N°129 - MARCHES n° 34 En ligne sur le site www.fntp.fr / extranet le 04 décembre 2008 ISSN 1769 - 4000 REGULATION DE LA CONCURRENCE ET AUTORITE DE LA CONCURRENCE L’essentiel La loi de modernisation de l’économie, du 4 août 2008, a transformé le Conseil de la concurrence en Autorité de la concurrence et a habilité le gouvernement à moderniser la procédure de concurrence et à réorganiser le contrôle des pratiques anticoncurrentielles, par voie d’Ordonnance. Cette Ordonnance vient d’être publiée au Journal Officiel du 14 novembre 2008. Elle dote l’Autorité de la Concurrence de compétences élargies en matière de contrôle des pratiques anticoncurrentielles et d’avis sur les questions de concurrence et articule ses compétences avec celles du ministre chargé de l’économie. Elle introduit un recours en contestation de la légalité des ordonnances autorisant les visites et saisies devant le premier président de la Cour d’appel et prévoit des mesures transitoires. Contacts : Valérie BAILLAT – Mail : [email protected] - Tél. : 01 44 13 32 34 TEXTE DE REFERENCE : Ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence publiée au Journal Officiel du 14 novembre 2008 La loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie publiée au Journal Officiel du 5 août 2008 – articles 95-96-97 Information n°102 - Marchés n° 24 du 9 septembre 2008 Modernisation de l’Economie et transformation du Conseil de la concurrence 1) Les agents des services d’instruction de l’Autorité de la concurrence (ART.1 DE L’ORDONNANCE) 2) L’instauration d’un recours en contestation des ordonnances autorisant les visites et saisies devant le premier président de la cour d’appel Ces agents, issus des actuels rapporteurs du Conseil de la concurrence et d’enquêteurs de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) qui se consacraient aux enquêtes nationales, vont renforcer les effectifs de l’Autorité de la concurrence (art. L 450-1 C.com). Ils peuvent procéder à toute enquête relative aux pratiques anticoncurrentielles et à la concentration économique. Cette mesure a été rendue nécessaire suite à la décision rendue, le 28 février 2008 (RAVON), par la Cour européenne des droits de l’homme qui avait reconnu une violation de la convention en raison des garanties insuffisantes offertes jusque-là au contribuable par le seul pourvoi en cassation contre l’ordonnance judiciaire de visite et saisie (art. L 450-4 6ème alinéa modifié C.com). Le déroulement des opérations de visite ou saisie peut également faire l’objet d’un recours devant le premier président de la cour d’appel dans le ressort du juge les ayant autorisées (art. L 450-4 dernier alinéa modifié C.com). (ART.1 DE L’ORDONNANCE) 3) L’articulation des pouvoirs du ministre avec ceux de la nouvelle Autorité La DGCCRF continue à détecter des indices de pratiques anticoncurrentielles qu’elle transmet à l’Autorité de la concurrence qui peut en prendre la direction ou laisser la DGCCRF réaliser l’enquête notamment si les pratiques ont une portée locale. Le résultat de ces enquêtes est communiqué à l’Autorité de la concurrence qui peut s’en saisir d’office (art. L 450-5 modifié C.com). (ART.1 DE L’ORDONNANCE) 4) Les pouvoirs de la nouvelle Autorité (ART.2 DE L’ORDONNANCE) L’Autorité peut s’autosaisir de toute question de concurrence et formuler des recommandations, au ministre chargé de l’économie ou au ministre chargé du secteur concerné, de mettre en œuvre les mesures nécessaires à l’amélioration du fonctionnement concurrentiel des marchés (art. L 462-4 modifié C.com). Elle peut être saisie par le ministre chargé de l’économie de toute pratique ou de faits susceptibles de constituer des pratiques anticoncurrentielles, par les entreprises et pour toute affaire qui concerne les intérêts dont elles ont la charge, par les organisations professionnelles et syndicales. Le rapporteur général peut également proposer à l’autorité de la concurrence de se saisir d’office (art. L 462-5 modifié C.com) L’Autorité de la concurrence dispose d’un pouvoir d’injonction assortie d’une astreinte, dans la limite de 5 % du chiffre d'affaires journalier moyen, par jour de retard, à l’encontre de toute entreprise ou organisme ne déférant pas à une convocation ou ne répondant pas dans le délai prescrit à une demande de renseignements ou de communication de pièces formulée par un des agents des services d’instruction. 2 Elle peut également, lorsqu’une entreprise fait obstruction à l’investigation ou à l’instruction, notamment en fournissant des renseignements incomplets ou inexacts, ou en communiquant des pièces incomplètes ou dénaturées, lui infliger une sanction pécuniaire ne pouvant excéder 1% du montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre (art. L 464-2 V C.com). 5) Un pouvoir d’injonction et de transaction au profit du ministre de l’Economie pour les pratiques de portée locale (ART.2 DE L’ORDONNANCE) 6) Un régime de prescription complété (ART. 2 DE L’ORDONNANCE) Le ministre peut enjoindre aux entreprises de mettre un terme aux pratiques anticoncurrentielles dont elles sont les auteurs lorsque ces pratiques affectent un marché de dimension locale et sous réserve que le chiffre d’affaires que chacune d’entre elles a réalisé en France lors du dernier exercice ne dépasse pas 50 millions d’euros et que leurs chiffres d’affaires cumulés ne dépassent pas 100 millions d’euros. Les faits portant atteinte au commerce intracommunautaire ne sont pas concernés. Le ministre peut également, dans les mêmes conditions, leur proposer de transiger. Le montant de la transaction ne peut excéder 75 000 € ou 5 % du dernier chiffre d’affaires connu en France si cette valeur est plus faible. Les modalités de la transaction sont fixées par décret en Conseil d’Etat. L’exécution dans les délais impartis des obligations résultant de l’injonction et de l’acceptation de la transaction éteint toute action devant l’Autorité de la concurrence pour les mêmes faits (art. L 464-9 nouveau C.com). Les actes interruptifs de la prescription de l'action publique en application de l'article L. 420-6 du Code de commerce, qui sanctionne le fait, pour toute personne physique de prendre frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception, l'organisation ou la mise en œuvre de pratiques anticoncurrentielles, sont également interruptifs de la prescription devant l’Autorité de la concurrence. Toutefois, la prescription est acquise en toute hypothèse lorsqu'un délai de dix ans à compter de la cessation de la pratique anticoncurrentielle s'est écoulé sans que l'Autorité de la concurrence ait statué sur celle-ci (art. L 462-7 modifié C.com). 6) Les dispositions transitoires (ART. 5 DE L’ORDONNANCE) La validité des actes de poursuites, d’instruction et de sanction accomplis antérieurement à la première réunion de l’Autorité de la concurrence est appréciée au regard des textes en vigueur à la date à laquelle ils ont été pris ou accomplis. Les parties ayant formé à l’encontre de l’ordonnance ayant autorisé une visite, un pourvoi pendant devant la cour de cassation, au 14 novembre 2008, disposent d’un délai d’un mois pour interjeter appel devant le premier président de la cour d’appel dans le ressort du juge les ayant autorisées. Cet appel valant désistement du pourvoi en cassation. Si l’autorisation de visite et saisie n’a pas fait l’objet d’un pourvoi en cassation ou si cette autorisation a fait l’objet d’un pourvoi en cassation ayant donné lieu à un arrêt de rejet de la Cour de cassation, un recours en contestation de l’autorisation est ouvert devant la Cour d’appel de Paris, hormis le cas des affaires ayant fait l’objet d’une décision irrévocable à la date de la publication de la présente ordonnance. 3 Lorsqu’est pendant devant la Cour de cassation un pourvoi formé contre un arrêt de la cour d’appel de Paris relatif à une décision du Conseil de la concurrence (dans le cadre de l’article L 464-8 du code de commerce), les parties ont la faculté de demander le renvoi à la cour d’appel de Paris pour l’examen d’un recours en contestation de l’autorisation de visite et de saisie délivrée par le juge des libertés et de la détention. 4