif, la cour administrative d'appel de
Douai n'a pas dénaturé les pièces du dossier et n'a pas commis d'erreur de
droit ; que, notamment, elle a pu, sans dénaturation, estimer que le mémoire
de réclamation en date du 13 septembre 1994, présenté, en application du 11
de l'article 50 du cahier des clauses administratives générales applicables aux
marchés publics de travaux, relatif aux différends survenant entre
l'entrepreneur et le maître d'oeuvre, avant l'établissement du décompte
général, ne pouvait être regardé comme constituant le mémoire de
réclamation mentionné au 44 de l'article 13 du même cahier ; qu'à supposer
que le courrier en date du 8 août 1995 adressé par la SOCIETE BAUDINCHATEAUNEUF à la société Euralille puisse être regardé comme
constituant un tel mémoire, la société requérante ne peut utilement se
prévaloir, à l'appui de son pourvoi en cassation, d'une telle pièce, qui n'a pas
été produite devant les juges du fond ;
Considérant que les intérêts moratoires dont les stipulations des deux
premiers alinéas du 44 de l'article 13 du cahier des clauses administratives
générales applicables aux marchés publics de travaux suscitées permettent la
discussion même après la signature du décompte général sont exclusivement
ceux qui courent, le cas échéant, sur le solde résultant de ce décompte ; qu'eu
égard au caractère définitif du décompte accepté, ces stipulations ne
sauraient, en revanche, concerner les intérêts moratoires afférents à des
acomptes inclus dans le décompte général ; qu'ainsi, en jugeant que la
demande de la SOCIETE BAUDIN-CHATEAUNEUF, qui portait sur des
intérêts afférents à des acomptes inclus dans le décompte général, était
irrecevable en raison du caractère définitif de ce dernier, la cour
administrative d'appel de Douai n'a pas commis d'erreur de droit ; qu'ainsi
Numéro 5 – 11 février 2007
► Ce qu’il faut retenir
différence de traitement des intérêts moratoires à
devoir sur le décompte général et au titre des
acomptes :
- À défaut de contestation par l'entrepreneur du
décompte général dans un délai de 45 jours
(expiration au 46éme jours), le non-paiement du
décompte devenu définitif ouvre droit à intérêts
moratoires sur le solde qu'il dégage, et non sur les
intérêts moratoires à devoir sur les acomptes inclus
dans le décompte général.
- L'entreprise pour les intérêts moratoires afférents
à des acomptes inclus dans le décompte général du
marché, aurait dû exposer pendant le délai de
contestation, les raisons de ses réserves par un
mémoire de réclamation motivé et assorti des
justifications nécessaires.
- Le refus du maître d'ouvrage de régler les intérêts
moratoires pour paiement tardif du solde, à la suite
d'une réclamation de l'entrepreneur, peut faire
l'objet d'un recours de recours contentieux par
l'entrepreneur devant le tribunal administratif, dans
un délai de 6 mois suite au refus du maître
d'ouvrage selon les articles 50-22 et 50-32 du
CCAG-Travaux.
Dans la présente affaire, le Conseil d’État
confirme sa jurisprudence qu’il estime que le
CCAG-Travaux qui limite le temps la réclamation
des intérêts moratoires des acomptes jusqu’au
décompte définitif, ne prive pas d’effet utile le
droit au paiement des intérêts moratoires et ne
saurait être interprété comme une renonciation à
ces mêmes intérêts qui sont de droits.
À titre d’exception, la contestation est encore
possible en cas de fraude ou d’erreur de calcul
Le Conseil d’État a déjà admis la contestation des
intérêts moratoires au-delà des effets définitifs du
décompte dans un cadre limité. Le caractère
définitif du décompte général non contesté
s’applique « en dehors du cas de fraude ou du cas
[…] où l'une ou l'autre des parties sollicite la
rectification d'une erreur ou d'une omission dans
les conditions limitativement énumérées par le
code de procédure civile » (CE, 20 janvier 1989,
nº 65460, Commune de Fronton).
Il s’agit de l'art. 1269 du nouveau code de
procédure civile : « Aucune demande en révision
de compte n'est recevable, sauf si elle est présentée
en vue d'un redressement en cas d'erreur,
d'omission ou de présentation inexacte. La même
règle est applicable à la liquidation des fruits
lorsqu'il y a lieu à leur restitution. ». Des intérêts
moratoires peuvent ainsi être critiqués même sur
les acomptes et même si le décompte avait un effet
définitif, en application de cet article « en cas
d'erreur matérielle, d'omission, de faux ou de
double emploi » (CE 8 février 1989, nº 85475,
OPAC de Meurthe-et-Moselle – erreur sur les
bases d’acompte à réviser).
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qu'il a été dit plus haut, la société requérante ne peut utilement se prévaloir
des dispositions précitées du II de l'article 178 du code des marchés publics
pour contester l'application par la cour des stipulations du 44 de l'article 13
du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés
publics de travaux ; que si, aux termes du premier alinéa de l'article 67 de la
loi du 8 août 1994 portant diverses dispositions d'ordre économique et
financier : Dans le cadre des marchés publics, y compris les travaux sur
mémoires et achats sur factures, est réputée non écrite toute renonciation au
paiement des intérêts moratoires exigibles en raison du défaut, dans les
délais prévus, soit du mandatement des sommes dues, soit de l'autorisation
d'émettre une lettre de change-relevé, soit du paiement de celle-ci à son
échéance, ces dispositions ne sont applicables, en vertu du second alinéa du
même article, qu'aux clauses de renonciation conclues à compter de l'entrée
en vigueur de la loi et ne peuvent, dès lors, être utilement invoquées par la
SOCIETE BAUDIN-CHATEAUNEUF pour contester la validité des
stipulations du marché dont elle était titulaire, qui a été passé avant cette
entrée en vigueur ; qu'en tout état de cause, si leur méconnaissance expose le
titulaire du marché à ce que sa réclamation tendant au versement des sommes
faisant l'objet de la créance d'intérêts moratoires qu'il détient soit, comme en
l'espèce, rejetée comme irrecevable, les stipulations précitées du 44 de
l'article 13 du cahier des clauses administratives générales applicables aux
marchés publics de travaux, qui n'ont ni pour objet de lui dénier le droit
d'obtenir un tel versement ni pour conséquence de priver d'effet utile
l'exercice de ce droit, ne peuvent être regardées comme constitutives d'une
renonciation aux intérêts moratoires au sens des dispositions de l'article 67 de
la loi du 8 août 1994 ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE BAUDINCHATEAUNEUF n'est pas fondée à demander l'annulation de l'arrêt
attaqué ;
Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 7611 du code de justice administrative :
Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soient mises à la
charge de la commune de Lille et de la société Euralille, qui ne sont pas, dans
la présente instance, les parties perdantes, les sommes que la SOCIETE
BAUDIN-CHATEAUNEUF demande au titre des frais exposés par elle et
non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, en revanche, de faire application
des mêmes dispositions et de mettre à la charge de la SOCIETE BAUDINCHATEAUNEUF la somme de 4 000 euros au titre des frais exposés par la
société Euralille et non compris dans les dépens ;
DECIDE :
Article 1er : La requête de la SOCIETE BAUDIN-CHATEAUNEUF est
rejetée.
Article 2 : La SOCIETE BAUDIN-CHATEAUNEUF versera à la société
Euralille la somme de 4 000 euros en application des dispositions de l'article
L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE BAUDINCHATEAUNEUF, à la société Euralille et à la commune de Lille.
► Ce qu’il faut retenir
L’art. 1469 du Code de procédure civile est
également évoqué par le CE dans sa décision n°
182761 du 28 septembre 2001, Société Quillery,
publié aux Tables du Recueil Lebon (sanction d’un
effet compensatoire d’une prime sur une autre
tranche de travaux)
Le titulaire peut également solliciter du juge du
référé une provision sur les acomptes non
mandatés en temps voulu, sauf si les acomptes
sont contestables en raison de pénalités qui
risquent d’être infligées en raison d'un retard dans
l'exécution des travaux (CE, 2 avril 2004, nº
257392, Société IMHOFF)
Par contre, les acomptes ont un effet définitif sur
révisions et actualisations des prix
Les acomptes mensuels sont provisoires en
l’attente de décompte général et définitif.
Cependant, les révisions et actualisation des prix
des acomptes deviennent définitives en l’absence
de réserve de l’entrepreneur sur l’ordre de service
de l’état d’acompte, en application de l’art. 13.24
et 13.22 du CCAG (CE 6 juillet 2005, n° 259801,
Société Bourbonnaise de travaux publics et de
construction - SBTPC).
Comme toute contestation sur les ordres de
services, l’entrepreneur dispose donc d’un délai de
15 jours à compter de la réception de l’ordre de
service pour formuler des réserves au maître
d’œuvre (art. 2.52 du CCAG), ces réserves devant
revêtir la forme d’un mémoire exposant les motifs
et indiquant les montants de la réclamation (art.
50.11 du CCAG). Le maître d’ouvrage dispose de
deux mois pour se prononcer à compter de la
réception de la réclamation par le maître d’oeuvre
qui entre-temps lui a transmis avec son avis (art.
50.12)
Conseils pratiques pour les autorités
adjudicatrices (pouvoirs et entités)
Sachez identifier impérativement qui est la
personne responsable du marché qui a compétence
pour représenter l’administration dans tous les
actes susceptibles de lui faire grief et notamment
pour l’acceptation des décomptes et les décisions
de réception.
Vérifiez les validités des délégations de signatures
et faites circuler l’information entre les services.
Si vous avez recours à un mandataire, vérifiez que
celui-ci ait bien la compétence pour vous
représenter, également que le représentant
physique du mandataire est bien qualité pour
engager le mandataire en votre nom.
Si la responsabilité de l’administration est
recherchée, veillez à appeler en garantie dès
l’instance au tribunal administratif, les autres
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► Ce qu’il faut retenir
intervenants dans l’exécution du marché,
susceptibles d’avoir participé à la faute, même si a
priori vous croyez pouvoir échapper à une
condamnation. Notifiez à l’avocat qui vous
représente dans le litige votre volonté de faire
jouer ces garanties. En cas d’omission de sa part,
vous pourrez engager sa responsabilité pour faute.
Conseils pratiques pour les entreprises
Vérifier la compétence des représentants de
l’administration pour tous les actes susceptibles de
vous faire grief, si ce n’est pas l’exécutif qui les
signe (maire, président de conseil régional ou
général, président d’un EPCI, etc.).
Les motifs d’incompétence emportent annulation
automatique de l’acte à tout moment de la
procédure.
Si des intérêts moratoires restent à devoir au
moment de la présentation du décompte général du
marché régi par le CCAG-Travaux, n’oubliez pas
d’en demander le paiement à cette occasion. Vous
ne pourrez plus le faire après. Si un paiement
d’acompte est bloqué alors qu’il n’est pas
contestable, vous pouvez demander au juge
administratif un versement par une procédure
rapide de référé provision.
Si vous avez des contestations à formuler sur la
révision ou l’actualisation des prix des acomptes,
vous ne disposez que d’un délai de 15 jours pour
les contester auprès du maître d’oeuvre à compter
de la présentation de l’ordre de service de
présentation des acomptes.
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► Références
Conseil d'État, 26 janvier 2007, n ° 297578, Société des
mines de Sacilor – mentionné aux Tables du Recueil Lebon
► Thème
- Définition des concessions de travaux autoroutières au
regard du droit européen
- Date de mise en application des directives européenne sur
les contrats en cours des pouvoir adjudicateurs et entités
adjudicatrices
- Pouvoirs du juge administratif en cas de recours préjudiciel
émanant du juge civil non répressif
► Résumé
En vertu des principes généraux relatifs à la répartition des
compétences entre les deux ordres de juridiction, il n'appartient pas à la
juridiction administrative, lorsqu'elle est saisie d'une question
préjudicielle en appréciation de validité d'un acte administratif, de
trancher d'autres questions que celle que lui a renvoyée la juridiction de
l'ordre judiciaire. Lorsque la juridiction de l'ordre judiciaire a énoncé
dans son jugement le ou les moyens invoqués devant elle qui lui
paraissent justifier ce renvoi, la juridiction administrative doit limiter
son examen à ce ou ces moyens. Elle ne peut connaître d'aucun autre,
fût-il d'ordre public, que les parties viendraient à présenter devant elle à
l'encontre de cet acte. Ce n'est que dans le cas où, ni dans ses motifs ni
dans son dispositif, la juridiction de l'ordre judiciaire n'a limité la portée
de la question qu'elle entend soumettre à la juridiction administrative,
que cette dernière doit examiner tous les moyens présentés devant elle,
sans qu'il y ait lieu alors de rechercher s'ils avaient été invoqués dans
l'instance judiciaire.
Le tribunal de commerce dans sa décision de sursis à statuer, a
mentionné le moyen soulevé par la Société requérante qu’une
convention passée entre l'État et un concessionnaire pour la
construction, de l'entretien et de l'exploitation d’une autoroute,
approuvée par le décret du 29 octobre 1990, avait été passée sans
respecter les obligations de publicité et de mise en concurrence
imposées aux concessions de travaux par la directive du 18 juillet 1989
modifiant la directive du 26 juillet 1971 portant coordination des
procédures de passation des marchés publics de travaux.
Le tribunal de commerce ayant mentionné ce seul moyen dans les
motifs de ce jugement, la société requérante n’est pas recevable à
soumettre au juge administratif un moyen tiré de ce que la convention
litigieuse aurait été passée en méconnaissance des principes généraux
de publicité et de mise en concurrence définis par le traité instituant la
Communauté européenne.
La convention litigieuse a été conclue entre l'État et le concessionnaire
le 27 juin 1990. À cette date, le délai dont disposaient les autorités
françaises pour transposer la directive du 18 juillet 1989 modifiant la
directive du 26 juillet 1971 portant coordination des procédures de
passation des marchés publics de travaux, qui impose des mesures de
publicité et de mise en concurrence pour le choix du cocontractant,
n'était pas expiré. Le décret approuvant la convention, bien qu'il soit
intervenu après l'expiration de ce délai de transposition a pu, sans
méconnaître les dispositions de cette directive, approuver la concession
de travaux litigieuse, conclue entre l'État et le concessionnaire sans
mesure de publicité et de mise en concurrence préalable.
►Décision
Numéro 5 – 11 février 2007
► Ce qu’il faut retenir
Cet arrêt comporte des éléments de droit
fondamental dans le cadre de l’organisation des
pouvoirs entre le juge civil et le juge administratif
en cas de renvoi préjudiciel. Il pose également la
question de l’application des nouvelles directives
européennes aux contrats en cours. Il laisse des
voies de contentieux sur les concessions de
travaux ouvertes par l’application directe du Traité
de la Communauté européenne et amène à
s’interroger sur la sécurité juridique des contrats,
notamment de longue durée.
La mise en concurrence des concessions de
travaux routiers
Le Conseil d’État (6 février 1998, nº 138777
147424 147425, M. T. Publié au Recueil Lebon)
dans un arrêt célèbre, avait donné raison à un
conseiller d’opposition qui avait attaqué une
délibération d’un EPCI du 19 juillet 1991
approuvant une concession routière passée par cet
établissement et autorisant son président à la
signer, car :
- la directive n° 89-440 CEE du 18 juillet 1989,
organisant la publicité des concessions de travaux
devait être transposée au plus tard au 20 juillet
1990,
- en l’absence de transposition nationale des
obligations de publicité à l’échéance du 20 juillet
1990, l’établissement devait assurer une publicité
de ses intentions de passer ce contrat de
concession compatible avec les objectifs de la
directive du 18 juillet 1989.
Dans le cas d’espèce, la situation était plus
complexe, car deux décisions portant des effets sur
la conclusion du contrat avaient été prises, l’une
avant la date limite de transposition du droit
européen, et l’autre après cette date.
La
date
d’application
des
directives
communautaires sur les contrats en formation
La concession autoroutière est sans conteste une
concession de travaux (CJCE, 27 octobre 2005,
aff. C-187/04 et C-188/04, Commission contre
République italienne)
Dans la présente affaire, le décret litigieux datait
du 29 octobre 1990 – J.O. du 31/10 page 1371 (et
non du 19 tel que mentionné plusieurs fois), soit
plus de trois mois après la date maximale de
transposition de la directive européenne, le 20
juillet 1990. Ce décret a approuvé la convention
passée le 27 juin 1990 et le cahier des charges,
donc à une date antérieure à celle maximale de
transposition de la directive.
Le juge se base sur la date de la passation de la
convention qui était antérieure à l’échéance
européenne exigeant des mesures de publicité,
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Page 20 sur 28
► Ce qu’il faut retenir
pour repousser les prétentions du requérant.
Conseil d'État
Statuant au contentieux
N° 297578
Mentionné aux Tables du Recueil Lebon
7ème et 2ème sous-sections réunies
Mme Nathalie Escaut, Rapporteur, M.
gouvernement, M. Martin Laprade, Président
Lecture du 26 janvier 2007
Boulouis,
Commissaire
du
REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
Vu, 1°), sous le n° 297578, la requête, enregistrée le 21 septembre 2006 au
secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée par la SOCIETE DES
MINES DE SACILOR LORMINES, représentée par son liquidateur amiable,
M. Sauvage, dont le siège est 1-5 rue Luigi Cherubini à Saint-Denis (93200) ; la
SOCIETE DES MINES DE SACILOR LORMINES demande au Conseil d'Etat
de déclarer illégal le décret du 19 octobre 1990 approuvant la convention
passée entre l'Etat et la Société des autoroutes du Nord et de l'Est de la France
pour la concession de la construction, de l'entretien et de l'exploitation de
l'autoroute A4 ;
Vu, 2°), sous le n° 297579, la requête, enregistrée le 21 septembre 2006 au
secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée par la SOCIETE AIG
EUROPE, dont le siège est tour AIG, Paris la Défense à Courbevoie (92400) ;
la SOCIETE AIG EUROPE demande au Conseil d'Etat de déclarer illégal le
décret du 19 octobre 1990 approuvant la convention passée entre l'Etat et la
Société des autoroutes du Nord et de l'Est de la France pour la concession de la
construction, de l'entretien et de l'exploitation de l'autoroute A4 ;
Vu les autres pièces des dossiers ;
Vu le traité instituant la Communauté européenne ;
Vu la directive 89/440/CEE du Conseil du 18 juillet 1989 modifiant la directive
71/305/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés
publics de travaux ;
Vu le décret du 15 décembre 1972 approuvant la convention de concession en
vue de la construction et de l'exploitation de l'autoroute A 4 Noisy-le-Grand Metz ;
Vu le décret du 29 mars 1979 approuvant la convention de concession en vue
de la construction, de l'entretien et de l'exploitation des autoroutes A1, A2, A32
A34, A4 et A26 ;
Vu le décret du 6 mars 1986 portant approbation des nouveaux statuts de la
Société des autoroutes du Nord et de l'Est de la France et autorisant le
changement de concessionnaire de l'autoroute A4 Noisy-le-Grand - Metz ;
Vu le code de la voirie routière ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Nathalie Escaut, Maître des Requêtes,
- les conclusions de M. Nicolas Boulouis, Commissaire du gouvernement ;
Considérant que les deux requêtes de la SOCIETE DES MINES DE SACILOR
LORMINES et de la SOCIETE AIG EUROPE tendent à ce que le Conseil
d'Etat, en exécution du jugement du tribunal de commerce de Nanterre en date
du 21 juin 2006, apprécie la légalité du décret du 29 octobre 1990 approuvant la
convention passée entre l'Etat et la Société des autoroutes du Nord et de l'Est de
la France (SANEF) pour la concession de la construction, de l'entretien et de
l'exploitation de l'autoroute A4 ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par une
seule décision ;
Considérant qu'en vertu des principes généraux relatifs à la répartition des
compétences entre les deux ordres de juridiction, il n'appartient pas à la
juridiction administrative, lorsqu'elle est saisie d'une question préjudicielle en
appréciation de validité d'un acte administratif, de trancher d'autres questions
que celle que lui a renvoyée la juridiction de l'ordre judiciaire ; qu'il suit de là
que, lorsque cette dernière a énoncé dans son jugement le ou les moyens
invoqués devant elle qui lui paraissent justifier ce renvoi, la juridiction
administrative doit limiter son examen à ce ou ces moyens et ne peut connaître
Numéro 5 – 11 février 2007
L’argument, basé uniquement sur la date de
signature de la convention, peut paraître un peu
court. Certains pourraient disserter sur la portée du
décret. Produit-il des effets juridiques uniquement
à la date de sa publication ou a-t-il pour
conséquence de valider rétroactivement la
convention à la date de sa signature ? La réponse
est à rechercher dans la jurisprudence européenne.
Le juge européen replace le contexte d’application
des directives « marchés publics » et « secteurs
spéciaux » (désormais 2004/18/CE et 2004/17/CE)
à la date à laquelle le pouvoir adjudicateur a décidé
de la procédure à suivre.
Cour de justice des Communautés européennes,
5 octobre 2000, aff. C-337/98, Commission c/
République Française – Extraits :
36. Il importe de relever, d'autre part, que la
décision d'un pouvoir adjudicateur relative au
type de procédure à suivre et à la nécessité ou
non de procéder à une mise en concurrence
préalable pour l'adjudication d'un marché
public constitue une phase distincte de la
procédure, phase au cours de laquelle sont
définies les caractéristiques essentielles du
déroulement de cette procédure et qui,
normalement, ne peut qu'avoir lieu au stade du
lancement de celle-ci.
37.
Dès lors, pour apprécier si la directive
93/38 est applicable à une telle décision et,
donc, pour déterminer quelles étaient les
obligations du pouvoir adjudicateur découlant
du droit communautaire à cet égard, il convient,
en principe, de prendre en considération le
moment auquel ladite décision a été adoptée.
Le juge administratif suit donc la même démarche
pragmatique, sans avoir à qualifier la portée
juridique dans le temps du décret de validation.
Implicitement, il a recherché à quelle date le
pouvoir adjudicateur a manifesté sa volonté de
choisir une procédure. Un acte pouvait sans
contestation prouver cette manifestation, sans que
le juge n’ait à rechercher plus en arrière dans le
processus de décision : la signature de la
convention. Peu importe si la décision officielle
validant l’attribution est postérieure à la date
maximale de transposition.
Cependant, le Conseil d’État dans une précédente
décision, estime qu’un État ne peut contrecarrer
une directive européenne dès son adoption, sans
même attendre sa date maximale de transposition
« dès qu'une directive a été adoptée et alors même
que son délai de transposition n'est pas expiré, les
États membres doivent, ainsi que l'a jugé la Cour
de justice des communautés européennes,
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Page 21 sur 28
d'aucun autre, fût-il d'ordre public, que les parties viendraient à présenter
devant elle à l'encontre de cet acte ; que ce n'est que dans le cas où, ni dans ses
motifs ni dans son dispositif, la juridiction de l'ordre judiciaire n'a limité la
portée de la question qu'elle entend soumettre à la juridiction administrative,
que cette dernière doit examiner tous les moyens présentés devant elle, sans
qu'il y ait lieu alors de rechercher s'ils avaient été invoqués dans l'instance
judiciaire ;
Considérant que, par son jugement en date du 21 juin 2006, le tribunal de
commerce de Nanterre a sursis à statuer sur les conclusions dont il était saisi
jusqu'à ce que la juridiction administrative se soit prononcée sur la validité du
décret du 29 octobre 1990 approuvant la convention passée entre l'Etat et la
SANEF pour la concession de la construction, de l'entretien et de l'exploitation
de l'autoroute A4 ; que le tribunal a relevé dans les motifs de son jugement que
la SOCIETE DES MINES DE SACILOR LORMINES soutenait que la
convention passée entre l'Etat et la SANEF pour la concession de la
construction, de l'entretien et de l'exploitation de l'autoroute A4 et approuvée
par le décret du 29 octobre 1990 avait été passée sans respecter les obligations
de publicité et de mise en concurrence imposées aux concessions de travaux par
la directive du 18 juillet 1989 modifiant la directive du 26 juillet 1971 portant
coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux ; qu'en
mentionnant ainsi ce moyen et lui seul dans les motifs de son jugement, qui
permettent d'éclairer la portée de son dispositif, le tribunal a défini et limité
l'étendue de la question qu'il entendait soumettre à la juridiction administrative ;
que la SOCIETE AIG EUROPE n'est dès lors pas recevable à soumettre au juge
administratif un moyen tiré de ce que la convention litigieuse aurait été passée
en méconnaissance des principes généraux de publicité et de mise en
concurrence définis par le traité instituant la Communauté européenne ;
Considérant que la convention approuvée par le décret du 29 octobre 1990 en
litige a été conclue entre l'Etat et la SANEF le 27 juin 1990 ; qu'à cette date, le
délai dont disposaient les autorités françaises pour transposer la directive du 18
juillet 1989 modifiant la directive du 26 juillet 1971 portant coordination des
procédures de passation des marchés publics de travaux, qui impose des
mesures de publicité et de mise en concurrence pour le choix du cocontractant,
n'était pas expiré ; que par suite, bien qu'il soit intervenu après l'expiration de ce
délai de transposition, le décret du 29 octobre 1990 a pu, sans méconnaître les
dispositions de cette directive, approuver la concession de travaux litigieuse,
conclue entre l'Etat et la SANEF sans mesure de publicité et de mise en
concurrence préalable ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de statuer
sur les fins de non-recevoir soulevées par la société Sanef, que la SOCIETE
DES MINES DE SACILOR LORMINES et la SOCIETE AIG EUROPE ne
sont pas fondées à demander à ce que le décret du 29 octobre 1990 en litige soit
déclaré illégal ;
► Ce qu’il faut retenir
s'abstenir de prendre des dispositions de nature à
compromettre sérieusement le résultat prescrit par
celle-ci » (Conseil d'État, 24 mars 2006, n°
288460, 288465, 288474 et 288485, Sociétés
KPMG, ERNST & YOUNG AUDIT et autres)
Dans le cas d’espèce, la disposition de signature
était bien postérieure à la publication de la
directive imposant des mesures de publicité.
Mais, selon nous, le contexte tiré de la décision
KPMG du 24 mars 2006 se situe dans le cadre de
l’exercice du pouvoir
règlementaire du
gouvernement, et non au titre de son pouvoir
contractuel.
En effet, il faut placer le débat sur un pied
d’égalité entre les autorités soumises au droit
européen des marchés publics et des contrats des
opérateurs de raison. Une application de la
jurisprudence KPMG aux décisions contractuelles
de l’État viendrait à placer l’État dans des
conditions de respect plus strict du droit
communautaire que celles qui s’imposent aux
autres pouvoirs adjudicateurs. On ne voit pas ce
qui justifierait que l’État doive appliquer le droit
européen des contrats dès sa publication, alors que
les collectivités territoriales et autres autorités ne
seraient uniquement assujetties à ce droit qu’après
la date de limite de sa transposition.
Le juge administratif incite le juge civil à ne pas
limiter les moyens de contestation des actes
administratifs
Le juge civil saisi d’un litige dont le sort dépend
de l’interprétation ou de l’appréciation de la
légalité d’un acte administratif, doit statuer (T.C.,
16 juin 1923, n° 00732, Septfonds), même si le
contentieux porte sur l’interprétation de cet acte
vis-à-vis du droit communautaire, comme c’est le
cas (T. confl., 4 novembre 1991, nº 02676,
CAMIF).
DECIDE :
Article 1er : Les requêtes de la SOCIETE DES MINES DE SACILOR
LORMINES et de la SOCIETE AIG EUROPE sont rejetées.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE DES MINES DE
SACILOR LORMINES, à la SOCIETE AIG EUROPE, à la société Sanef,
venant aux droits de la Société des Autoroutes du Nord et de l'Est de la France,
au ministre des transports, de l'équipement, du tourisme et de la mer et au
ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.
Cependant, en application du principe de
séparation des autorités judiciaires, le juge civil
non répressif ne peut apprécier la légalité d’un
administratif (T. confl., 16 juin 1923, nº 00732,
Septfonds), sauf en matière de contentieux fiscal
(L. 199-1 du Livre des procédures fiscales), ou en
cas de voie de fait (T. confl., 30 oct. 1947 : Rec.
CE, p. 511, Barinstein).
Le juge civil n'est tenu de surseoir à statuer que si
cette exception présente un caractère sérieux et
porte sur une question dont la solution est
nécessaire au règlement au fond du litige (Cass.
1ère ch. civile, n° 84/11528, 19 juin 1985, Office
national de la chasse -O.N.C).
Le jugement de renvoi détermine le contenu de la
saisine du juge administratif : « Considérant qu'il
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Page 22 sur 28
► Ce qu’il faut retenir
n'appartient pas à la juridiction administrative,
saisie sur renvoi préjudiciel ordonné par l'autorité
judiciaire, de trancher des questions autres que
celles qui ont été renvoyées par ladite autorité »
(CE, 3 novembre 1997, nº 169907, Société Million
et Marais et nº 165260, Société Intermarbres).
Le présent arrêt se situe donc en continuité avec
cette jurisprudence. Le juge administratif est tenu
par les questions préjudicielles qui lui sont
soumises par le juge civil. L’arrêt précise que le
juge administratif ne peut connaître aucun autre
moyen, fût-il d'ordre public, que les parties
viendraient à présenter devant lui à l'encontre de
cet acte (donc implicitement qu’ils aient été
soulevés devant le juge civil ou à l’occasion du
recours préjudiciel)
Mais l’innovation de cet arrêt réside en ce que le
Conseil d’État précise que si la juridiction de
l'ordre judiciaire n'a pas limité la portée de la
question qu'elle entend soumettre, ni dans ses
motifs, ni dans son dispositif, le juge administratif
doit examiner tous les moyens présentés devant
lui, sans qu'il y ait lieu alors de rechercher s'ils
avaient été invoqués dans l'instance judiciaire.
Le Conseil d’État fait donc un appel du pied à son
collègue de l’ordre judiciaire, l’incitant à ne pas
limiter la portée de la question et à évoquer
uniquement la question de la légalité de l’acte
litigieux. Dans ce cas, les parties pourront alors
librement évoquer leurs moyens de défense devant
le juge administratif.
L’application des principes du Traité de la
Communauté européenne
Du fait de la limitation de la question préjudicielle,
l’argumentaire de la partie requérante sur le nonrespect des principes du Traité CE – la concession
a été passée en méconnaissance des principes
généraux de publicité et de mise en concurrence
définis - n’a pu être traité par le juge administratif.
Or, la jurisprudence communautaire récente a
développé le principe de l’application directe des
principes du Traité CE (dit « droit primaire »),
même en l’absence de directive d’harmonisation
des procédures de passation des contrats par les
autorités adjudicatrices publiques ou sous leur
influence :
Ainsi, dans le domaine des concessions de service,
la CJCE, grande chambre, 21 juillet 2005, aff. C231/03, Coname, a jugé que :
« 16. Il y a lieu de rappeler que l’attribution d’une
telle concession n’est régie par aucune des
directives
par
lesquelles
le
législateur
communautaire a réglementé le domaine des
marchés publics. En l’absence d’une telle
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► Ce qu’il faut retenir
réglementation, c’est à la lumière du droit
primaire et, plus particulièrement, des libertés
fondamentales prévues par le traité que doivent
être examinées les conséquences du droit
communautaire relatives à l’attribution de telles
concessions.
17. À cet égard, il convient de relever que, dans la
mesure où ladite concession est susceptible
d’intéresser également une entreprise située dans
un État membre autre […] l’attribution, en
l’absence de toute transparence, de cette
concession à une entreprise située dans ce dernier
État membre est constitutive d’une différence de
traitement au détriment de l’entreprise située dans
l’autre État membre (voir, en ce sens, arrêt
Telaustria et Telefonadress, précité, point 61).
18. En effet, en l’absence de toute transparence,
cette dernière entreprise n’a aucune possibilité
réelle de manifester son intérêt pour obtenir ladite
concession.
19. Or, à moins qu’elle ne se justifie par des
circonstances objectives, une telle différence de
traitement, qui, en excluant toutes les entreprises
situées dans un autre État membre, joue
principalement au détriment de celles-ci, est
constitutive d’une discrimination indirecte selon la
nationalité, interdite en application des articles 43
CE et 49 CE (voir notamment, en ce sens, arrêts
du 10 mars 1993, Commission/Luxembourg, C111/91, Rec. p. I-817, point 17; du 8 juin 1999,
Meeusen, C-337/97, Rec. p. I-3289, point 27, et du
26 octobre 1999, Eurowings Luftverkehr, C294/97, Rec. p. I-7447, point 33 et jurisprudence
citée). »
Cette décision d’application du droit primaire a eu
de nombreux petits frères :
- CJCE 20 octobre 2005, aff. C-264/03,
Commission contre République française – au titre
des mandats de maîtrise d’ouvrage (loi MOP)
- CJCE 27 octobre 2005, C-153/03, Commission c/
Royaume d’Espagne, au titre des marchés de
services l'annexe IB de la directive 92/50/CEE repris à l'article 30 du code des marchés publics et des concessions de services publics)
- CJCE du 6 avril 2006, aff. C-410/04, ANAV au
titre des concessions de services publics.
On en trouvera les prémices dans la décision
CJCE, 7 décembre 2001, aff. C-324/98, Telaustria
visée dans l’arrêt. Elle imposait un niveau de
publicité adéquat pour les concessions de services.
L’ordonnance de la CJCE du 3 décembre 2001,
aff. C-59/00, Bent Mousten, a aussi imposé les
principes fondamentaux du Traité dans les
marchés de faible montant (interdiction des
marques).
Numéro 5 – 11 février 2007
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Page 24 sur 28
► Ce qu’il faut retenir
Le juge national également fait application des
principes du Traité CE et de ses obligations en
matière de publicité, notamment pour les
anciennes conventions publiques d’aménagement,
qualifiée de concession de travaux : CAA de
Bordeaux, 9 novembre 2004, «Sodegis commune
de Cilaos», reg. n°01BX00381.
On remarquera par ailleurs, que le considérant (77)
de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006
relative aux services dans le marché intérieur,
tend à appliquer les principes européens :
- de la liberté d’établissement de l’article 43 du
Traité, si l'opérateur est établi dans l'État membre
dans lequel il fournit le service concerné,
- de la libre circulation des services de l’article 49
du Traité, si l'opérateur n'est pas établi dans l'État
membre dans lequel il fournit le service concerné.
Le non-respect des principes du Traité CE paraît
donc pouvoir être évoqué au titre du libre
établissement, même si l’absence de publicité et de
mise en concurrence n’est susceptible de n’avoir
lésé que des ressortissants de l’État de la
prestation, donc à un niveau d’intérêt national et à
des montants modestes (au-delà de 4.000 € HT
selon l’article 28 du Code des marchés publics ?)
Une question en devenir : l’application du
principe de sécurité juridique lors d’un recours
préjudiciel.
Si l’acte en lui-même n’est plus susceptible d’être
mis en cause du fait de l’extinction du délai de
recours de deux mois, les tiers au contrat peuvent
invoquer l’exception d’illégalité sans délai, comme
ce fut le cas dans la présente affaire.
Malheureusement pour la partie plaignante, non
couronnée de succès devant le juge administratif
pour des raisons de procédure liées à la séparation
des juridictions.
Cet effet de l’exception d’illégalité est redoutable
quant à la sécurité juridique des contrats, ouvrant
les plaintes des tiers notamment des usagers des
services publics et des sous-traitants, (Faut-il
brûler l'avis Préfet de la Côte-d'Or ? Par Étienne
COLSON, Contrats et marchés publics, avril 2004
page 4 à 14)
Le législateur est déjà intervenu pour assurer des
validations de contrats illégaux de longue durée et
plus particulièrement au titre des concessions de
travaux :
- La loi nº 2005-809 du 20 juillet 2005 relative aux
concessions d'aménagement – J.O. du 21/07 :
art. 11 : « Sous réserve des décisions de justice
passées en force de chose jugée, sont validés, en
tant que leur légalité serait contestée au motif que
la désignation de l'aménageur n'a pas été précédée
d'une procédure de publicité permettant la
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Page 25 sur 28
► Ce qu’il faut retenir
présentation de plusieurs offres concurrentes : 1°
Les concessions d'aménagement, les conventions
publiques d'aménagement et les conventions
d'aménagement signées avant la publication de la
présente loi ;
2° Les cessions, locations ou concessions d'usage
de terrains ainsi que l'ensemble des actes effectués
par l'aménageur pour l'exécution de la concession
ou de la convention. »
[Note : le feuilleton n’est d’ailleurs pas terminé, le
régime de ces nouvelles concessions paraissant
également très critiquable au regard du droit
communautaire]
- La loi nº 96-1077 du 11 décembre 1996 relative
au contrat de concession du Stade de France à
Saint-Denis (Seine-Saint-Denis) – JO du 12/12
Article 1 : Sans préjudice des droits éventuels à
l'indemnisation des tiers, est validé le contrat de
concession conclu le 29 avril 1995, en application
de la loi nº 93-1435 du 31 décembre 1993 relative
à la réalisation d'un grand stade à Saint-Denis
(Seine-Saint-Denis) en vue de la Coupe du monde
de football de 1998, entre l'État et la société
Consortium Grand Stade S.A. (nouvellement
dénommée Consortium Stade de France) pour le
financement, la conception, la construction,
l'entretien et l'exploitation du grand stade
(dénommé Stade de France) à Saint-Denis (SeineSaint-Denis), équipement sportif d'intérêt national.
L’argumentaire de l’exception d’illégalité pour
non-respect des principes du Traité CE dans le cas
d’espèce, s’il est juridiquement pertinent, n’est pas
sans poser des difficultés d’application pratique.
En effet, la jurisprudence européenne sur
l’application directe des principes du Traité CE n’a
débuté qu’en 2001.
En application du principe de sécurité juridique, il
paraît donc critiquable de fragiliser toute une série
de contrats de longue durée (toutes les concessions
de travaux conclues avant leur harmonisation
européenne, notamment autoroutières), sur la base
d’une construction jurisprudentielle qui n’est
apparue que bien des années après leur conclusion.
Le juge administratif, dans la théorie des actes
détachable, estime que
« l'annulation d'un acte détachable d'un contrat
n'implique pas nécessairement la nullité dudit
contrat ; qu'il appartient au juge de l'exécution,
saisi d'une demande d'un tiers d'enjoindre à une
partie au contrat de saisir le juge compétent afin
d'en constater la nullité, de prendre en compte la
nature de l'acte annulé ainsi que le vice dont il est
entaché et de vérifier que la nullité du contrat ne
portera pas, si elle est constatée, une atteinte
excessive à l'intérêt général» (CE 10 décembre
2003, n° 248950, Institut de recherche pour le
développement, publié au Recueil Lebon)
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Page 26 sur 28
► Ce qu’il faut retenir
Cette décision a été reprise dans d’autres arrêts
(CA de Douai, 9 juin 2005, 03DA00269,
Compagnie générale des eaux, CAA de Bordeaux,
14 février 2006, nº 04BX02064, Syndicat
intercommunal d’alimentation en eau potable du
Confolentais)
Le Conseil d’État a admis qu’il puisse limiter dans
le temps les effets d’annulation d’un acte aux
conséquences manifestement excessives (CE, 11
mai 2004, n° 255886, Association AC ! et
autres, publiés au Recueil Lebon)
Le projet de réforme des directives recours
(4.5.2006 COM(2006) 195 final) admet également
qu’un contrat illégal puisse être maintenu pour un
motif d’intérêt général.
Cependant, la question reste posée au titre de
l’exception d’illégalité. En effet, le juge ne s’est
jusqu’alors pas prononcé dans le cadre de recours
pour excès de pouvoir à l’encontre d’une décision,
ou d’un acte détachable qui a permis la conclusion
du contrat (une délibération par exemple).
À notre avis, le juge paraît être d’autant mieux
fondé à appliquer ce principe de sécurité juridique
sur les effets collatéraux des contrats existants
depuis des années, et de surcroît au cas d’espèce,
irréguliers au titre d’un vice non identifié par la
jurisprudence et de la doctrine à l’époque de sa
passation.
Reste à connaître au titre du recours préjudiciel, à
quel juge reviendrait le soin d’invoquer cette
application du principe de sécurité juridique : le
juge administratif censé apprécier la légalité ou la
portée de la décision administrative litigieuse, ou
le juge civil du fond du litige ?
A priori, la définition de l’intérêt général relève
plutôt du juge administratif, le juge civil
s’attachant à régler le litige ne touchant qu’à la
sphère privée. En enfin, si le juge administratif
statue, le juge civil sera-t-il lié ?
Voilà donc de belles perspectives, non seulement
pour les juristes, mais également pour les
particuliers et tiers aux contrats.
Conseils pratiques pour les autorités
adjudicatrices (pouvoirs et entités)
Lorsque
- le droit européen évolue,
- vous lancez une procédure de passation de
contrat qui risque de ne plus être conforme à ce
nouveau droit,
- l’attribution du contrat se fera après la date
limite de transposition de la nouvelle règle de
droit européen,
Numéro 5 – 11 février 2007
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► Ce qu’il faut retenir
alors, vous avez tout intérêt à faire acter
officiellement du choix de votre procédure par un
organe compétent avant la date limite de
transposition du nouveau droit européen.
- Soumettez aux règles de concurrence du droit
européen tous les marchés susceptibles d’être
qualifiés de concession de travaux, même en
l’absence de transposition en droit national (baux
emphytéotique administratifs ayant pour objet de
réaliser un ouvrage public non encadrés par une
procédure nationale de mise en concurrence) ou de
transposition partielle (concession d’aménagement
– voire e-rjcp n° 4, CJCE du 18 janvier 2007, aff.
C-220/05)
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personnels et dirigeants :
250 € TTC par tranche commencée de
250 salariés en effectif total de
l’établissement ou de l’organisme public
ordonnateur (plafonné à 1.000 euros)
- Effectif
- Nombre de tranches
commencées de 250 salariés
(de 0 à 250, de 251 à 300, etc.)
- Prix : 250 € TTC x nombre
de tranche
Plafond 1.000 €
- vente au n° 15 € TTC
- N° et date :
- Prix : nombre de n° x 15 € TTC
Adresse de courriel d’expédition de la
revue (e-mail)
Attention de bien calligraphier
notamment les points (.), les tirets (-), les
soulignements (_)
Référence de facturation
Adresse de facturation
S’il y a lieu : mentions à faire porter sur
la facture et nombre d’exemplaires
Nom et Prénom du signataire
Qualité du signataire pour les personnes
morales
Signature
Payable d’avance : joindre un chèque ou un effectuer un virement. Pour les personnes morales de droit
public, le paiement s’effectuera à réception de la facture.
Si pour une raison quelconque le diffuseur interrompt le service de distribution de cette revue, il
indemnisera les clients au prorata du nombre de n° diffusé.
Compte de la SARL LOCALJURIS FORMATION ouvert auprès de la Banque Populaire Bourgogne Franche-Comté
(BPBFC ROND POINT NATION) au n° - code banque : 10807 - code guichet : 00445 - n° de compte : 15021794589 - clé
RIB : 25 - IBAN : FR76 1080 7004 4515 0217 9458 925 - Adresse SWIFT : CCBPFRPPDJN
Numéro 5 – 11 février 2007