Section 1 : les critères du Droit.

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Introduction au droit.
Introduction > Démonstration
Le Droit (attention aux mots).
3 définitions complémentaires :
- Le Droit est une science juridique (des règles), un savoir et un savoir faire (on parle « d’Art
juridique »).
C’est une science non exacte (on parle de probabilités). Parallèle avec les sciences
économiques.
Il existe une technique et des instruments juridiques (un vocabulaire spécifique).
En Droit on parle d’une logique déontique (divisée entre l’obligatoire, le permis et l’interdit).
Droit = ce qui doit être.
Dans la logique déontique il est important d’introduire les paramètres.
(Ecrits d’Amselek, pour lui il n’est aucune autre science juridique que « l’anthropologie juridique »).
- Le Droit est également un ensemble de principes régissant les rapports d’hommes entre eux.
Pas de Droit sans société (besoin de pluralité, de rapport à l’autre).
- Le Droit est aussi l’ensemble des règles juridiques en vigueur dans une société.
Quand on parle de Droit en général, il s’agit du Droit positif : c’est le Droit en vigueur.
(Ce Droit positif est souvent le seul intérêt des juristes).
Le Droit est un système : un monde clos fonctionnant de façon autonome sur ses éléments (les
normes) et en fonction d’eux (leurs rapports forment un système autonome).
C’est un système (entretenu par des métiers) purement conceptuel (pas de choses).
On y parle un langage spécifique.
Le Droit est une forme particulière de rapports sociaux.
Il est lié à une société humaine à un moment donné (cf rapport d’Aristote aux esclaves étant anciens
barbares et donc non considéré comme des hommes et donc esclaves).
§ 1 Diversité des systèmes juridiques.
Le Droit est un phénomène de régulation social (son but est l’ordre et la paix sociale).
(Rapport droit – religion > laïcité du droit).
Laïcisation du droit : Opposition structurelle entre Occident et Orient.
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A) Orient.
a) Systèmes de l’extrême Orient.
Système sino-japonais (Confucius Vème siècle avant J-C).
Le Droit est un risque de trouble pour l’ordre social.
(Dans ces sociétés on honore l’harmonie et on cherche la conciliation).
Le Droit est considéré comme un dernier recours.
Il est donc considéré comme inutile et néfaste.
(Cependant spécificité Japonaise dans l’importation de règles occidentales, cela renforce également
le fait que le droit est mal vu).
Le système Hindou est assez proche (proximité intellectuelle).
Le Droit Hindou est une branche de la philosophie Hindouiste.
C’est un droit coutumier, les lois sont secondes.
b) Proche Orient et Moyen-Orient.
« Système Musulman ».
Beaucoup plus religieux que philosophique.
Pas de séparation du spirituel et du temporel.
Absorption du Droit par la religion (les règles juridiques sont part intégrante de la religion).
Il n’y a donc pas de mépris pour le Droit (différence avec l’extrême orient).
Les systèmes musulmans sont théocratiques.
Il y a assez peu d’empreints à l’Occident.
B) Occident.
Deux modèles « ennemis » (Anglo-saxon et Franco-allemand).
Le premier modèle est né dans les îles britanniques (le fait qu’il s’agisse d’une île est fondamental) :
le modèle Anglais.
Un autre est né des invasions Romaines et des Barbares : le modèle romano-germanique.
- Le modèle Anglais : Common Law (law correspond au Droit). (Droit commun).
La Grande-Bretagne, les USA, l’Australie, tous les pays du Commonwealth sont concernés par ce
modèle.
Conséquence de la conquête Normande (1066), (les juges nommés par le roi vont étendre et
développer un droit pour unifier le pays et rompre avec le droit local).
C’est par la justice que les Normands vont imposer le pouvoir.
Pratique et règlement de litiges (recherche de précédents).
Prééminence du juge, jury, importance de l’oralité.
Culture spécifique.
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-
Le modèle Continental : système romano-germanique (mélange droit latin et traditions
germaniques).
Le Droit romain est base du droit français et européen.
Le Droit français est aussi issu de coutumes germaniques et chrétiennes.
Préférence de l’écrit sur l’oralité.
Priorité donnée au légiste.
Le juge français n’est là que pour appliquer la loi (il est « la bouche de la loi » - Montesquieu).
§2 Singularité du système français.
A) Tradition juridique française.
Traits fondamentaux : deux pôles.
Prééminence de l’écrit et de la loi.
Héritée de la culture romaine et de la Révolution.
(La Révolution s’est faite contre les coutumes locales et les juges).
Double prééminence nous distinguant des autres systèmes.
Véritable importance du Code civil (intouché pendant longtemps).
Légicentrisme : tout le système est centré sur la loi.
Pensée que la loi peut changer les mœurs (la loi peut modifier l’opinion publique, par exemple la loi
Badinter du 9 octobre 1981).
B) Enseignement du droit français.
Fruit de la prééminence du code civil de 1804.
Ecole de l’exégèse : commentaire du code civil.
Le code civil est considéré comme le droit abouti.
Découle de cette prééminence une division entre le Droit objectif (concept regroupant l’ensemble
des règles générales et impersonnelles) et les droits subjectifs (droit des personnes).
Jean François Aubert : « Le Droit objectif est le phénomène juridique à l’état pur ».
Le Droit est une règle autosuffisante (en soi et pour soi).
Distinction à relativiser (Pierre Sandevoir).
Distinction mal comprise dans les autres systèmes :
- Les Anglo-Saxons perçoivent mal le Droit objectif (pour eux le droit est subjectif, il peut être
revendiqué).
Le concept de droits subjectifs risque d’emmener sur une pente individualiste.
(Une société trop juridicisée est une société en déclin).
En Droit il y a respect des formes, pour ne pas atteindre la « valeur » droit.
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Première partie : La notion de Droit.
Chapitre 1er : Les limites du Droit.
Une limite : le droit ne vaut que dans une société donnée, il est attaché à une condition humaine.
(Limite relative aux sociétés juridiques).
Section 1 : les critères du Droit.
D’un point de vue externe les critères de droit (le droit par rapport aux autres univers).
Qu’est-ce que le droit ?
Le droit est un phénomène qui est absolument empreint de relativité (exemple de l’esclavage chez
Aristote), relativité à la sphère humaine.
Les anthropologues donnent 3 interdits universels :
- Le meurtre.
- L’inceste.
- L’anthropophagie.
Tous les mythes antiques tournent autour de ces interdits.
Exemple de Chronos coupable de ces 3 interdits.
Œdipe mythe fondateur de la psychologie et de l’analyse juridique.
Mythe d’Antigone (contradiction universelle entre la conscience individuelle et la légalité).
(Trois interdits universels, moraux religieux et juridique)
Interdiction de l’inceste au regard de la conséquence biologique (lien avec la génétique, concept
d’aberration).
Si l’on veut définir le droit il faut le distinguer clairement des autres systèmes déontiques.
Mythe d’Antigone :
Polynice est venu avec les armées d'Argos pour reprendre le trône de Thèbes à son frère Étéocle qui
refusait l'alternance prévue. Les deux hommes s'entretuent lors d'un combat singulier (voir guerre des
sept chefs). Le nouveau roi, leur oncle Créon le déclare « traître à la patrie » et interdit toute sépulture
sous peine de mort, condamnant ainsi l'âme de Polynice à l'errance.
Antigone s'oppose, seule, à cette décision. Elle s'en va jeter quelques poignées de terre sur le corps de
Polynice. Prise en flagrant délit, elle affronte Créon : elle se réclame de la loi des dieux (qui la pousse à
offrir une sépulture à son frère) qui est au-dessus de celle des hommes (représentée par l'ordonnance
royale). Créon lui dénie, en tant que femme, le droit de faire la loi et fait appliquer la sentence
capitale. Emmurée vivante dans une grotte, Antigone met fin à ses jours par pendaison.
D’autre part le mythe d’Antigone symbolise une querelle éternelle entre deux conceptions du droit,
deux types de droit.
Le droit positif (loi de Créon).
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Antigone prétend qu’au dessus de la légalité il y a le droit naturel (empreint de moral, de religiosité,
d’humanité).
§1 : La distinction du droit et des autres ordres de contrainte.
Tout commandement n’est pas du droit (différence entre le voleur et le percepteur, différence entre
les commandements du pape et du juge).
Toute règle n’est pas juridique.
 Postulat.
C’est une évidence pour notre univers intellectuel, notre société.
Point commun entre la règle juridique et les autres règles : leur ambivalence (tantôt la condition de
l’entente ou l’instrument d’une domination).
Distinction du Droit et de l’invocation du droit.
Il y a dans l’invocation du droit une force légitimante, le fait de dire « j’ai le droit » renforce sa
position, place dans une situation supérieure.
Le discours sur le droit peut être neutre du point de vue scientifique, il ne l’est jamais du point de vue
sociologique.
Il y a des ordres de contraintes autre que le droit :
- La Violence.
- La Religion.
- La Morale.
Droit nazi = ordre juridique ou est-ce une violence habillée par un droit qui n’aurait pas la légitimité
du droit ?
A) Droit et Morale.
Morale = conception du Bien et du Mal qui régit les rapports humains. Ensemble des valeurs érigée
en règles sociales.
La Morale est un système de pensée, mode de fonctionnement intellectuel, la morale est, comme le
droit, une idéologie.
En revanche la logique déontique dans le monde moral n’intervient que de façon indirecte (ce qui est
interdit, c’est ce qui est immoral).
Dans l’univers de la morale peut importe que cela soit interdit ou non juridiquement puisque c’est
immoral.
Dans son analyse, la morale prime, supériorité de la morale sur le droit.
Il faut distinguer la morale en tant qu’ordre de contrainte intérieur et la morale ordre de contrainte
de l’extérieur (la morale venant de soi ou d’autrui).
Morale ordre de contrainte intérieur : l’éthique.
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Morale ordre de contrainte extérieur : les mœurs, cependant certaines mœurs sont à différencier de
morale collective.
Droit et éthique.
L’éthique est la Morale individuelle.
L’éthique est un réseau d’obligations non juridiques.
Différences entre éthique et droit, ce rapport est une série de différences radicales.
Le Droit reconnaît des droits.
L’éthique n’est pas compatible avec l’existence de droit, l’éthique est un pur système de devoirs.
L’obligation éthique ne peut pas être imposée par autrui, la règle éthique est imposée par soi pour
soi.
Formule de Kant « une volonté libre et une volonté soumise à la loi morale (éthique) sont une seule
et même chose ».
Dans le système juridique, seuls choix est de s’y soumettre ou non.
En matière d’éthique il est impossible de quitter le réseau de contraintes.
Il est possible de ne pas respecter une règle juridique sans pourtant la détruire.
Une règle éthique violée est une règle annihilée (si l’on ne la respecte pas, elle n’est plus).
Le droit n’est pas choisi mais on peut le respecter, en revanche l’éthique est choisie mais on ne peut
pas ne pas la respecter.
Premier critère du droit : l’obligation juridique peut être médiatisée par un tiers à la différence de
l’obligation éthique.
Pour certains le critère du droit est l’existence de ce tiers (le juge).
D’autre part l’éthique se caractérise par l’absence de toute sanction (sauf si la règle éthique est
devenue norme juridique), de toutes manières la sanction est inutile.
En revanche la sanction fera le critère du droit.
Droit et mœurs.
On entend par mœurs, la morale collective.
Le Droit oblige à la morale.
Le Droit et les mœurs sont des ensembles disjoints.
Le Droit comme la Morale a une fin commune, il s’agit de garantir l’ordre, la paix sociale.
Le Bien et le juste ne sont que des arguments.
Si l’ont considère que le Droit vise le juste c’est nécessairement qu’on le tient comme une valeur,
considéré en terme d’analyse morale.
Ou bien le Droit est une branche de la morale (différent des mœurs et de l’éthique), ou bien le Droit
n’est pas une valeur comme la justice mais est un état, un fait visant à autre chose qu’une valeur (la
tranquillité, l’efficacité, la pacification des rapports humains).
Querelle philosophique : conception du Droit et du monde derrière.
Conséquences concrètes : le légalisme (souci de respecter scrupuleusement la loi). Question de
morale (légaliste par éthique individuelle ou par crainte de la sanction ?).
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B) Droit et religion.
Loi du 9 décembre 1905 : séparation Eglise et Etat.
Particularisme français.
Totale déconnection entre règle juridique et règle religieuse dans la laïcité en théorie.
Mais en pratique parfois par des biais, d’autres détours juridiques, on peut arriver aux mêmes effets.
Souvent dans le droit inspiration religieuse.
La religion est une source substantielle du droit français (à différer des sources formelles).
La loi (décision prise par le législateur), le décret (posé par le gouvernement) sont des sources
formelles différentes du droit.
Source formelle, support de la règle juridique.
La source substantielle est l’inspirateur, ce qui a inspiré le fond de la règle.
A cause de la laïcisation du droit, la religion n’est pas une source substantielle.
Pour la plupart des auteurs le critère du droit est l’existence d’un pouvoir de coercition.
La contrainte pour être considérée comme juridique doit être une contrainte étatique.
Le droit est dépersonnalisé : le juge est en robe, le policier est en uniforme pour le dépersonnaliser.
§2 Les conceptions du fondement de l’ordre juridique.
Distinction entre droit naturel et droit positif.
Conception idéaliste : Antigone.
Conception réaliste : les juristes (problèmes concrets).
Opposition entre ces deux conceptions.
A) Rigueur de l’opposition entre les 2 conceptions du fondement de l’ordre juridique.
D’un coté conception idéaliste opposée à la conception réaliste du droit.
La conception idéaliste.
Idée selon laquelle il y aurait un vrai droit supérieur par essence au droit positif.
Ce droit naturel viserait à la Justice.
3 variantes, déclinaisons, époques.
Aristote (fondement du droit la Nature), St Thomas (XIIIème siècle, le droit est directement un lègue
de Dieu), Hugo Grostius fondateur de l’école de droit naturel (XVI-XVIIème siècle) le fondement du
droit est la raison.
Dans ces 3 variantes, il y a analyse de la nature humaine.
Mais d’une époque à l’autre on va passer de l’idée d’état de nature à l’idée de nature d’homme : on
va passer de l’homme à l’état de nature à la nature humaine (humanisme) où l’on va voir éclore les
droits de l’homme.
St Thomas : hommes égaux car créés par Dieu.
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Grotius : égaux car il en vient de la nature de l’homme.
Le droit naturel est toujours une spiritualité.
Mais la rationalité finit par remplacer la spiritualité.
La conception réaliste.
Elle n’existe pas en tant que tel, c’est une série de conceptions du fondement du droit, une série de
philosophies du droit qui n’ont rien de commun d’autre que de nier la pertinence du droit naturel ou
du jus-naturalisme.
Les juristes de conception réaliste ont tendance à déconsidérer le discours jus-naturaliste car il est
considéré comme métaphysique (non scientifique).
Pour eux il peut y avoir une conception scientifique des fondements du droit.
Raison pour laquelle il y a plusieurs courants réalistes selon la discipline scientifique dont ils se sont
inspirés.
Exemple :
- Le réalisme historique : Montesquieu (théorie des climats, idée qu’au fond que les
considérations géographiques ont prédéterminé les règles des sociétés). La théorie des
climats est ridicule et à la fois indépassable (il y a une dimension culturelle au droit).
- Le réalisme sociologique : Durkheim (juriste Léon Duguay) droit fondé sur les impératifs
sociaux d’une époque donnée.
- Le positivisme étatique : idée selon laquelle le fondement du droit étant uniquement le
pouvoir dissocié du pouvoir ou du fait social (la volonté des gouvernants est le fondement du
droit).
- Le positivisme juridique : stade ultime du positivisme (plus rien de réaliste). Le droit se
confond totalement avec l’Etat. L’Etat n’est que la personnification du droit, le droit
s’exprime par et uniquement par l’Etat.
Le fondement du droit est le droit lui-même. Pyramide de KELSEN. (Positivisme kelsenien :
normativisme).
Chez les positivistes juridiques, dans cette ultime conception, on trouve un courant appelé à
nouveau les réalistes (chez eux, le droit est la parole du juge).
B) Relativité de l’opposition entre jus-naturalismes et positivismes.
Opposition entre les deux relative et fragile (les deux sont mystiques, d’un coté comme de l’autre
sont présentes des idéologies).
On peut analyser le concept de droit naturel comme une réaction à la prééminence du droit positif et
du positivisme.
Ce qui suppose que le positivisme était présent avant le jus-naturalisme.
Le positivisme juridique est à la fois une analyse scientifique (une recherche sur les fondements du
droit) mais également une doctrine (une idéologie) sur le vrai droit.
Or on peut considérer aussi le positivisme comme un fait social.
Le droit naturel est une invocation, par essence, prétendant à la supériorité.
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Très souvent du droit naturel devient du droit positif (exemple des procès de Nuremberg entrainant
la création rétroactive d’un crime imprescriptible).
Section 2 : Les divisions du droit.
Par hypothèse, tout système juridique connait ses divisions internes : division entre le droit civil
(droit de la réparation) et le droit pénal (droit de la punition, connotation morale).
Dans le système romano-germanique, division entre droit public et droit privé.
Division fondamentale et contestée.
Fondamentale car elle joue sur la structuration des règles juridiques.
Contestée :
- Il existe un fond commun : les raisonnements sont communs malgré des règles et approches
différentes (fond de raisonnement en juriste).
§1 La séparation du droit public et du droit privé.
La séparation droit public et droit privé est un héritage du droit romain.
A) Origine de la séparation.
La division remonte au juriste-consulte Ulpien.
Il donne deux objets à l’étude du droit :
- Le droit public qui a égard à l’organisation de l’Etat romain.
- Le droit privé utile aux particuliers.
Montesquieu distinguait le droit public qu’il appelait le droit politique (polis en latin la cité), et le
droit privé appelé droit civil (civis en latin le citoyen).
Le droit politique : rapport entre gouvernants et gouvernés.
Droit civil : rapport entre les citoyens.
Le critère matériel de la division : le domaine d’application de la règle.
Le droit public s’applique aux personnes publiques.
Le droit privé s’applique aux personnes privées.
Postulat : idée selon laquelle le droit public concerna la société dans son ensemble (l’intérêt général).
L’intérêt général est distinct de la somme des intérêts particuliers.
Si l’intérêt général existe, il y a un garant de cet intérêt général.
Pour protéger cet intérêt général on a les privilèges de la personne publique (ne pas être soumis au
droit commun).
Cette dérogation au droit commun est légitimée par l’intérêt général.
La démarche intellectuelle du juriste est la même en droit privé qu’en droit public.
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B) Contenu de la séparation.
Formule d’Ulpien : « le droit public est relatif aux choses sacrées ».
Les choses sacrées :
- Le pouvoir politique : le droit du pouvoir est le droit constitutionnel (droit de la
souveraineté).
- L’ordre public : le droit administratif.
- Les finances (publiques) : loi des finances de l’état, finances sociales, droit fiscal.
- La guerre : droit international public.
En face le droit privé est subdivisé :
- Droit civil (qui se subdivise).
- Droit pénal (droit mixte).
§2 L’appréhension privatiste et la perception publiciste du droit.
Elle repose sur une sociologie des juristes.
Il existe des traits communs entre tous les publicistes et les privatistes.
Cependant ce sont deux approches du droit.
On parle d’un individualisme : d’un coté l’intérêt général est représenté et l’autre l’intérêt particulier.
On parle également d’utilitarisme (utilité du droit).
A) Individualisme.
Concept de droits subjectifs.
Idée structurante et révélatrice d’une philosophie privatiste du droit, héritage du libéralisme du
XIXème siècle.
B) Utilitarisme.
Chez les publicistes il y a un attachement à l’intérêt général au respect de la loi (au principe de
légalité).
Idée selon laquelle le droit privé est le droit utile.
Le juriste privatiste a une utilité sociale évidente.
Utilité de certains droits de plus en plus sociale et manifeste.
Le droit administratif se privatise (logique du droit commercial étant importée dans le droit
administratif).
Cependant le fonctionnement intellectuel est le même entre les deux.
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Chapitre 2 : Les rites du droit.
Les rites sont les différentes manières d’agir (traditionnels et immémoriaux).
Tout le monde du droit est rituel (le rituel est une précaution juridique).
Rites : ce sont tout ce qui structure et/ou illustre la façon de penser des juristes.
L’instrument premier du droit est le langage.
La Doctrine = l’ensemble des écrits sur le droit, écrits généralement d’universitaires mais aussi de
praticiens.
La Doctrine est aussi une source substantielle du droit (ils peuvent suggérer des solutions).
Section 1 : Dire le droit.
Dire le droit : pendant longtemps en latin.
§1 La terminologie.
A) La Vocabulaire.
Folklore : série de vieux usages.
Mais dans le folklore il existe des instruments propres au droit (l’hypothèque) passés dans le langage
courant.
Contrat synallagmatique (contrat contenant des obligations réciproques).
Anatocisme : les intérêts peuvent eux-mêmes en produire.
B) Les concepts
En Droit pas de synonymes.
Le concept est indispensable en droit.
Deux grandes règles :
- Les concepts ont toujours une signification précise :
o Différence entre acompte, paiement partiel et arres, somme versée pour prouver
l’engagement).
o Délai interrompu ou suspendu (reprise à zéro ou à partir de l’arrêt).
- Ces concepts ont une signification propre.
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§2 La fiction.
La fiction est l’invention d’idées irréelles.
La notion de fiction est une négation délibérée de la réalité nécessaire et indispensable à
l’établissement et au rétablissement d’un droit (ex : « nul n’est censé ignorer la loi » pilier du droit : il
est impossible de prétendre ignorer la règle > plus aucune règle sinon).
L’annulation est un exemple de fiction
(Le juge aujourd’hui module dans le temps les effets de son annulation).
La fiction c’est le droit.
Les piliers du droit sont des fictions.
La fiction juridique est indispensable à la société juridique.
La personnalité morale est une fiction.
La réparation et la représentation sont des fictions également.
Section 2 : Faire le droit.
Appliquer les mots du droit, la terminologie juridique.
La qualification juridique des faits (traduire une réalité en « droit ») est un « thème latin » : traduire
en droit un thème réel.
Traduire la qualification juridique des faits permet d’y appliquer son régime.
§1 La terminologie.
Le raisonnement : base de l’apprentissage du droit.
Le droit est logique (logique intégrant tous les paramètres).
Cette logique est prévisible.
Cette logique exclut l’arbitraire.
Cette logique s’exprime par 2 mécanismes :
- L’implication.
- La distinction.
A) L’implication
En logique on parle d’inférence.
L’implication est une observation intellectuelle qui permet de passer d’une vérité juridique à une
autre.
Mécanisme induit : déduction.
Le droit est une mécanique inductive (la qualification juridique des faits permet d’opérer une
déduction).
Déduction : essence même du droit.
Le syllogisme (majeure-mineure-conclusion) est une inférence à 3 éléments.
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Il y a souvent des faux syllogismes.
B) La distinction.
Art même du juriste.
Exemple : dans les véhicules terrestres à moteur il y a 3 distinctions (ce qui est véhicule, ce qui est
terrestre …).
Ces distinctions permettent de comprendre, situer ou généraliser ou à affiner.
Les distinctions permettent des classifications, des catégorisations (exemple : différence entre
donation et vente).
Ces distinctions servent aussi à repérer les dérogations, les exceptions.
§2 L’interprétation.
A) Méthodes d’interprétation.
Ne pas confondre la qualification juridique des faits (concernant la réalité) et l’interprétation
(concernant le droit).
L’interprétation en droit consiste à savoir ce qu’une règle veut dire.
Interprétation téléologique : en fonction du but poursuivi (souvent le juge va aller rechercher dans
les travaux parlementaires).
Interprétation génétique : l’intention des auteurs
Interprétation par analogie : assimiler des situations.
Interprétation à fortiori : à plus forte raison.
Il y a des méthodes d’interprétation mais de lois d’interprétation.
C’est un choix du juge ou de la Doctrine.
B) Principes.
Ce sont des principes de logique.
Le premier principe est la clarté.
Deuxième principe : l’utilité (on doit toujours interpréter un texte de façon à lui donner une utilité).
Troisième élément : la spécialité (il n’y a pas à distinguer là ou la loi ne distingue pas. Toutes les lois
qui limitent les libertés et en particulier les lois pénales sont d’interprétation stricte).
Specialia generadibus derogant (les lois spéciales dérogent aux lois générales).
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Seconde partie : la construction du droit.
Structure = ensemble ordonné autonome d’éléments interdépendants et dont les rapports sont régis
par des lois.
Les éléments du droit sont des normes (la norme au sens courant décrit un état et est profondément
ambigüe).
Au sens juridique le terme de norme renvoie d’abord à l’idée de conformité (l’idée de mesure) et
d’autre part la distance qui sépare ce qui est et ce qui doit être.
Le droit est le monde de ce qui doit être.
(École normativiste aujourd’hui : Otto Pfersmann).
La norme est donc un devoir-être, la signification (le sens) d’une proposition impérative.
Chapitre 1er : les sources des normes.
Deux idées essentielles : dans une conception humaniste du droit, le droit a toujours pour source une
volonté.
Cela peut être une volonté de conserver (problématique de la coutume).
L’élément temporel : le temps peut faire des droits et même faire du Droit.
En revanche le temps ne peut pas défaire le droit (problématique de la désuétude, une loi ne s’efface
pas par son non-usage).
Section 1 : Les sources unilatérales.
Distinction fondatrice entre les sources unilatérales (qui vient d’une volonté unique) et les sources
multilatérales (qui vient d’un accord de volonté).
Les sources unilatérales : la Loi (terme générique voulant dire la légalité).
Le concept de loi au sens de législation a un niveau inférieur, le règlement et un niveau supérieur, la
constitution.
§1 La spécialisation de la « loi ».
Au sens large la Loi est la légalité.
C’est un terme générique excluant l’arbitraire.
(Dans le sens générique on entend loi dans la convention européenne des droits de l’homme).
Spécialisation de la loi : la loi au sens stricte n’est plus que l’acte du législateur (exemple : dans la
constitution française la loi est toujours et seulement l’acte du législateur).
La loi n’est plus nécessairement un acte général et impersonnel.
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§2 Le trinôme moderne : Constitution / loi / règlement.
En droit positif français moderne, il y a trois catégories de sources unilatérales : les règles supra
législatives (constitutionnelles), les règles législatives et les règles infra-législative (le règlement).
La constitution : la « loi des lois » (un texte ou un ensemble de règles) qui a 3 buts : organiser le
pouvoir politique, à définir ou régir la structure de l’Etat, la garantie des droits.
Cette constitution est le contrat social.
Peuple auteur de la constitution.
La loi : la loi qui court est la loi ordinaire (infra-constitutionnelle, soumise à la constitution).
Le règlement : le règlement est un acte administratif unilatéral et décisoire.
Les exécutifs locaux ont un pouvoir règlementaire.
L’acte règlementaire prend la forme d’un décret ou d’un arrêté (mais il y a des décrets ou des arrêtés
qui ne sont pas des actes règlementaires mais des actes individuels).
Section 2 : Les sources multilatérales.
Les sources multilatérales n’ont qu’un seul point commun : elles proviennent d’un accord de volonté.
On ne peut pas identifier une source de volonté unique.
Il y a donc accord de volonté : le seul point commun.
La convention est un accord.
§1 La notion de convention.
Il y a des types de conventions (la coutume, le traité international, le contrat).
Convention : (voir wiki)
Les conventions : idée d’usages, de mœurs.
En droit la convention, en tant que concept juridique, est un accord de volonté d’où il peut naître des
normes.
Il y a des actes conventionnels (des accords qui peuvent être transformé par un acte unilatéral).
Pourtant en principe le trait caractéristique, cette convention ne lie que ceux qui juridiquement se
sont engagés, ceux dont la volonté est à l’origine de la convention.
§2 La diversité des conventions : contrat / traité / coutume.
Contrat : c’est une source d’obligation (convention juridique par laquelle plusieurs personnes
s’engagent mutuellement).
Le contrat ne lie que les parties : c’est l’effet relatif des contrats.
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Article 1134 : les conventions légalement formées tiennent de lois pour ceux qui les ont faites.
Le traité : source du droit international public.
Traités-lois : traités auxquels on ne peut échapper en disant que quelqu’un ne la respecte pas.
La coutume : elle contient en principe une norme générale et impersonnelle.
La coutume a une définition précise mais la notion de coutume dépend des systèmes juridiques ou
même des disciplines.
La coutume est un usage ancien considéré comme obligatoire.
Chapitre 2 : l’articulation des normes.
Section 1 : le rôle de la hiérarchie.
La hiérarchie des normes a pour fonction de les classer.
Ce classement est un système explicatif.
§1 un système explicatif.
Le principe de la hiérarchie des normes est un instrument de description des normes.
La théorie de l’école de Vienne (Kelsen et Merkl) : théorie de la formation du droit par degrés.
(Le droit descendrait du général au particulier en s’affinant et en se précisant).
§2 Un système prescriptif.
La hiérarchie des normes est une règle et un outil (moyen de réguler un problème juridique ou des
conflits de droit).
S’il y a incompatibilité on va appliquer la norme supérieure.
Cela suppose qu’il y a des juges pour faire appliquer ces normes (juge de la légalité, juge de la
constitutionnalité…)
Section 2 : le rôle du juge.
Le juge au sens strict est le magistrat.
Organes du jugement : les juridictions.
Concept du juge : celui qui tranche en droit, le juge est le critère du droit.
La parole du juge est à la fois le règlement d’un litige (décision juridictionnelle).
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§1 les juridictions.
Les juridictions : distinction entre juge de France et Juge de la France.
Il existe un tribunal des conflits (si le juge judiciaire et le juge administratif ne se considèrent pas
comme compétents).
En cassation on ne juge plus les faits, on juge le droit.
Trois degrés de juridiction : Première instance, Appel, (Cassation)
§2 la jurisprudence.
La jurisprudence n’est pas une source du droit car il y a l’effet de la Révolution contre les parlements
d’ancien régime (les cours de justice).
En France il est interdit aux juges de poser des normes générales.
En réalité la jurisprudence est une source de droit car si on refuse qu’elle le soit en théorie, elle l’est
du point de vue pratique.
Peut faire droit :
La multiplicité de la jurisprudence fait la norme.
La solennité fait la norme (si la plus grande cour se réunit et décide quelque chose aucune plus petite
cour ne va contester …)
L’inventivité du juge : si le juge crée les droits, c’est parce qu’il en a les moyens intellectuels (il va
interpréter le droit écrit).
Le juge est-il le critère du droit ?
Est juridique ce que le juge applique, ce qui relève de la juridiction.
- Le droit est un ensemble des normes : il n’est pas certain qu’on puisse limiter les normes au
seul juridique.
- Les juridictions (magistrats) statuent toujours au nom du souverain (le peuple français).