la promotion des ventes par les jeux (loteries et jeux

UNIVERSITÉ DE MONTPELLIER I
CENTRE DE DROIT DE LA CONSOMMATION ET DU MARCHÉ
(UMR 5815 CRNS Dynamiques du Droit)
MASTER 2 DROIT PRIVÉ ÉCONOMIQUE
…
LA PROMOTION DES VENTES PAR LES
JEUX (LOTERIES ET JEUX-CONCOURS)
Par :
Timothée NADJAR-LEGUY
Mémoire réalisé sous la direction de Monsieur Vincent CRAPONNE
ATER à la faculté de droit de Montpellier
Année universitaire 2013/2014
La faculté n’entend donner aucune approbation ni aucune improbation aux opinions
émises dans ce mémoire ; ces opinions doivent être considérées comme propres à leur
auteur.
2
REMERCIEMENTS
Je tiens à adresser mes plus sincères remerciements à :
Monsieur Vincent Craponne, ATER au Centre du Droit de la Consommation
et du Marché, Directeur de cette étude, pour sa disponibilité, son écoute et ses conseils
précis et avisés.
Monsieur Daniel Mainguy, Professeur à la Faculté de Droit de Montpellier,
Directeur du Centre de Droit de la Consommation et du Marché, Directeur du Master 2
Droit privé économique, pour m’avoir accueilli au sein de ce master dans lequel, j’ai eu
la chance de suivre des enseignements extrêmement formateurs.
Monsieur Malo Depincé, Maître de conférences HDR à la Faculté de Droit de
Montpellier et Directeur du Master 2 Droit de la consommation et de la concurrence,
pour la qualité de ses interventions et l’ensemble de ses précieux conseils durant cette
année.
Monsieur Régis Fabre, Avocat du cabinet Baker&McKenzie à Paris et Maitre
de conférences à la Faculté de Droit de Montpellier, pour avoir été à mon écoute et
répondu à mes questions durant ses interventions.
L’ensemble de l’équipe doctorale qui a toujours été d’une grande disponibilité et
sans qui l’accomplissement de cette étude n’aurait pas été possible.
Enfin, je tiens à remercier les « chafs » (promotion 2013/2014 du Centre du
Droit du Marché et de la Consommation) pour m’avoir fait passer une excellente année,
placée sous le signe de la bonne humeur et de la franche camaraderie. Vous avoir à mes
côtés toute cette année, aura été un grand plaisir.
3
SOMMAIRE
INTRODUCTION……………………………………………………………………...8
PARTIE 1 : L'ENCADREMENT DES LOTERIES, JEUX ET
CONCOURS EN VUE D'UNE PROMOTION DES VENTES
TITRE 1 : Les loteries commerciales et publicitaires............................ 12
CHAPITRE 1 : Le principe général d’interdiction ..................................................................................... 13
CHAPITRE 2 : L’exception à la réglementation ........................................................................................ 25
TITRE 2 : Les jeux-concours publicitaires ............................................ 38
CHAPITRE 1 : La promotion des ventes par le concours .......................................................................... 39
CHAPITRE 2 : Les jeux-concours en ligne ............................................................................................... 45
PARTIE 2 : LES SANCTIONS DES LOTERIES, JEUX ET
CONCOURS PUBLICITAIRES
TITRE 1 : La recherche de pratiques commerciales déloyales ............ 53
CHAPITRE 1 : La prohibition d’une publicité trompeuse ......................................................................... 54
CHAPITRE 2 : Les pré-requis nécessaires au prononcé d’une sanction .................................................... 60
TITRE 2 : La sanction de pratiques commerciales déloyales ............... 66
CHAPITRE 1 : Les sanctions de droit pénal .............................................................................................. 67
CHAPITRE 2 : Les sanctions civiles ......................................................................................................... 72
CONCLUSION………………………………………………………………………..79
ANNEXES………………………………………………………………………..........81
BIBLIOGRAPHIE……………………………………………………………………87
TABLE DES MATIERES…………………………………………………………….89
4
PRINCIPALES ABRÉVIATIONS
A
AJDA
Actualité juridique – droit administratif
al.
Alinéa
AN
Journal officiel de la république française – débats
parlementaires – Assemblée Nationale
Ass.
Assemblée
A. Min
Arrêté ministériel
Ass. nat
Assemblée nationale (voir JOAN)
Ass. Plén.
Assemblée plénière
ARPP
Autorité de Régulation Professionnelle de la Publicité
ARJEL
Autorité de Régulation des Jeux en Ligne
B
BC ou Bull. crim.
Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambre
criminelle)
BID
Bulletin d’information et de documentation de la Direction
Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes
BO
Bulletin officiel (des différents ministères)
BOCCRF
Bulletin officiel de la concurrence, de la consommation et
de la répression des fraudes
Bull. civ.
Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, chambres
civiles
Bull. crim.
Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, chambre
criminelle
C
c.civ
c.com
c.conso
c.pén
CSI
Cass. civ 1ère…
Cass. Ass.plén
plénière
Cass. com
Code civil
Code de commerce
Code de la consommation
Code pénal
Code de sécurité intérieur
Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation
Arrêt de la Cour de cassation siégeant en assemblée
Arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale
5
Cass. crim
CA
CJCE
CJUE
Arrêt de la Cour de cassation, chambre criminelle
Arrêt d’une Cour d’appel
Arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes
Arrêt de la Cour de justice de l’Union Européenne
D
D.
Recueil Dalloz
DGCCRF
Direction Générale de la Concurrence, de la
Consommation et de la Répression des Fraudes
E
éd.
et s.
Édition
Et suivant
G
GP ou Gaz. Pal.
Gazette du palais
I
Infra
INC
Ci-dessous
Institut National de la Consommation
J
JCP
Juris-classeur périodique (voir la semaine juridique)
JO
Journal officiel de la République française (lois et
règlements)
JOAN Q
Journal officiel de la République française – débats
parlementaires – Assemblée nationale – questions écrites et réponse des ministres
JOUE
Journal officiel de la République française, questions
écrites aux ministres
N
n°
Numéro
Q
Q.
Question écrite au ministre
6
R
Rép. min.
RJDA
RTD civ
RTD com
Réponse ministérielle
Revue de jurisprudence de droit des affaires
Revue trimestrielle de droit civil
Revue trimestrielle de droit commercial
S
Supra
Ci-dessus
T
TGI
TC
Trib. corr.
Tribunal de grande instance
Tribunal de commerce
Tribunal correctionnel
7
Il n’est pas difficile de jouer, mais de s’arrêter
- Proverbe polonais
8
INTRODUCTION
1. -
Nietzsche a dit : « Chaque homme cache en lui un enfant qui veut
jouer ». A travers cette citation, le philosophe avait bien compris la fascination
qu’exercent les jeux sur l’homme. Ce penchant qui remonte à la nuit des temps participe
à leur part de rêve et s’est avéré comme un moyen efficace de développer les affaires,
spécialement en ces temps modernes.
Les publicitaires l’ont bien compris, aussi en usent-ils abondamment pour booster les
ventes des sociétés commerciales qu’ils représentent. Chaque client rêvant d’être
l’heureux gagnant des lots proposés tels que des voyages, des voitures, de fortes
sommes d’argents, de l’électroménager… Les exemples sont multiples. Malgré les
déceptions que rencontrent la plupart des participants, cet espoir de remporter « le gros
lot » persiste dans chaque être.
2. -
Si le jeu peut être un divertissement rendant l’homme heureux, il entraine
parfois des dérives. C’est pourquoi le législateur s’efforce d’en encadrer le
fonctionnement, afin par certaines règles, de protéger les consommateurs de certaines
pratiques malveillantes des entreprises commerciales. Les abus étant fréquents, il était
devenu nécessaire de réglementer toutes ces activités de jeux promotionnels.
Dès 1836, une loi1 a été promulguée pour réglementer les loteries dites commerciales.
Si elle considère qu’en son article 1er : « les loteries de toute espèce sont prohibées » et
que tous les jeux d’argent sont réservés à la Française des Jeux, elle vient apporter des
tempéraments en autorisant certains types de loteries que l’on connait très bien de nos
jours (loteries foraines, lotos traditionnels à but associatif…). Aujourd’hui, cette loi sur
les loteries est codifiée aux articles L322-1 et suivants du Code de la Sécurité Intérieure.
Dans le cadre de ces loteries dites commerciales, l’infraction est constituée dès lors que
quatre conditions sont réunies : une offre faite au public, l’espérance d’un gain,
l’intervention du hasard et une participation financière (c’est cette condition qui
déterminera ou non de la licéité de la loterie).
1
LOI 1836-05-21BULLETIN DES LOIS 1836 9° S, B421 n°6282, portant prohibition des loteries
9
3. -
Cette pratique des loteries est donc très ancienne et se définit comme : «
un jeu qui entraine l’espérance d’un gain dû totalement ou partiellement à
l’intervention du hasard »2. Elle se distingue des concours (autre moyen pour
promouvoir des ventes) qui récompensent ceux qui ont subi une épreuve avec succès,
comme par exemple des réponses à un questionnaire. Cependant, aucune réglementation
en vigueur n’existe à propos de ces jeux-concours. Ces derniers ne se verront
sanctionner que s’ils s’apparentent à une loterie ou à une vente avec prime.
4. -
Aux côtés de ces loteries commerciales, se trouve ce que l’on appelle les
loteries publicitaires ou encore loteries réalisées par voie d’écrit. En pratique la
distinction entre ces loteries commerciales et publicitaires est très infime et compte tenu
de la position du juge européen, cette distinction devrait (selon certains auteurs)
progressivement disparaitre au profit d’une catégorie générale de loterie.
Cette technique des loteries publicitaires s’est développée dans les années 1980, au
profit des sociétés de vente par correspondance qui ont abusé de cette pratique dans un
but de promotion des ventes. Elles attiraient les consommateurs en leur annonçant leur
sélection à un tirage au sort et en contrepartie, elles les invitaient à passer commande
chez eux.
Bien qu’il puisse s’agir d’une catégorie de loterie commerciale, le législateur a tenu à
leur réserver une réglementation3 toute particulière. Elles sont codifiées aux articles
L121-36 et suivants du Code de la Consommation. Alors qu’avant cette loi, les
tribunaux se fondaient sur la réglementation de 1836 pour sanctionner les loteries
illicites. Ils se confrontaient à des difficultés lorsque la participation financière
n’apparaissait pas. C’est pourquoi, la loi de 1989 a créé une infraction spécifique
codifiée visant à lutter contre les loteries publicitaires trompeuses.
5. -
La réglementation sur ces loteries publicitaire a connu des modifications
afin qu’elle se rapproche au plus près (dans un but d’harmonisation total), de la
directive européenne Pratiques Commerciales Déloyales du 11 mai 2005.
2
J. CALAIS-AULOY, Droit de la Consommation, 8e éd., Dalloz, coll. Précis, 2010
LOI n°89-421 du 23 juin 1989 relative à l’information et la protection des consommateurs ainsi qu’à
diverses pratiques commerciales.
3
10
C’est ainsi que la loi Hamon (17 mai 2014) est venue légèrement modifier la
réglementation en faisant du nouvel article L121-36 c.conso, le texte de référence pour
toutes les opérations promotionnelles à caractère aléatoire destinées à des
consommateurs. De plus, la participation à ces loteries pourra être liée à un achat si la
pratique est loyale, ce qui montre la volonté de s’inscrire dans la logique européenne.
6. -
Ce qui est sanctionné aujourd’hui, c’est le but de tromper le
consommateur en lui faisant croire qu’il a gagné un lot, l’incitant à entrer en contact
avec le professionnel. Une fois le contact établi, ce dernier va tenter de faire acheter tout
autre produit au consommateur en lui soumettant un bon de commande aux côtés du
bon de participation. Certains professionnels n’hésitent pas même à tricher en donnant
de fausses informations ou communiquer des messages ambigus, afin de tromper le
consommateur.
C’est pourquoi après avoir étudié la réglementation relatives aux loteries et aux jeuxconcours (Partie 1), nous analyserons quelles sont les sanctions qu’encourt les
organisateurs (Partie 2).
11
PARTIE I : L’ENCADREMENT DES
LOTERIES, JEUX ET CONCOURS EN VUE
D’UNE PROMOTION DES VENTES
7. -
L’utilisation du jeu comme moyen de promotion des ventes est de plus en
plus répandu de nos jours avec la multiplication de loteries (Titre 1) et de concours
(Titre 2), visant à inciter les consommateurs à acheter, à travers ces évènements
commerciaux, certains produits donnés, pour une marque déterminée.
TITRE 1 : Les loteries commerciales et publicitaires
8. -
L’article 1er de la loi du 21 mai 18364 dispose que : « les loteries de toute
espèce sont prohibées ». Le législateur a donc interdit en principe l’usage de la loterie
(Chapitre 1). Cependant, il a assorti cette prohibition d’un certain nombre d’exceptions
que l’on retrouve aux articles 5, 6, 7 et 9 de cette même loi (Chapitre 2).
4
LOI 1836-05-21BULLETIN DES LOIS 1836 9° S, B421 n°6282, portant prohibition des loteries
12
CHAPITRE 1 : Le principe général d’interdiction
9. -
Les loteries sont réglementées par une très ancienne loi, datant de 1836,
reprise, depuis l’ordonnance 2012-3515 du 12 mars 2012, aux articles L322-1 et
suivants CSI. Alors que l’article 1er de cette loi a un caractère trop généraliste et vient
prohiber tous les types de loteries, l’article 2 est plus précis et énonce les éléments
constitutifs de la loterie prohibée (Section 1). Cependant, un arrêt récent en provenance
de la CJUE est venu bouleverser le champ législatif que la réglementation française
avait établi en matière de loterie (Section 2).
Section 1 : Les éléments constitutifs de la loterie prohibée
10. -
Pour que le délit de loterie soit constitué, il est nécessaire que les quatre
éléments énoncés dans l’article 2 de la loi du 21 mai 1836 soient réunis : l’offre doit être
faite au public (§1), en vue de faire naître l’espérance d’un gain (§2), qui serait acquis
par la voie du sort (§3), avec une participation onéreuse de la part des joueurs (§4).
§1/ La publicité
11. -
La première condition permettant d’établir l’existence du délit concerne
le caractère public de l’offre. Elle résulte de l’expression « offerte au public », précisée
par l’article L322-2 CSI. Une offre au public est donc indispensable pour que le délit
soit constitué, toute loterie commerciale remplit nécessairement cette condition.
En revanche, celle-ci ferait défaut si, par exemple, la loterie n’était proposée qu’à des
personnes avec lesquelles l’organisateur a des liens personnels. On serait alors dans le
cadre de loteries à caractère privé et donc ne serait pas visé par le champ d’application
de ce texte.
5
Ordonnance n° 2012-351 du 12 mars 2012 relative à la partie législative du code de la sécurité
intérieure ; JORF n°0062 du 13 mars 2012 page 4533, texte n°16
13
12. -
Concernant la forme de cette offre publique, elle peut être protéiforme :
documents publicitaires, catalogues, emballages, téléphones… Aucune disposition
législative ne vient à cette encontre, offrant aux opérateurs une totale liberté sur le choix
des supports publicitaires.
§2/ L’espérance d’un gain
13. -
La seconde condition pour que le délit soit constitué, concerne le fait de
faire naître dans l’esprit du participant à l’opération promotionnelle, l’espérance d’un
avantage quelconque, quelque soit son importance.
En effet, la taille du gain n’a aucune importance puisqu’il avait été jugé : « le fait pour
un commerçant de mettre en vente des paquets de café contenant, dans la proportion de
un sur 400 une pièce d’or constitue le délit de loterie prohibée, dès lors que les paquets
étaient illustrés de pièces d’or, ce qui appelait forcément l’attention des clients sur
l’avantage qu’ils pouvaient obtenir en achetant ce café »6.
14. -
L’espoir du gain ne signifie pas pour autant que le joueur doive accepter
le risque de perte. Même si le risque n’est pas pris par le joueur, le simple espoir de gain
est
suffisant
à
constituer
la
condition.
Ainsi,
constitue
une
loterie
interdite : « l’opération par laquelle un commerçant avait distribué gratuitement à tous
ses acheteurs des tickets portant la date de leurs achats et le prix de ceux-ci, ce prix
devant être remboursé ultérieurement à tous ceux qui avaient procédé à des achats le
jour dont le chiffre d’affaires se trouvait être le plus rapproché de la moyenne
mensuelle »7. Cela en a été de même pour l’opération proposant le remboursement du
contenu d’un Caddie présenté à une caisse dont le numéro était tiré au sort8.
6
Cass. Cass. crim 26 février 1964, JCP 1964. II. n° 13688, note R. DE LESTANG – v. TGI BOURGES,
27 juin 1979, Lettre distrib. 1979, n°9 – AUSSI : Cass. crim 18 juillet 1985, Lettre distrib. 1985, n°9
7
Cass. crim 4 février 1941, JCP 1941. II. n° 1652
8
CA PARIS, 4 mars 1975, Gaz. Pal. 1975.2 p.609
14
§3/ L’intervention du hasard
15. -
Pour constituer une loterie, l’opération doit faire intervenir le hasard et
cette intervention est prise en compte quelle que soit son importance. Il convient donc
de déterminer la notion de hasard (A) et quel doit être son rôle (B).
A) La détermination du hasard
16. -
L’essence même de la loterie réside dans la présence du hasard, ce qui la
distingue des jeux-concours. Là encore, cette condition se trouve remplie, dès lors que
le hasard tient une place quelconque, si minime soit-elle, dans la détermination des
résultats.
La question s’était posée sur l’existence de l’aléa lorsque tous les participants gagnent,
mais que les lots qui leur sont destinés sont de valeurs inégales. Tel est le cas par
exemple de la vente d’un produit assorti d’un ticket donnant droit à une prime
déterminée par une tombola, même si tous les tickets sont gagnants, dès lors que la
valeur des lots est différente9.
17. -
Dans ces exemples, la part du hasard est déterminante et ne peut être
discutée. Mais parfois il est fait appel à l’intelligence et à la sagacité des participants,
poussant la jurisprudence à aller plus loin en disqualifiant des concours en loteries,
parce qu’elle décelait dans ces opérations, la présence du hasard qui ne pouvait être
complètement exclu pour la détermination des résultats.
Tel est le cas par exemple à propos de concours de pronostics sur les matchs de
football : « si les connaissances acquises par les concurrents sur la valeur des joueurs
et celles des équipes leur permettaient d’émettre des pronostics d’une certaine valeur
sur l’issue des rencontres, le hasard n’en intervenait pas moins pour influencer les
résultats »10. En effet, les concurrents envoyant leurs fiches plusieurs jours à l’avance,
ils ne peuvent prévoir les blessures ou les changements de dernière minute.
9
Avis DGCCRF n°91-491 du 1er octobre 1991, BID 1991/12 p. 6
CA PARIS, 28 avril 1971, Gaz Pal. 1971. 2, 503, note D. S. – AUSSI : Cass. Cass. crim 8 octobre
1958, D. 1959. 136, note J.-D. BREDIN ; RTD com. 1958. 801, obs. HEMARD
10
15
B) Le rôle du hasard
18. -
Le hasard doit participer à la loterie pour déterminer le gagnant le cas
échéant. Cependant, si le hasard n’intervient que pour déterminer les modalités
d’attribution du lot, la condition d’intervention de l’aléa n’est pas remplie.
La Cour de cassation est venue préciser cette question lorsque le hasard déterminait
l’échéance ou les modalités. L’affaire était à propos de contrats de capitalisation des
assurances soumis à des remboursements dont l’échéance était prédéterminée (5 ou 10
ans). Une des sociétés de courtage avait mis au point un tirage au sort, permettant
d’anticiper les remboursements initialement prévus.
Afin de faire annuler les contrats, l’organisateur du tirage au sort avait été assigné sur la
base des loteries commerciales. Les juges avaient considéré que cette loi n’était pas
applicable en raison du rôle du hasard qui n’intervenait dans l’opération que pour
déterminer la date du règlement : « La loi du 21 mai 1836 ne prohibe que les opérations
où la voie du sort est la condition de l’acquisition d’un gain et non celle étant déjà
contractuellement déterminée, le sort n’intervient que pour fixer la date de son
règlement »11.
§4/ La participation financière du joueur
19. -
C’est la condition la plus importante et celle qui rend la loterie interdite :
l’exigence d’une participation financière des candidats. C’est l’élément le plus
important, puisque les trois premières conditions sont inhérentes à la réalisation d’une
loterie commerciale : il est impossible d’imaginer une loterie sans espoir de gain, sans
hasard et sans publicité.
Les promoteurs souhaitant réaliser une loterie, doivent impérativement faire en sorte
que le consommateur ne participe pas financièrement à l’opération. En effet, s’il y a une
obligation d’achat, la loterie sera interdite au sens de la loi du 21 mai 1836. Il importe
donc de s’interroger sur le montant (A), la forme du versement (B) et sur les tentatives
des annonceurs pour déroger à cette prohibition (C).
11
Civ. 1ère, 2 février 1994, n°89-16.311, Bull. civ. I, n° 38 ; Lettre distrib. Mars 1994
16
A) Le montant du versement
20. -
Le montant du versement n’est pas pris en compte, il suffit qu’il y ait une
participation, même infime, pour que la mise soit prise en compte.
Les tribunaux sont extrêmement stricts à cet égard. La Cour d’appel de Lyon considère
que le fait de devoir timbrer sa lettre de demande de participation à une loterie équivaut
à une participation financière12.
Cette indifférence quant au montant du versement, montre bien qu’il suffit d’un
versement financier, pour que la loterie soit prohibée. Cela met en évidence, que l’on se
trouve face à la condition déterminante de cette interdiction.
B) La forme du versement
21. -
Là encore, la forme importe peu, puisque la mise doit se manifester par
une sortie financière qui peut se réaliser sous n’importe quelle forme. Alors que par le
passé, la participation financière était synonyme d’argent, la jurisprudence a élargi ce
champ d’application.
Le versement peut très bien consister en une simple obligation d’achat, même si le prix
d’achat est normal13. Il peut également prendre la forme du paiement d’une prestation
de service, de l’achat de timbre-poste pour obtenir le règlement du concours ou pour
envoyer la réponse.
22. -
Comme la forme du versement est très variée, les juges ont été interrogés
sur le fait de savoir si les frais de communication téléphonique étaient considérés
comme une participation financière. La Cour d’appel de Paris à propos d’une loterie qui
passait par l’utilisation du minitel, a constaté le sacrifice financier, puisque l’utilisateur
devait payer l’accès au service et sa consultation pour participer au jeu 14. A l’inverse,
les frais de déplacement n’ont jamais été considérés par le juge comme une participation
financière car celle-ci n’est pas un versement direct pour participer à la loterie.
12
CA LYON, 1er mars 1978, Lettre distrib. 1979, n°4 – AUSSI : T. corr. LILLE, 3 novembre 1989, INC
n°1991
13
Cass. crim 8 octobre 1958, D. 1959 p.136, note BREDIN ; CA PARIS, 4 mars 1975, Gaz. Pal. 1975. 2
p. 609
14
CA PARIS, 18 janvier 1989, Juris PTT 3e TR 1989, n°17, p. 24, cité dans A. CHAMBRAUD, « Les
Loteries organisées par les entreprises de ventes par correspondance », INC 1995
17
23. -
Enfin, l’autre grande interrogation demeurait à propos des lots sous
forme de bons d’achat. La jurisprudence a admis qu’un commerçant pouvait
valablement organiser un jeu offrant par tirage au sort des bons d’achat à valoir sur
l’achat de cuisines, dès lors que les bénéficiaires des lots n’avaient préalablement
engagé aucune contribution et demeuraient libres de ne pas faire usage de leur bon15.
Cependant, dans un cas similaire, il a été jugé que l’opération était illicite dès lors qu’il
fallait acheter le produit pour bénéficier du lot16.
Dès lors que le juge est interrogé sur la validité d’une loterie, il sera obligé de vérifier au
cas par cas, car la contribution financière peut être versée sous n’importe quelle forme17.
C) La tentative de contournement de la réglementation
24. -
Afin de prohiber la loterie, il est nécessaire que le versement financier
soit fait en contrepartie du jeu. Comme il a été démontré un peu plus haut, le montant et
la forme de ce versement importe peu, il suffit juste qu’il y ait une mise même non
spécifique, c'est-à-dire un simple débours financier.
Les annonceurs tentent de contourner cet obstacle de participation financière, en mettant
au point la règle de la loterie dite à « double voix ». Cette règle offre au consommateur
la possibilité de participer à la loterie de deux manières : l’une payante (bon de
participation dans le conditionnement d’un produit ou lié à un achat) et l’autre gratuite
(bon de participation remis gratuitement sur demande).
Ce type de loterie devient alors licite dès lors que l’annonceur met en place un canal
gratuit, permettant de participer au jeu publicitaire sans obligation d’achat avec la
mention « participation sur papier libre ». En revanche, l’opération devient illicite si
l’organisateur restreint la possibilité de participer gratuitement, en décourageant les
consommateurs d’utiliser la voie gratuite, en limitant par exemple, le nombre de
bulletins de participations par demande, ou en interdisant de recopier le bon de
l’emballage sur papier libre.
15
CA RENNES, 8 octobre 1992, RJDA 3/93 n°265
CA CAEN, 4 mars 1992, RJDA 7/93 n°664 ; voir aussi avis DGCCRF n°91-491 du 1er octobre 1991,
BID 1991/12 p. 6
17
Cass. crim 21 novembre 1989 n°88-85-357
16
18
25. -
Il est également fait usage par les annonceurs des « Instant Wins ».
Comme leur nom l’indique, le gain est immédiat. Concrètement, un bon gagnant est
inséré dans l’emballage d’un produit ou dans le produit lui-même et si l’acheteur
découvre la vignette gagnante, il est instantanément considéré comme propriétaire du lot
annoncé.
Cependant il y a un problème. La possibilité de gagner est subordonnée à l’achat d’un
produit, la loterie devrait donc logiquement être prohibée du fait de la participation
financière du joueur. Mais, il y a une solution permettant de contourner cette règle :
l’organisateur doit se réserver la possibilité de jouer librement en utilisant le canal
gratuit.
Cette solution a été admise par la jurisprudence, puisque les juges ont validé ce type de
loterie considérant qu’avait : « été respectée une certaine forme d’équité entre les deux
modes de participation à la loterie »18. En revanche, le juge considère que le sacrifice
doit être demandé en contrepartie de la participation au jeu. L’organisateur de la loterie
peut parfaitement demander aux gagnants de participer financièrement aux frais d’envoi
du lot qu’il a gagné.
26. - Depuis le 19ème siècle, la réglementation en matière de loteries
commerciales est relativement stable et le juge s’assure que les conditions énoncées par
la loi sont parfaitement respectées afin de prohiber ces jeux. Mais à l’heure où les droits
étatiques tentent de s’unifier pour former un véritable européen, la réglementation
française est-elle bien vue par les plus hautes instances judiciaires communautaires ?
Section 2 : La vision européenne sur cette prohibition des loteries
27. -
Dans un arrêt en date du 14 janvier 201019, la CJUE est venue jeter un
pavé dans la mare que formait le droit de la consommation français en remettant en
18
Trib. com. Paris 2ème chambre 26 juillet 1995
CJUE 14 janvier 2010, C-304/08 : Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV c/ Plus
Warenhandelsgesellschaft mbH ; Dalloz 2010, p. 258 « La fin de l’interdiction générale des loteries avec
participation financière » ; JCP E, 21 janvier 2010, p.26 n°1044 ; BRDA, 2/10, p.11 « Remise en cause
19
19
cause ce principe d’interdiction des loteries commerciales (§1), obligeant le législateur
français à réagir pour s’uniformiser avec le droit européen (§2).
§1/ La remise en cause des droits nationaux de protection du consommateur
Il convient tout d’abord de procéder à un rapide rappel des faits à l’origine de ce litige
(A) pour ensuite étudier la position prise par le juge européen (B).
A) Les faits à l’origine du litige
28. -
En l’espèce, une entreprise allemande de vente au détail avait lancé une
opération promotionnelle dans tout le pays, dans le cadre de laquelle le public était
invité à acheter des produits vendus dans ses magasins afin d’accumuler des points. A
partir de vingt points, les clients pouvaient participer gratuitement au tirage organisé par
la Deutscher Lottoblock, une association nationale de seize sociétés de loterie et ainsi
tenter de devenir millionnaire.
L’association allemande de lutte contre la concurrence déloyale considérait cette
pratique comme déloyale au sens de la loi allemande sur la répression de la concurrence
(UWG). Cette loi prévoit une interdiction générale des concours et des jeux
promotionnels avec obligation d’achat.
L’entreprise ayant lancé l’opération promotionnelle a été condamnée en première et
deuxième instance à cesser cette pratique. La Cour fédérale de justice (instance
nationale suprême) a demandé à la CJUE si le droit communautaire s’opposait à une
telle interdiction.
B) La position du juge européen
29. -
Dans cette fameuse décision, la CJUE est venue aider à l’interprétation
de la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005, relative aux pratiques déloyales des
entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur. Cette directive qui
tend à uniformiser certains principes du droit de la consommation dans l’Union
de l’interdiction des loteries commerciales » ; Lamy Droit de l’Immatériel, n°57, février 2010, p.55
« Loteries publicitaires prohibées : une brèche est ouverte » ; RJDA, 3/10, n°300 p. 302
20
Européenne, prohibe de manière générale les pratiques commerciales déloyales20 si elles
sont contraires aux exigences de la diligence professionnelle et si elles sont susceptibles
d’altérer substantiellement le comportement économique du consommateur moyen.
30. -
A travers cet arrêt, la CJUE s’oppose à ce qu’une règlementation
nationale puisse prévoir une interdiction de principe, sans tenir compte de chaque cas
particulier, des pratiques commerciales faisant dépendre la participation des
consommateurs à un concours ou à un jeu promotionnel de l’acquisition d’un bien ou
d’un service. Bien que la prohibition soit assortie d’exceptions, cette opération
commerciale ne pourra être prohibée par le législateur de manière générale et
préventive.
En effet, l’annexe I de la directive de 2005, comporte une liste exhaustive de trente et
une pratiques commerciales réputées déloyales en toutes circonstance, parmi lesquelles
ne figurent pas les pratiques associant l’acquisition de biens ou de services à la
participation à un jeu concours. Ainsi, la pratique ne pourra être interdite que si elle
figure dans cette liste ; si ce n’est pas le cas, les autorités nationales doivent évaluer au
cas par cas, si la pratique commerciale est bel et bien trompeuse ou agressive.
31. -
Après avoir relevé que « des campagnes promotionnelles, telle que celle
en cause au principal, subordonnant la participation gratuite du consommateur à une
loterie à l’achat d’une certaines quantité de biens ou de services […] constituent bien
des pratiques commerciales » au sens de la directive, la CJUE énonce que les « les Etats
membres ne peuvent pas adopter des mesures plus restrictives que celles définies par
ladite directive, même aux fins d’assurer un degré plus élevé de protection des
consommateurs ».
En l’espèce, la loi allemande mise en cause, prévoyait une interdiction générale des jeux
et concours promotionnels avec l’obligation d’achat. Les loteries, ne faisant pas partie
des pratiques réputées déloyales par nature, elles doivent être appréciées au cas par cas,
au regard des critères énoncés par la directive.
20
Article 5 de la Directive 2005/29/CE du Parlement Européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux
pratiques déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur
21
La CJUE vient par cette décision, démontrer l’applicabilité de la directive aux loteries
publicitaires, lesquelles: « s’inscrivent clairement dans le cadre de la stratégie
commerciale d’un opérateur et visent directement à la promotion et à l’écoulement des
ventes de celui-ci. Il s’ensuit qu’elles constituent bien des pratiques commerciales au
sens de l’article 2, sous d), de la directive 2005/29 et relèvent, en conséquence, du
champ d’application de celle-ci ». On retrouve donc, une volonté de maintenir un
niveau élevé de protection du consommateur.
§2/ La réaction du législateur français
En agissant de la sorte, la CJUE a conduit à une transposition de cette décision aux
juridictions françaises (A), obligeant à une modification de la législation en vigueur (B)
A) L’application par les juridictions françaises
32. -
En France, la prohibition générale des loteries commerciales édictée par
la loi du 21 mai 1836 est contraire à la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005. La
réglementation française étant plus étendue que la réglementation allemande, il est
logique que la solution rendue par la CJUE soit transposable également en France.
Ainsi, il conviendra d’apprécier le caractère trompeur d’une loterie, au cas par cas, sans
qu’il soit possible de les interdire de manière générale. Ce raisonnement, la CJUE avait
opéré à l’identique dans un arrêt du 23 avril 200921 à propos de ventes subordonnées et
de ventes liées. Cela avait conduit la Cour d’appel de Paris22 à remettre en cause le droit
français en matière de ventes avec primes.
Face à cette réaction, la CJUE a ouvert la porte au législateur pour qu’il procède à une
modification de la législation française en matière de loteries commerciales.
B) La modification apportée aux textes
33. -
Suite à l’intervention du juge européen, le législateur français a été
contraint de s’adapter et de trouver des solutions pour arriver à une harmonisation du
droit français de la consommation avec le droit européen. C’est ainsi, que la loi n°201121
22
CJUE, 23 avril 2009, C-261/07
CA PARIS, 15 mai 2009, 09-03-660 ; RJDA, 8-9/09, n°786
22
525 du 17 mai 201123 est venue dans un premier temps, apporter des modifications sur
la réglementation des loteries (1) ; puis la loi n°2014-344 du 17 mars 201424 dite aussi
loi Hamon, qui a également apporté sa pierre à l’édifice (2).
1) La loi du 17 mai 2011
34. -
Cette loi est venue compléter l’article L121-3625 c.conso en précisant
: « Lorsque la participation à cette opération est conditionnée à une obligation d’achat,
la pratique n’est illicite que dans la mesure où elle revêt un caractère déloyal au sens
de l’article L120-1 ».
L’article L120-1 c.conso définit une pratique commerciale déloyale comme une
pratique qui serait contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qui
altérerait le comportement économique du consommateur moyen. Cette modification
levant à l’époque quelques interrogations, puisqu’elle poussait l’organisateur de la
loterie à se faire juge du comportement du consommateur moyen et d’évaluer si
l’opération est susceptible d’altérer son comportement.
Il est également à noter qu’à la lecture de l’article L121-36 c.conso, la loterie peut être
conditionnée à une obligation d’achat, si la pratique est loyale.
2) La loi du 17 mars 2014
35. -
Cette loi est venue modifier les dispositions du code de la consommation,
afin de rentrer en adéquation avec le droit communautaire. Le ministre de la
Consommation de l'époque, Benoit Hamon avait même tenu comme propos : « nous ne
pouvons pas aller plus loin » que ce que prévoit la directive pratiques commerciales
déloyales (PCD) de mai 2005. Des propos illustrant bien la volonté côté français, de
répondre favorablement à la solution prônée par la CJUE dans son arrêt de 2010.
Ainsi, l'article L121-36 c.conso a été réécrit de la manière suivante: « les pratiques
commerciales mises en œuvre par les professionnels sous la forme d'opérations
23
Loi n°2011-525 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit, JO, 25 mai 2011, p.8993 ;
Cons. Const., décision n°2011-629 DC, 12 mai 2011
24
Loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation ORF n°0065 du 18 mars 2014 page 5400,
texte n° 1 ; Cons. Const., décision n°2014-690 DC, 13 mai 2014
25
Voir le chapitre 2 pour plus de détails
23
promotionnelles tendant à faire naître l'espérance d'un gain attribué à chacun des
participants, quelles que soient les modalités de tirage au sort ou d'intervention d'un
élément aléatoire, sont régies par la présente section ».
Le champ d'application du texte semble étendu, en faisant de cet article, la référence
pour toutes les opérations promotionnelles à caractère aléatoire destinées à des
consommateurs. Par la même occasion, le nouvel article L322-2-2 CSI l'indique en
énonçant que l'interdiction des loteries ne « recouvre pas les opérations publicitaires
mentionnées à l'article L121-36 du code de la consommation ».
36. -
En opérant cette modification de la réglementation française sur les
loteries, le législateur a dû répondre à l'exigence communautaire d'harmoniser son droit
avec celui fixé par le Parlement Européen. A travers ces deux dernières lois, dont
notamment la loi Hamon, on sent bel et bien que le législateur opère une distinction
entre les loteries commerciales et les loteries publicitaires, en renforçant les exceptions
au principe général de prohibition des loteries.
24
CHAPITRE 2 : L’exception à la réglementation
37. -
Le moraliste Joseph Joubert a dit : « L’exception est de l’art aussi bien
que la règle, l’une en défend et l’autre en étend le domaine ». Cette citation montre bien
l’importance, notamment dans le milieu du droit, des tempéraments que le législateur
apporte aux principes qu’il édicte. Chaque règle, se doit alors d’avoir une exception et
cet adage ne déroge en rien dans le cadre de la réglementation sur les loteries. En effet,
la loi du 21 mai 1836 est venue tempérer cette interdiction générale en listant et
décrivant les types de loteries qui étaient autorisées par le code de la sécurité intérieure
(Section 1). Suite à l’évolution des mœurs et le développement grandissant des
différentes méthodes de promotion des ventes, le législateur est par la suite intervenu
pour traiter du cas particulier des loteries publicitaires, qui prennent leur source dans les
dispositions du code de la consommation (Section 2).
Section 1 : La typologie des différentes loteries autorisées
38. -
Si la loi du 21 mai 1836 impose un principe général de prohibition des
loteries, il n’en demeure pas moins que le législateur en autorise, lorsque ces loteries ont
un fonctionnement et des règles qui leurs sont propres. C’est ainsi, que les articles
L322-3 et suivants CSI dressent les exceptions au principe de prohibition, parmi
lesquelles se trouvent les loteries de bienfaisances (§1), les loteries foraines (§2), et les
loteries traditionnelles (§3).
§1/ La loterie de bienfaisance
39. -
C’est l’article 5 de la loi du 21 mai 1836 qui prévoit ce type de loterie en
énonçant les activités pouvant bénéficier de la loterie (A), ainsi que les règles sur son
organisation ou autorisation à s’établir (B).
25
A) Les activités bénéficiant de la loterie
40. -
C’est à travers l’article L322-3 CSI que l’on trouve une sorte de liste des
loteries qui seront organisées dans un but de bienfaisance. Il dispose que : « sont
exceptées des dispositions de l’article L322-1 et L322-2, les loteries d’objets mobiliers
exclusivement destinées à des actes de bienfaisance, à l’encouragement des arts ou au
financement d’activités sportives à but non lucratif ».
De nombreuses activités peuvent donc être comprises comme l’énonce expressément la
loi : de la bienfaisance, de la promotion des arts ou encore du financement d’activités
sportives à but non lucratif. La loi du 29 avril 193026 est même venue ajouter à cette
réglementation les loteries en vue de l’acquisition par les communes de matériel
d’incendie (tuyaux, casques, tenues de feu…).
Cette interprétation quant à la nature de l’activité pouvant bénéficier d’une loterie de
bienfaisance est appréciée de manière très stricte par le juge, qui considère par exemple
comme illicite, une loterie de lutte contre le cancer dont une partie du bénéfice n’est pas
reversée à un organisme en charge de la Recherche27.
B) La qualité des organisateurs
41. -
Un décret du 19 juin 198728 fixe les conditions d’autorisation de ces
loteries, tandis que la circulaire du 30 octobre 2012 en précise les conditions
d’autorisation. Ainsi, il en résulte que la personne en charge de l’organisation de cette
loterie ne pourra recevoir d’autorisation que du représentant de l’Etat dans le
département de l’organisme bénéficiaire.
Il s’agira donc du préfet du département où se situe le siège social de l’organisme
bénéficiaire de la loterie de bienfaisance et à Paris, par le préfet de police. Le préfet peut
tenir compte pour accorder l’autorisation du contexte local et de l’affectation des
26
Loi du 29 avril 1930 autorisant les communes à bénéficier de la loi du 21 mai 1836 sur les loteries pour
l'acquisition de matériel d'incendie ou pour l'organisation de concours ou de manœuvres cantonales
d'extinction d'incendie, JO 4 mai 1930, p. 5002
27
Avis DGCCRF n°92-063 du 10 octobre 1991 : BID 1992/2 p. 7
28
Décret n°87-430, 19 juin 1987, JO 21 juin 1987, p. 6712
26
sommes recueillies29. Les conditions d’autorisations sont assez variées, ce qui importe
avant tout, c’est de bel et bien rentrer dans le cadre fixé par la loi.
§2/ Les loteries foraines
42. -
Elles sont prévues à l’article 7 de la loi 1836 et reprisent par l’article
L322-5 CSI. Ces loteries concernent toutes celles proposées au public à l’occasion et
organisées durant les fêtes foraines et à l’intérieur de celles-ci.
Afin qu’elles soient licites, la loi est complétée par le décret du 13 avril 1987 30 qui
donne les trois conditions à sa licéité : la loterie ne doit offrir que des lots en nature, elle
ne peut fonctionner qu’avec une mise unitaire maximale de 1,52 € et ne peut pas
proposer de lots dont la valeur excède trente fois le montant de la mise unitaire.
§3/ Les loteries traditionnelles
43. -
L’article 6 de la loi du 21 mai 1836 désigne les loteries traditionnelles
(parmi lesquelles le loto national bien connu de tous), également appelées « poules au
gibier, rifles ou quines ». On retrouve également ces lotos dans l’article L322-4 CSI qui
fixe les conditions d’application en précisant le but de ce loto (A), son organisation (B)
et la nature des lots proposés (C).
A) Le but du loto
44. -
L’article L322-4 CSI énonce expressément le cadre dans lequel le loto
peut être créé : « uniquement dans un but social, culturel, scientifique, éducatif, sportif
ou d’animation sociale ».
Cette disposition issue de la loi du 9 mars 200431 vise à prévenir le risque de toute
dérive commerciale des lotos. Par exemple, la loterie nationale française a été créée par
décret de la loi de finances du 22 juillet 1933, afin de venir en aide aux invalides de
guerre, aux anciens combattants et aux victimes de calamités agricoles.
29
Rép. min. [Le Grand], JO Sénat CR 16 janvier 1997, p. 128
Décret n°87-264, 13 avril 1987
31
Loi n°2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité
30
27
L’énumération de ces objectifs est donc d’interprétation stricte32 et la totalité des fonds
recueillis doit être employée à la stricte destination pour laquelle est organisée le loto,
afin d’éviter de tomber sous le joug de la prohibition33.
B) L’organisation du loto
45. -
Pour que le loto soit organisé en respect des dispositions prévues par le
code de la sécurité intérieure, il faut un organisateur spécifique (1), un cercle restreint
(2) et une certaine fréquence à respecter (3).
1) La nature juridique de l’organisateur
46. -
Cette condition a été fixée par une circulaire en date du 30 octobre 2012
précisant que le loto devait être organisé par une association sans but lucratif et qui
respecterait dans son organisation, la mission du loto (voir précédemment). Si
l’organisation n’est pas assurée par ce type d’association, il y aura une présomption
d’irrégularité de la démarche.
47. -
Dans le cadre du loto national, l’organisation est faite aujourd’hui par la
Française des Jeux (FDJ), héritière de la Société de la Loterie Nationale et du Loto
National (SLNLN). Il s’agit d’une société anonyme d’économie mixte (SAEM) détenue
à 72% par l’état français. Cette forme de société permet d’exploiter une activité de
service public, permettant donc aux organisateurs, leur participation en toute légalité.
2) Le cercle restreint
48. -
Une autre condition fixée par la loi est celle relative au lieu
d’organisation de la loterie. Le loto doit être organisé « dans un cercle restreint ». Le
loto doit donc être limité géographiquement34. Cette notion vise le regroupement de
personnes ayant des activités ou des affinités identiques avec pour finalité de procurer
aux organisateurs, généralement des associations, une source de financement permettant
la pérennité du tissu associatif indispensable à l’animation.
32
Rép. min. [Meslot], JOAN R 25 septembre 2007, p. 5824
Rép. min. [Lachaud], JOAN R 10 janvier 2006, p. 256
34
Rép. min. [Bousquet], JOAN R, 5 avril 2005 p. 3526
33
28
Par exemple, dans le cadre du loto national, des endroits sont spécialement agréés par la
Française des Jeux comme des commerces du type bars, buralistes, vendeurs de
journaux… Seuls ces endroits sont agréés pour que les joueurs puissent acheter leurs
tickets de loto, si ce n’est pas le cas, l’organisation de l’évènement ne sera pas légale.
49. -
Mais attention, cette notion de cercle restreint est très contrôlée par le
juge. Ainsi, a été condamné un organisateur de spectacles qui sous un chapiteau,
organisait les lotos pour venir en aide au cirque dans les périodes de non activité. Ce qui
lui était reproché, c’était la publicité qu’il avait réalisé pour attirer un maximum de
monde et que la cause qu’il prétendait soutenir n’était pas clair35.
L’ampleur de la publicité est donc un critère retenu dans ce faisceau d’indices, au même
titre que les infrastructures mises en place, à la capacité d’accueil des salles… pour
déterminer si le cercle concerné est bel et bien restreint.
3) La fréquence des lotos
50. -
Si le nombre maximal de lotos susceptibles d’être organisés, n’est pas
limité, ils ne doivent pas par leur caractère répétitif, devenir une activité économique à
part entière. Si tel était le cas, ces associations s’écarteraient de leur but.
Dans le cadre de la loterie nationale, la fréquence est quotidienne, mais cela s’explique
par le plus grand nombre de personnes visées, puisque tout le territoire est touché par la
loterie.
C) La nature des lots proposés
51. -
Si les mises sont inférieures à 20€, le plafonnement de la valeur de
chacun des lots susceptibles d’être gagné a en revanche été supprimé par la loi du 9
mars 2004. Les lots sous forme d’argent ou le remboursement des lots est interdit. Sauf
dans le cadre de la loterie nationale qui verse des sommes d’argent à ses participants,
mais il s’agit d’un cas très particulier. Dans la pratique, ce sont généralement des bons
d’achats qui sont reversés aux participants gagnants.
35
T. corr. Périgueux, 2 février 1994, RTC com. 1994. 795
29
Section 2 : Le cas spécifique des loteries publicitaires
52. -
Les sociétés de vente par correspondance ont commencé, dans les années
1980, à recourir à de nouvelles techniques de promotion des ventes, consistant en
l’organisation de loteries avec pré-tirage (ou sweepstakes). C’est ainsi le cas, lorsque le
consommateur reçoit un document publicitaire, qui l’informe qu’il a déjà gagné un des
lots et qu’il fait partie des personnes sélectionnées pour participer au tirage final, devant
déterminer la nature réelle de son gain.
Ces loteries qualifiées de publicitaires, sont réglementées par la loi du 23 juin 198936 et
le décret du 22 août 199037, qui fixent le champ d’application de cette réglementation
(§1) et les conditions de mise en œuvre de ces loteries (§2).
§1/ Le champ d’application de la réglementation
53. -
Les loteries publicitaires sont réglementées depuis la loi du 23 juin 1989
et ses dispositions sont codifiées aux articles L121-36 et s c.conso. Celui-ci dispose que
« les pratiques commerciales mises en œuvre par les professionnels sous la forme
d’opérations promotionnelles tendant à faire naître l’espérance d’un gain, quelles que
soient les modalités de tirage au sort ou intervention d’un élément aléatoire, sont régies
par la présente section ».
Le champ d’application de ce texte régit les loteries réalisées par voie d’écrit (A),
tendant à faire naître chez chacun des participants, l’espoir de remporter un gain (B) par
l’intervention du hasard (C).
A) La nécessité d’un écrit
54. -
La réglementation concerne toutes les opérations publicitaires réalisées
par voie d’écrit (exigence de l’article L121-37 c.conso). Il résulte de cela, que la
réglementation ne vise pas uniquement les loteries qui seraient organisées par les
36
Loi n°89-241 relative à l’information et à la protection des consommateurs ainsi qu’à diverses pratiques
commerciales, du 23juin 1989
37
Décret n°90-749, 22 août 1990, D. 1990. Lég. 370
30
sociétés de vente par correspondance, mais bel et bien toutes les loteries qui utiliseraient
l’écrit comme un moyen de réalisation à ses fins38.
Comme cette notion d’écrit vise tout type d’écrit, cela nécessitera obligatoirement un
support papier (courrier, catalogue…). Tout autre moyen de communication ne relèvera
pas du champ d’application de la loi du 23 juin 1989, mais de la loi du 21 mai 1836.
Cette affirmation s’oppose ainsi aux opérations publicitaires qui seraient diffusées sur
internet ou encore à la télévision39. Un avis de la DGCCRF a également été rendu dans
ce sens en précisant que ce n’était pas la volonté du législateur d’étendre ce texte à
toutes les loteries40.
55. -
Cependant la doctrine reste divisée sur l’interprétation de ce texte
puisque si certains considèrent que tous les écrits sont pris en compte de la cadre de
cette loi et donc seules les loteries réalisées par oral (radio, téléphone, magasins…) sont
exclues. D’autres estiment que les panneaux publicitaires utilisés dans les supermarchés
ne sont pas compris dans cette loi car ces documents écrits ne s’adressent pas
directement au consommateur.
L’une des solutions à ce débat doctrinal revient au juge, qui a lui aussi donné son avis
sur la notion d’écrit en considérant que « le texte ne peut s’appliquer qu’à une opération
publicitaire réalisée par voie d’écrit, c'est-à-dire à une action commerciale destinée à
promouvoir des articles ou une prestation de services, quelle qu’en soit la forme à
partir du moment où un écrit vient la concrétiser »41.
B) L’exigence de l’espérance d’un gain
56. -
Cette notion « faire naître l’espérance d’un gain » a jeté un flou sur
l’étendue exacte du champ d’application de ce texte, entrainant une double
interprétation, à laquelle le juge a dû répondre.
En effet, l’interprétation littérale voudrait que les loteries publicitaires n’attribuant
qu’un nombre restreint de lots à certains participants seulement, soient exclues du
champ d’application. Cela concernerait seulement les loteries avec pré-tirage, c'est-à38
Rép. min. n°24039, JOAN Q 21 mai 1990, p. 2382
Rapport Sénat n°323 relatif à la loi 98-421 du 23 juin 1989
40
DGCCRF, note d’information n°311, 6 novembre 1990
41
TGI LILLE, 6 juillet 1990 ; Contrats Concurrence Consommation, mars 1991, n°71, p. 15
39
31
dire celle dont le tirage au sort a déjà eu lieu, obligeant l’organisateur à entrer en contact
avec les seuls gagnants et non les perdants.
57. -
Face à cela, une interprétation plus large a été envisagée. Elle visait les
cas où la loterie faisait croire à tous qu’ils allaient recevoir un lot, alors que ce n’était
pas forcément le cas. Cette seconde interprétation semble plus coller à l’esprit du
législateur, lorsque la loi de 1836 a été élaborée. Par une première note du 6 novembre
1990, la DGCCRF a rendu un avis favorable à cette interprétation, puis le ministère de
l’Economie a confirmé cette interprétation par une note d’information 42 du 29 avril
1991 : « seules les loteries dont la présentation est dépourvue de toute ambigüité quant
au caractère aléatoire de l’attribution des lots échappent aux dispositions de la loi du
23 juin ».
58. -
Afin de lever les doutes sur cette dualité d’interprétation, le Quai de
l’Horloge a rendu un arrêt de principe en date du 30 octobre 199543, consacrant
l’interprétation large de ce principe : « il résulte de l’article 5, 1er alinéa de la loi du 23
juin 1989, devenu l’article L121-36 du Code de la Consommation, qu’est soumise à la
réglementation des loteries publicitaires, toute opération publicitaire, réalisée par voie
d’écrit, tendant à faire naître chez chacun des participants l’espérance d’un gain,
quelles que soient les modalités du tirage au sort ; que n’entrent pas seulement dans les
prévisions de ce texte les loteries dans lesquelles chaque participant gagne un lot ».
Cette solution met donc un terme au flou quant à son interprétation.
C) L’intervention du hasard
59. -
Le troisième et dernier élément du champ d’application de ce texte
nécessite l’exigence d’un tirage au sort. Ce tirage au sort peut se faire antérieurement
(cas des pré-tirages) ou postérieurement à l’envoi de l’information aux consommateurs.
A l’origine, ce texte était prévu pour viser exclusivement les loteries avec pré-tirage,
c'est-à-dire avec un tirage au sort effectué avant d’informer le consommateur. Dès lors,
seul celui qui a gagné est informé. Le texte devrait donc se lire de la sorte : « Opération
[…] qui tend à faire naître l’espérance d’un gain déjà attribué ». Mais, on peut
42
DGCCRF, note d’information [à MM. Les directeurs départementaux] du 29 avril 1991 ; JOAN CR 15
juin 1989
43
Cass. crim. 30 octobre 1995, n°94-84.640, Bull. crim., n°334 ; BRDA
32
également le lire comme si on était face à une loterie avec post-tirage : « Opération […]
qui tend à faire naître l’espérance d’un gain qui sera attribué ».
Ainsi, du fait de cette double interprétation du texte, le champ d’application de ce
dernier a été élargi. Il n’y a donc pas à s’interroger sur le moment du tirage au sort, afin
de voir si la loi du 23 juin 1989 s’appliquera.
§2/ Les conditions de mise en œuvre d’une loterie publicitaire
60. -
La loi du 23 juin 1989 n’interdit pas ce type de loterie, mais impose la
réunion de plusieurs conditions, afin que les loteries soient validées. Cette licéité ne sera
possible que si la loterie publicitaire est gratuite (A) et qu’elle possède un règlement
suffisamment clair et précis pour informer parfaitement le participant (B).
A) La participation gratuite
61. -
Les loteries commerciales doivent interdire toute participation financière
sous peine d’être illicite (1) en établissant un bon de participation distinct d’un bon de
commande et qui garantira cette gratuité (2).
1) L’interdiction d’une participation financière
62. -
Avant les modifications apportées par la loi de simplification et
d’amélioration de la qualité du droit du 17 mai 2011, ce principe était clairement
identifiable dans l’ancien article L121-36 c.conso. Cette participation financière,
pouvant résulter non seulement d’une obligation d’achat mais également par l’envoi
d’une enveloppe timbrée pour la réponse (voir chapitre 1).
63. -
Mais, avec la modification opérée par cette loi et la loi Hamon du 17
mars 2014, un nouvel article L121-36-1 a été rédigé et dispose : « Lorsque la
participation des consommateurs aux pratiques mentionnées au premier alinéa du
présent article est conditionnée à une obligation d'achat, ces pratiques commerciales ne
sont illicites que dans la mesure où elles revêtent un caractère déloyal au sens de
l'article L120-1 ».
33
Dans l’attente d’une jurisprudence contribuant à définir plus précisément cette notion, il
convient de rester attacher à ce principe de gratuité. Cependant, si on cherche à suivre à
la lettre la directive PCD du 11 mai 2005, la participation financière n’est illicite que si
la pratique est considérée comme déloyale. Affaire à suivre…
2) L’établissement d’un bon de participation distinct
64. -
Le bulletin de participation à la loterie peut tromper le consommateur en
l’incitant à passer une commande. C’est pourquoi l’article L121-37 c.conso dispose que
« le bulletin de participation à ces opérations doit être distinct de tout bon de
commande de bien ou service ». En effet, la personne ne doit pas se sentir obligée de
commander l’article, afin de pouvoir participer au tirage au sort.
65. -
Dans sa note d’information44 du 6 novembre 1990, la DGCCRF est
venue préciser cette notion de distinction : les bons de participation et de commande
peuvent être regroupés sur un même feuillet à condition que chaque rubrique soit
notamment différenciée des autres rubriques. Le caractère distinctif des documents
relève de l’appréciation souveraine des juges, donnant lieu à des discordances dans la
jurisprudence.
Ainsi, dans une décision du 29 mai 199045, le juge avait sanctionné une loterie dont le
bon de participation se trouvait au recto et le bon de commande au verso. Il a considéré
dans cette affaire, que la présentation induisait en erreur, le participant à la loterie. A
l’inverse, la Cour d’appel de Paris46 a rappelé que le caractère distinct pouvait exister
sans qu’il soit nécessaire que le bon de participation et le bon de commande soit séparé
de façon matérielle.
Cette seconde interprétation a été réaffirmée par la suite47 et cette tendance semblent
perdurer. Mais afin d’éviter tout risque de sanction, les sociétés proposant ces loteries
envoient désormais deux enveloppes : l’une contenant le bon de participation et l’autre
contenant le bon de commande.
44
(supra)
TGI Lille, 29 mai 1990 ; JOAN, 2 avril 1990, n°4969
46
CA Paris, 30 juin 1995 ; RJDA, 1996, n°434
47
Cass. crim. 5 avril 1995 n°94-81940 ; CA PARIS, 6 novembre 1996 ; Cass. crim 1er octobre 1997 n°9682900 ; Cass. crim. 14 novembre 2000 n°99-84523
45
34
66. -
L’article L121-37 c.conso vient ajouter également que « les documents
présentant l’opération publicitaire ne doivent pas être de nature à susciter la confusion
avec un document administratif ou bancaire libellé au nom du destinataire ou avec une
publication de la presse d’information ». En effet, de nombreuses loteries montraient
des chèques établis à l’ordre du destinataire ou des documents administratifs laissant
croire à l’attribution définitive de l’octroi du gain. La Cour de cassation 48 a sanctionné
ce type de pratiques, notamment lorsque les documents envoyés par la société de vente
par correspondance étaient très proches (tant sur la couleur que sur leur forme) des
documents habituellement utilisés par l’administration fiscale.
B) La constitution d’un règlement
67. -
L’article L121-38 c.conso impose aux organisateurs d’une loterie
publicitaire d’établir un règlement du jeu contenant les documents et mentions
obligatoires (1) et qui sera contrôlé par un officier ministériel (2).
1) Les documents et mentions obligatoires
68. -
Dans ce règlement, que les consommateurs pourront obtenir gratuitement
(si celui-ci n’est pas annexé aux documents publicitaires), l’organisateur de la loterie
doit veiller à stipuler des clauses de nature à éviter toutes difficultés pratiques. Il doit
donc d’abord indiquer que « le règlement des opérations est adressé à titre gratuit, à
toute personne qui en fait la demande ». En plus de préciser que la participation
n’implique aucune obligation d’achat, il convient de mentionner les modalités de
remboursement dans le cas où des frais devraient être engagés (enveloppe…). La
mention que la participation à la loterie vaut acceptation du règlement est également
requise.
69. -
Le règlement doit préciser la qualité des participants en disant qui étaient
les personnes exclues pour des raisons éthiques (salariés de l’organisateur, famille de
ceux-ci…), ainsi que les conditions de participation : obligation d’envoi du bulletin de
participation, date limite de l’envoi, adresse de l’envoi ou bien les modalités de dépôt…
Il doit également donner les modalités de désignation des gagnants, en l’occurrence un
tirage au sort avec la date de ce tirage.
48
Cass. crim. 18 février 1998, n°98-85786 ; Lamy Droit Economique, mai 1998
35
70. -
Enfin, le règlement devra dresser une liste lisible des lots qui seront mis
en jeu dans cette loterie. Cette liste précisera pour chaque lot, leur nature, leur nombre
précis et leur valeur et ils devront être présentés par ordre de valeur croissant ou
décroissant. Dans le cas où l’organisateur ne connaitrait pas le nombre exact des lots
mis en jeu, il indiquera alors la mention : « autant de lots que de bulletins de
participations ».
2) Le recours à un officier ministériel
71. -
C’est la spécificité des loteries commerciales, la présence requise d’un
huissier de justice, en tant que dépositaire du règlement de la loterie et garant de la
régularité de cette dernière. Cette exigence se retrouve dans l’article L121-38 c.conso et
fait partie des recommandations de l’ARPP sur les jeux promotionnels49.
72. -
Le règlement devra mentionner le nom de l’huissier chez qui est déposé
le règlement ainsi que l’adresse où ce dernier peut être réclamé. Celui-ci vérifiera au
préalable que les documents envoyés aux consommateurs respectent bien la
réglementation en vigueur. Enfin, ce dernier devra également vérifier que le bulletin de
participation contient une mention manuscrite de la part du candidat qui autoriserait en
cas de victoire, de voir son identité diffusée.
La directive du PCD du 11 mai 2005, ne reprend pas toutes ces exigences mais dans un
souci de respecter au maximum la réglementation, il est toujours souhaitable pour les
organisateurs de ces loteries, de respecter ces dispositions purement de droit interne.
49
ARPP, recommandation « jeux promotionnels », art 58
36
*
*
*
Récapitulatif pour avoir un règlement soucieux de la réglementation :
1°) Indiquez que la participation au jeu est gratuite et n’implique aucune obligation
d’achat.
2°) Précisez la qualité des participants potentiels.
3°) Indiquez avec précision les conditions de participations :
- emploi d’un bulletin
- date limite d’envoi
- adresse d’envoi ou modalités de dépôt du bulletin
- nombre de bulletins par personne participante ou par famille
4°) Indiquez les modalités de désignation des gagnants : tirage au sort, modalité du
tirage, date des opérations…
5°) Indiquez le nom de l’huissier chez qui est déposé le règlement et l’adresse où ce
dernier peut être réclamé.
6°) Désignez les lots : date limite pour les réclamer, valeurs, destination des lots non
réclamés.
7°) Prévoyez la mention que la participation au jeu vaut acceptation du règlement.
8°) Indiquez que les participants autorisent par avance que leurs noms soient portés à la
connaissance du public par l’organisateur.
37
TITRE 2 : Les jeux-concours publicitaires
74. -
Contrairement aux loteries publicitaires, le concours ne relève pas du
hasard, mais fait appel aux connaissances et à la sagacité des candidats. C’est donc par
leur aptitude et leurs connaissances que les candidats vont tenter de répondre à des
questions ou de remporter des épreuves, en vue de repartir avec les lots mis en jeu. Ces
concours peuvent être subordonnés à l’achat d’un produit (Chapitre 1) et avec
l’évolution technologique que notre siècle connait, ces concours se développent de plus
en plus sur Internet (Chapitre 2).
38
CHAPITRE 1 : La promotion des ventes par le concours
75. -
Cette technique du jeu-concours peut être utilisée pour promouvoir un
produit dans la mesure où l’achat du produit est la condition nécessaire pour concourir.
Si le concours est en principe libre, une participation financière des candidats peut être
requise. Ce qui nous invite à étudier dans un premier temps les caractéristiques des
jeux-concours (Section 1), avant de voir leur organisation (Section 2).
Section 1 : La notion de jeux-concours
76. -
Les jeux-concours, malgré l’absence de réglementation en la matière, se
doivent de respecter certaines règles relatives au hasard afin de ne pas être assimilés à
des loteries (§1). Ils doivent également assurer de certaines difficultés dans les tests
soumis aux candidats pour ne pas être qualifié de vente avec prime (§2).
§1/ La distinction avec la loterie
77. -
Il arrive, lorsque la désignation des lauréats d’un concours, est due au
hasard (A), et cela même de façon partielle (B), que ce dernier soit alors qualifié de
loterie. L’opération devient alors illicite au sens de la loi du 21 mai 1836, lorsque la
participation est subordonnée à un sacrifice financier.
A) Une requalification suite à l’intervention du hasard
78. -
Ainsi, comme nous l’avons vu précédemment, le jeu-concours se
distingue de la loterie par son mode de participation qui est libre. Celui-ci peut
notamment impliquer une contribution financière des candidats sous la forme d’un
affranchissement, de communication ou même la subordination à l’achat d’un produit
de la marque organisatrice du concours.
C’est pourquoi, il est attrayant pour l’organisateur, de contourner l’interdiction relative
à la participation onéreuse existant en loterie, en déguisant celle-ci en un jeu-concours,
39
relevant en pratique des caractéristiques d’un véritable loto. Tel est le cas, lorsque le
concours est entièrement ou partiellement dévolu au hasard quand au mode de
désignation des vainqueurs du concours.
79. -
Mais parfois, même quand il est fait appel à l’intelligence et à la sagacité
des participants, les juges sont amenés à vérifier quelle est la part du hasard. Les
tribunaux appliquent alors strictement les dispositions de la loi de 1836, dès lors que le
hasard ne peut être complètement exclu pour la détermination des résultats.
Par exemple, un concours de pronostics pour des matchs de football a été considéré
comme une loterie car il supposait une part de hasard. Le juge 50 a considéré que : « si
les connaissances acquises par les concurrents sur la valeur des joueurs et celle des
équipes leur permettaient d’émettre des pronostics d’une certaine valeur sur l’issue des
rencontres, le hasard n’en intervenait pas moins pour influencer les résultats ».
Le concours a donc été annulé par les juges car il impliquait une participation financière
et le recours du hasard comme facteur déterminant dans l’élaboration des résultats (état
du terrain, météo, blessures ou fatigues…).
B) Une intervention du hasard même partielle
80.-
Il arrive parfois dans les jeux-concours, que le hasard intervienne par
l’intermédiaire de l’utilisation des questions dites subsidiaires. Dans ce cas, le hasard
interviendrait à titre secondaire. Selon une bonne partie de la doctrine, la loi de 1836 ne
fait pas de distinction selon que le hasard intervienne à titre principal ou non. Pour elle,
il doit y avoir une requalification automatique en loterie, pour tout concours faisant
appel au hasard.
La même solution apparait quand un tirage au sort est destiné à départager les
vainqueurs d’un concours. C’est le cas lorsque les organisateurs s’en remettent au
hasard pour déterminer la consistance des lots remportés, ou désigner le gagnant final,
quand les candidats sont à égalité51. La chance est alors la condition d’attribution du lot,
car afin de pouvoir gagner, le participant doit non seulement remporter les épreuves du
concours, mais aussi réussir avec succès le tirage au sort final.
50
51
CA PARIS 28 avril 1971 ; Gaz. Pal. 1971.2 p. 503 note DS
Cass. crim. 13 octobre 1993 : RJDA 1/94 n°107
40
Comme nous l’avons vu précédemment, le juge n’hésite pas à appliquer les règles
relatives à la loterie, peu importe la place que joue le hasard dans ce jeu.
§2/ La distinction avec la vente avec prime
81. -
Un concours peut exiger que le joueur participe financièrement en
achetant un produit support. Si les questions sont extrêmement faciles et permettent au
plus grand nombre de joueurs de gagner, il sera possible de considérer que le gain est
une prime. Nous verrons d’abord rapidement quelle est la notion de vente avec prime
(A), puis comment le concours peut être caché derrière une prime déguisée (B).
A) La notion de vente avec prime
82. -
La pratique des primes est une technique très ancienne, destinée à attirer
le consommateur en lui faisant acheter un produit dont il n’aurait pas forcément besoin.
Dans ce cas là, le consommateur n’a pas conscience de supporter le coût de la prime.
La vente avec prime se définit comme la vente de produit, la prestation ou l’offre de
vente ou de prestation, donnant lieu à titre gratuit, immédiatement ou à terme, à une
prime, correspondant à une remise d’un autre produit. Le législateur est très méfiant de
cette technique et il a interdit la vente, par une loi du 20 mars 195152. Cela a été repris à
l’article L121-35 c.conso qui fixe un principe d’interdiction des ventes ou prestations
avec prime.
De plus, l’article L442-1 c.com renvoie vers les dispositions du code de la
consommation, indiquant que cette technique de vente est susceptible de fausser le jeu
de la concurrence. Bien que cet intérêt concurrentiel soit faible, il protège à la fois le
consommateur et la concurrence entre entreprises sur le marché.
83. -
Concernant les cadeaux offerts gratuitement au consommateur et sans
condition d’achat, ils sont possibles depuis l’ordonnance du 1er décembre 1986 à
condition qu’ils soient de faible valeur. Ils doivent également être détachés de toute
offre ou vente de produit et sont utilisés par les professionnels pour promouvoir leur
produit dans le cadre d’une opération de marketing.
52
Loi n°51-356 du 20 mars 1951
41
B) La vente avec prime déguisée
84. -
L’organisateur d’un concours doit s’assurer que les participants sont
réellement sélectionnés selon leurs aptitudes. Si le concours comporte par exemple des
questions qui se révèlent beaucoup trop simples, alors celui-ci peut recevoir la
qualification de vente avec prime.
Ces ventes font l’objet d’une règlementation très stricte et il est donc tentant pour
l’organisateur de déguiser un jeu-concours en de telles ventes pour s’affranchir d’une
législation très rigide en la matière. Il arrive alors dans ce cas, que l’organisateur du jeu,
réserve aux seuls acquéreurs d’un produit, le droit de participer au jeu, en posant des
questions dont la simplicité assure le gain du lot à chaque acheteur.
85. -
Dès lors qu’une pratique de jeu concours a pour but de dissimuler une
vente avec prime et de permettre ainsi une fraude à loi, celui-ci est considéré comme
illicite et sanctionnable. La jurisprudence, dans une décision du 6 juillet 1994 53, n’a pas
hésité à sanctionner un supermarché qui avait organisé un concours intitulé « Grand
Concours fidélité produit label sélection et qualité A ».
En l’espèce, ce concours suggérait au consommateur de totaliser pendant un mois, le
plus grand nombre de tickets prouvant l’achat portant le label « sélection et qualité A ».
Par conséquent, les personnes qui auraient totalisé le plus grand nombre de tickets, se
voyaient offrir des bons d’achat. Cette pratique était une vente avec prime déguisée, qui
a été condamnée par le juge.
Toutefois, dans la mesure où la vente avec prime n'est plus interdite per se depuis la loi
du 17 mai 2011 transposant la directive PCD, l'intérêt de la question d'une éventuelle
requalification est quasiment nul.
53
TGI PONTOISE, 6 juillet 1994, PIBD 1995, n°629.3 94
42
Section 2 : La mise en œuvre des jeux concours
Les jeux-concours nécessitent certaines règles de mise en œuvre tenant à la manière de
rédiger le règlement du jeu (§1) et des documents de présentation de ce dernier (§2).
§1/ Les conditions tenant à la rédaction du règlement du jeu-concours
86. -
Aucune obligation légale n’impose à l’organisateur d’un concours de
rédiger un règlement décrivant les règles du jeu, même si cela est vivement
recommandé afin de prévenir toute contestation de la part d’un candidat.
En principe, le règlement du jeu-concours prévoit une description des lots, leurs
conditions d’attribution. Y figurent aussi, les restrictions concernant la participation,
comme le nombre de bons de participation autorisés par foyer par exemple. Il peut
également prévoir le recours à un huissier de justice, de manière à garantir la
transparence du jeu et éviter toute forme de discrédit. L’ARPP (ancien BVP)
recommande54 vivement aux organisateurs de loteries et de jeux-concours de se doter
d’un règlement et d’un huissier.
L’intérêt du règlement s’apprécie surtout en cas de désaccord. Par exemple, un concours
peut prévoir dans sa réglementation, qu’en cas de litige relatif à l’authenticité d’une
réponse, il appartient au participant de prouver la falsification de cette dernière. A
défaut d’une telle mention, la charge de la preuve est supportée par l’organisateur du
concours.
87. -
De plus, l’organisateur se doit de permettre une consultation claire et
précise du règlement à l’égard des candidats. La date de clôture de l’opération
publicitaire doit également figurer dans le règlement, tout comme la valeur des lots mis
en jeu, les conditions de remboursement des frais de participation ou encore des critères
d’évaluation des réponses des candidats.
54
Recommandation « jeux promotionnels », octobre 1998
43
§2/ Les règles relatives à la rédaction des documents présentant le jeu-concours
88. -
Les documents de présentation de l’opération doivent respecter la
mention correcte relative à la date de clôture et ne pas comporter de termes trompeurs.
Ainsi, le juge55 avait condamné un fabricant de stylos qui continuait de vendre ses
produits sous un emballage mentionnant un concours dont la date de participation avait
expiré. Les juges ont considéré que cela était constitutif d’une perte de chance pour le
consommateur de participer au jeu promotionnel.
De plus, il est également possible d’engager la responsabilité de l’organisateur du
concours sur le fondement de la publicité trompeuse, lorsque les lots décrits dans les
documents de présentation ne correspondent pas à ceux effectivement délivrés à l’issue
du jeu. On considère qu’il y a alors intention d’induire en erreur le consommateur.
Enfin, les documents de présentation peuvent aussi comporter certaines mentions au
nombre desquelles figurent les termes « gratuit » ou « sans obligation d’achat », dans
les cas où aucune dépense ne soit à la charge des participants. De même que l’indication
des modalités d’obtention du règlement, le nom et l’adresse de l’huissier éventuel, la
reproduction partielle du règlement…
89. -
Comme nous avons pu le voir les jeux-concours sont assez libres dans
leur constitution, puisqu’ils ne sont pas soumis en principe à une réglementation. Le
seul risque est de se rapprocher de pratiques illicites telle la vente avec prime ou alors
une loterie commerciale au sens de la loi de 1836. Mais lorsque le jeu est mis en ligne
sur Internet, est-il soumis aux mêmes risques qu’un jeu traditionnel ?
55
TGI PARIS 11 janvier 1984
44
CHAPITRE 2 : Les jeux-concours en ligne
90. -
Les jeux-concours en ligne ont le vent en poupe. Depuis quelques années
on assiste à une multiplication de ce genre d'offres sur la toile (on comptabilise environ
10000 jeux en lignes, organisés en France). Utilisés pour l'animation d'un site ou
permettre aux professionnels de collecter des adresses, ce genre d'opération est soumis à
des règles strictes, pas toujours respectées par leurs organisateurs.
Face à ce constat, il semble opportun de dresser un état des lieux sur le sujet,
commençant par la légalité de principe de ces jeux-concours (Section 1) et finissant par
les différentes contraintes auxquelles ces jeux sont assujettis (Section 2).
Section 1 : Le principe de licéité des concours
91. -
Les jeux promotionnels diffusés sur Internet bénéficient comme pour les
jeux-concours traditionnels, des mêmes caractéristiques. L'établissement de telles
pratiques, même en ligne est donc licite, mais pose des interrogations quant à la nature
juridique de ces jeux (§1) et du rôle accordé à l'aléa, qui peut venir remettre en cause ce
principe de liberté d'établissement (§2).
§1/ La nature juridique d’un jeu-concours en ligne
Face à la complexité d'Internet, il convient dans cette étude de déterminer tout d'abord
quel est le droit applicable pour les conflits occasionnés par ces jeux en ligne (A), puis
dans un second temps, comment le droit civil français les qualifie (B).
A) Le droit applicable
92. -
« Vous avez changé la notion d'espace car Internet non seulement abolit
la distance qui sépare les hommes mais il ouvre un monde virtuel qui est par définition
sans limite » déclarait Nicolas Sarkozy, président de la République française, aux
45
acteurs de l’Internet lors de l’e-G8 Forum organisé à Paris en mai 2011. A travers cette
citation, ressort l'idée qu'Internet n'a pas de frontière.
Cette image d'Internet rend par conséquent la détermination du droit applicable aux jeux
concours en ligne extrêmement difficile. Il faut donc s'interroger sur le territoire dans
lequel se trouve le site proposant le concours. Si celui-ci est proposé depuis la France, le
droit français doit en toute logique s'appliquer du fait du principe de territorialité. Cette
solution a été confortée par la Haute Juridiction qui considérait que le lieu de dommage
conditionnait de facto la compétence.
93. -
Cependant, cette approche a rapidement montré ses limites. En effet, dès
lors qu'une personne accède au jeu depuis l'étranger, la loi étrangère est également
susceptible de s'appliquer et cette universalité risquait de conduire à la possible saisine
de tous les tribunaux situés sur tous les territoires du globe à partir desquels le site
pouvait être consulté.
94. -
Le juge français s'est donc efforcé de rechercher des critères plus
pertinents pour déterminer sa compétence. Ainsi, dans un arrêt en date du 26 avril 2006,
la Cour d'appel de Paris56 considère : « sauf à vouloir conférer systématiquement, dès
lors que les faits ou les actes incriminés ont eu pour support technique le réseau
internet, une compétence territoriale aux juridictions françaises, il convient de
rechercher et de caractériser, dans chaque cas particulier, un lien suffisant, substantiel
ou significatif, entre ces faits ou actes et le dommage allégué ».
Le droit de l'Union européenne table sur la même idée57. Si le jeu est proposé depuis
l'étranger et notamment depuis un état membre, à destination de consommateurs
français, les dispositions impératives du droit français de la consommation
s'appliqueront en toute hypothèse. Pour cela, il faut que le site en ligne litigieux vise "le
public français", c'est à dire être en français et que la France soit le lieu de fait
dommageable.
56
57
CA Paris, 4ème ch., sect. A, 26 avr. 2006, M. S. et société Normalu c/ société Acet
Article 6 du Règlement (CE) n°953/2008, dit Rome I du 17 juin 2008
46
Par conséquent, on voit que le droit français a vocation à s'appliquer que le jeu soit
proposé par un site localisé en France ou par un site localisé à l'étranger, dès lors qu'il
touche des consommateurs français.
B) La qualification juridique opérée par le droit civil
95. -
Un concours est communément admis comme étant une épreuve faisant
appel à la sagacité, au savoir ou à d'autres aptitudes du joueur. Il s'agit donc ici d'un jeu,
défini au sens large et non au sens juridique.
La qualification de contrat de jeu est susceptible de s'appliquer à un tel jeu. Cependant,
cette qualification est dépourvue de conséquences car les règles relatives aux jeux et
paris ayant un caractère aléatoire, ne sont a priori, pas applicables. En effet, l'article
1965 c.civ considère que les activités de jeux d'argent avec l'intervention du hasard ne
sont pas en principe, licites. Cependant, comme chaque règle dispose d'une exception,
l'article 1966 c.civ admet comme licites les jeux qui tiennent à l'adresse et à l'exercice
du corps.
96. -
Ainsi, dès lors que le jeu ne fait pas appel au hasard, mais à l'adresse
corporelle du participant, le contrat conclu entre les joueurs et l'organisateur est
considéré comme licite, de sorte qu'il permet de contracter légalement des dettes sur ce
fondement. La jurisprudence a par la même occasion étendue cette dérogation
concernant les jeux d'adresse corporelle aux jeux d'adresse intellectuelle. Ces derniers
sont donc soumis au régime des concours.
Le droit civil reconnait donc comme licite, tous les contrats qui seraient la conséquence
de l'organisation de concours sous forme de quiz, auquel les seules capacités
intellectuelles seraient requises.
§2/ Une licéité fragilisée par l'intervention du hasard
97. -
Le jeu-concours en ligne a les mêmes caractéristiques qu'un jeu-concours
traditionnel, à l'exception que ce premier est uniquement accessible sur la toile. Comme
un jeu-concours traditionnel, il est en principe licite, si le hasard n'a pas une
47
prédominance, auquel cas, il serait confronté à une requalification en loterie (A). Ce rôle
du hasard qui nous pousse à s'interroger sur la distinction avec les jeux d'argents (B).
A) Le risque de requalification en une loterie illicite
98. -
La prohibition générale des loteries, instaurée par la loi du 21 mai 1836
est également applicable aux jeux-concours qui seraient organisés sur le web. En effet,
aucun texte ne prohibe ou n'autorise l'organisation d'un tel jeu, sa mise en œuvre est a
priori licite.
99. -
Cependant, le jeu peut être requalifié en loterie si les conditions de cette
dernière sont réunies. Afin que le délit de loterie soit constitué, il faut la réunion de
quatre critères cumulatifs : l'offre doit être faite au public, l'espoir d'un gain, la
participation financière du joueur et l'acquisition du gain par la voie du sort.
Dans le cadre du jeu-concours en ligne, la condition de la publicité sera toujours réunie
puisque le jeu est disponible en ligne, donc ouvert à un large public. Il est en de même
pour l'espoir d'un gain, puisque l'essence même d'un jeu est de gagner quelque chose.
Concernant, la participation financière, rien n'empêche les organisateurs du concours
d'obliger les participants à « mettre la main à la pâte ». Ainsi, un jeu concours avec
participation sera licite si la condition d'absence d'intervention du hasard est remplie.
Cette seule absence permet d'échapper à la requalification de loterie illicite. Pour les
mêmes raisons, le hasard ne doit pas non plus intervenir pour départager deux gagnants
ex-æquo.
Afin d'échapper à une requalification en loterie prohibée, une précaution consiste à
proposer une participation gratuite, comme c'est généralement le cas des jeux-concours
promotionnels ou de proposer, le remboursement des frais de participation58 et de
connexion au site. A propos d'une loterie publicitaire, le juge 59 avait considéré que le
coût de connexion était une participation financière. Cette condition restera-t-elle
admise pour l'organisation des loteries ? Rien n'est acquis.
58
59
CA PARIS, 18 septembre 1997, n°96-06141 : JurisData n°1997-022519
TGI PARIS, 17 décembre 2003, n° 00226904589
48
B) La distinction entre les jeux d'argent et les jeux de hasard
100. - La moralité publique constitue la justification de l'interdiction de
certaines activités économiques. C'est le cas des jeux de hasard, qui sont définis par la
Cour de Cassation comme les jeux où la chance prédomine sur l'adresse et les
combinaisons d'intelligence60.
L'ARJEL depuis la loi du 12 mai 201061, est la seule autorité capable de donner des
agréments aux opérateurs souhaitant proposer des jeux d'argent et des jeux du hasard sur
Internet. Si la notion de jeu de hasard a été définie par l'article 2 de cette loi et reprise
maintes et maintes fois par la jurisprudence, le terme jeu d'argent n'a quant à lui, pas de
définition.
101. - La directive du 8 juin 200062 en son considérant 16 opère la distinction
ente deux sortes de pratiques dans la catégorie jeux d'argent : celles comme les paris et
loteries qui supposent des enjeux de valeur monétaire et celles pour lesquelles la
transaction financière serait simplement utile pour accéder à un bien ou à une prestation
de services comme par exemple l'accès au jeu promotionnel d'un site web63.
Cette directive ne s'appliquerait qu'à la seconde catégorie, celle des jeux-promotionnels.
Si cette hypothèse venait à se confirmer, elle aurait pour conséquence la prohibition de
tous les jeux d'argent proposés sur la toile par des opérateurs n'ayant pas reçu
d'agrément de l'ARJEL, ce qui entrainerait par conséquent une prohibition des jeuxconcours64.
C'est pourquoi, il est fortement conseillé aux opérateurs, dans l'attente d'une
intervention du juge ou du législateur, d'appliquer les mêmes garanties de gratuité que
pour les loteries et ainsi éviter tout risque de prohibition.
60
Cass. crim 24 juillet 1891, DP 1892.1.38
Loi n°2010-476 du 12 mai 2010 sur la libéralisation des jeux d'argents en ligne
62
Directive 2000/31/CE du 8 juin 2002 sur le commerce électronique
63
Voir en ce sens : A. Menais et M. Marcoux, Les jeux d'argent sur l'Internet : Juriscom.net, 10 avril
2002
64
G. Teissonnière, Le nouveau droit français des jeux et paris en ligne : RLDI juillet 2010, n°62, n°2059,
p. 88
61
49
Section 2 : Les contraintes imposées par la loi et la déontologie
Le cadre juridique des ces jeux-concours en ligne ayant été montré, il convient
désormais de s'intéresser aux contraintes légales (§1) et déontologiques (§2) auxquelles
sont tenues ces opérations.
§1/ Le respect des dispositions du code de la consommation
102. - L'article L121-15-1 c.conso dispose que les concours ou les jeux
promotionnels qui sont adressés par courrier électronique : « doivent être identifiés de
manière claire et non équivoque dès leur réception par leur destinataire, ou en cas
d'impossibilité technique, dans le corps du message ». Cet article n'étant applicable
qu'aux jeux ou concours promotionnels organisés dans le seul but de stimuler la vente
de produits ou services.
103. - Par ailleurs, les conditions auxquelles sont soumises la possibilité de
participer à des concours ou à des jeux promotionnels doivent être clairement précisées
et aisément accessibles. Ces conditions sont annoncées par l'article L121-15-2 c.conso
et exigent donc une rédaction détaillée du règlement du jeu (règlement qui devra être
mis à la disposition des participants sur simple demande).
De même, le questionnaire proposé à l'internaute qui s'est acquitté d'un abonnement
payant, doit être suffisamment complexe pour ne pas impliquer d'automaticité dans
l'attribution des gains. En effet, si un tel cas se produisait, on serait face à une vente
avec prime, ce qui est interdit65.
104. - Les dispositions de l'article L121-36 c.com qui prévoient le dépôt chez
un huissier d'un règlement du jeu, ne sont applicables normalement qu'aux loteries et
non aux jeux-concours. Cependant, dans la pratique, les organisateurs et exploitants de
ces jeux en ligne, par mesure de précaution, déposent les conditions générales
d'utilisation du site Internet ainsi que le règlement chez un huissier, afin de pallier cette
absence de réglementation en la matière.
65
TGI PONTOISE, 6 juillet 1994 : Rev. fiduciaire octobre 2001, p. 141
50
La licéité de cette exploitation dépend essentiellement du contenu des documents
d'informations en ligne sur le site, qui se doivent d'être le plus clairs possibles. A ses
côtés, s'ajoute la loi du 6 janvier 197866 qui réglemente le commerce des données
personnelles en obligeant les organisateurs à se déclarer auprès de la CNIL pour pouvoir
commercialiser les données personnelles des clients.
§2/ Le respect de la moralité commerciale
105. - En plus des contraintes qu'imposent le droit de la consommation aux
organisateurs de ces jeux en ligne, des principes d'ordre déontologique doivent
également être respectés. Ainsi, les organisateurs sont invités à se comporter comme un
commerçant soucieux de clarté et d'honnêteté.
106. - Pour les aider dans cette mission, l'ARPP a créé une sorte de guide, à
l'instar des lignes directrices de la Commission Européenne, qui ne sont pas
juridiquement opposables, mais qui permettent aux commerçants d'assurer dans leurs
comportements, une véritable transparence.
Parmi ces recommandations67, il est notamment demandé aux opérateurs concernés de
préciser la nature et le nombre des lots principaux à gagner. De même, déposer auprès
d'un huissier le règlement du jeu (voir précédemment), s'assurer que les jeux ne sont
ouverts que pour les personnes majeures...
107. - Tant de précautions qui devraient permettre aux organisateurs de
proposer en toute légalité et en toute conscience, des jeux concours susceptibles de leur
assurer une véritable promotion commerciale.
66
67
Loi n°78-17 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés du 6 janvier 1978
Recommandations Jeux Promotionnels du BVP, octobre 1998
51
*
*
*
Véritable effet de mode sur la toile, je me suis renseigné sur ce phénomène qui touche
chaque jour un très grand nombre de contacts. Leurs organisateurs les utilisent de plus
en plus dans un but de promotion des ventes. Si vous souhaitez créer un jeu en ligne, il
suffit de respecter les quelques règles suivantes68:
1°) le bulletin de participation doit être distinct de tout bon de commande de bien ou de
service ;
2°) les documents présentant l'opération publicitaire ne doivent pas être de nature à
susciter la confusion avec un document administratif ou bancaire ;
3°) les documents doivent comporter un inventaire lisible des lots mis en jeu précisant,
pour chacun d'eux, leur nature, leur nombre exact et leur valeur commerciale ;
4°) les documents doivent reproduire la mention suivante : "le règlement des opérations
est adressé, à titre gratuit, à toute personne qui en fait la demande" et préciser l'adresse à
laquelle peut être envoyée cette demande et le nom de l'officier ministériel auprès de qui
le règlement a été déposé ;
5°) le règlement ainsi qu'un exemplaire des documents adressés au public doivent être
déposés auprès d'un officier ministériel (huissier) qui s'assure de leur régularité ;
6°) le règlement doit être adressé gratuitement à toute personne qui en fait la demande.
ALORS FAITES VOS JEUX
68
Le nom respect de ces conditions peut être puni d'une amende de 37 500€
52
PARTIE 2 : LES SANCTIONS DES LOTERIES,
JEUX ET CONCOURS PUBLICITAIRES
108. - Depuis un arrêt de la Cour de cassation en date du 31 mars 198869, le
juge doit s'assurer que les loteries et les jeux-concours publicitaires ne sont pas illicites
et de nature à tromper « le consommateur moyen ». Cette notion (parallèle à celle de
« bon père de famille ») a donc été créée à cette époque et concerne le destinataire de
ces jeux promotionnels, comme une personne normalement avisée ou intelligente. Dès
lors, la mission du juge sera de rechercher si ces jeux sont constitutifs de pratiques
commerciales déloyales (Titre 1), et dans ce cas des sanctions s'imposeront à l'égard des
organisateurs (Titre 2).
TITRE 1 : La recherche de pratiques commerciales
déloyales
109. - Dans le droit de la consommation et plus précisément dans le droit
spécifique à la promotion des ventes, le juge se doit de vérifier chaque condition
d’organisation du jeu afin de voir s’il respecte la réglementation en vigueur. Il se doit
également de vérifier que les documents publicitaires, adressés aux consommateurs ne
font pas l’objet d’une publicité trompeuse (Chapitre 1). Si c’est malheureusement le cas,
il conviendra d’analyser les étapes préalables au prononcé de la sanction de ces
pratiques commerciales déloyales (Chapitre 2).
69
Cass.civ 2ème, 31 mars 1988 n°86-17551
53
CHAPITRE 1 : La prohibition d’une publicité trompeuse
110. - Le caractère trompeur d'une publicité peut prendre plusieurs formes.
Cette tromperie peut soit résulter de la teneur du message (Section 1) soit de la
présentation des lots mis en jeu à travers cette opération promotionnelle (Section 2).
Section 1 : Le caractère trompeur quant à la teneur du message
111. - La publicité trompeuse portant sur la teneur du message peut dépendre
d'un message adressé au participant, qui serait ambigu dans sa formulation (§1) ou d'un
message qui affirmerait que le participant a gagné, alors que ce n'est pas le cas (§2).
§1/ L'ambiguïté du message adressé au participant
112. - Cette ambiguïté dans le message peut porter directement sur la
formulation des termes (A), ou dans l’emploi du présent à la forme affirmative (B).
Mais des tempéraments existent (C).
A) Une formulation ambiguë
113. - Nombreuses sont les ambiguïtés qui résultent des formulations
employées par l'organisateur dans les documents présentant la loterie. Ainsi, dès lors
qu'une publicité n'a « d'autre but que de créer l'imprécision et la confusion dans l'esprit
du consommateur »70, celle ci est alors sanctionnée et son organisateur met sa
responsabilité en jeu.
Tel était le cas pour une société de vente par correspondance qui a été sanctionnée car
elle avait mentionné l'existence d'un pré-tirage dans un texte confus sur plusieurs lignes
et en caractères infimes71. Une autre ambiguïté portait sur la confusion dans l'esprit du
participant sur le sens du mot règlement ; ce dernier était persuadé de recevoir le
70
71
Cass. crim. 11 mars 1993, n°91-83655 ; Contrats Consommation Concurrence, 1993, n° 160
Cass. crim. 4 décembre 2001 n°01-81021 ; BID n°10/2001, p. 29
54
règlement du gain annoncé et non le règlement du jeu. L'organisateur de cette loterie
publicitaire a donc été sanctionné car celle-ci était de nature trompeuse72.
De même, avait été jugé trompeur73 le document ne faisant pas allusion à une
quelconque division du gain annoncé entre plusieurs gagnants. En l'espèce, la
demanderesse s'était vu attribuer selon la publicité, un lot de 60 000 francs. En réalité, le
prix était partagé par l'ensemble des gagnants, information que ne donnait pas le
règlement.
B) Une ambiguïté due à la conjugaison
114. - L’ambiguïté peut également résulter sur le temps utilisé dans les
messages adressés aux participants. Ainsi, l’emploi de phrases rédigés au présent et non
pas au conditionnel avec des tournures affirmatives et incisives est constitutif d’une
faute de la part de l’organisateur74. En effet, même si la présence du hasard est
mentionnée dans le règlement, les affirmations quant à son existence ne sont pas assez
mises en avant. Cela créant une véritable confusion dans l’attribution du gain.
Dans une autre affaire, une société de vente par correspondance avait adressé au
consommateur, un document publicitaire, lui faisant part de l’attribution d’un lot en
utilisant alternativement l’emploi du présent affirmatif et du conditionnel. Le message
était tourné d’une façon si ambigüe que le consommateur pouvait légitimement croire
qu’il avait gagné alors qu’il n’était en réalité qu’un gagnant potentiel75.
C) Les tempéraments à cette ambiguïté
115. - La publicité ne sera pas considérée comme trompeuse si les documents
sont clairs et précis et ne contiennent pas la mention "bonne chance" aux participants, le
nom du destinataire des jeux ou encore qu'il soit indiqué sur le billet qu'il "tient lieu de
bon de participation pour l'attribution possible du premier prix et permet l'identification
72
CA PARIS, 7 avril 2006 ; JCP G, 2006, IV, 2088
Cass. civ 2ème, 28 juin 1995 n° 93-17738, Dalloz, 1996. 180
74
CA BORDEAUX, 11 mai 2007, n°05-05783
75
Cass. civ 2ème, 26 octobre 2000, n°98-18246 ; RJDA, 4/01, n°514
73
55
du gagnant, ce qui montre que ce dernier n'est pas identifié par l'huissier qui n'a désigné
par tirage au sort qu'un numéro sans identité"76.
De même, il ne pourra être reproché d'user de textes et titres accrocheurs, de
photographies ou lettres de couleurs. En effet, ces éléments sont l'essence même de la
publicité et de ces types de jeux. Le juge a considéré que l'utilisation de ces termes
dithyrambiques n’était pas considérée comme des pratiques commerciales déloyales car
le consommateur moyen sait à quoi s'attendre et ne peut être trompé par ce genre de
vocabulaire.
§2/ L'affirmation trompeuse d'avoir gagné
116. - « Cher gagnant/gagnante, nous vous informons aujourd'hui que vous
êtes officiellement le gagnant du grand concours »77. Bon nombres de documents
publicitaires pour des loteries ou des jeux-concours font croire dans leur message que le
participant se voit annoncer qu'il a déjà gagné, alors qu'en réalité, il n'est sélectionné que
pour les phases finales du jeu78.
Dès lors qu'une société de vente par correspondance présente d'une manière affirmative,
la simple éventualité du gain d'un lot, celle-ci commet une faute de nature à engager sa
responsabilité79. Ainsi, la Cour d'appel de Versailles80 a condamné pour sa part,
l'organisateur d'une loterie, en considérant cette dernière comme trompeuse. En effet, il
avait fait croire au consommateur qu'il avait gagné un lot important, alors qu'en fin de
compte, le tirage n'avait pas encore eut lieu.
117. - Mais, il arrive également que les documents publicitaires adressés au
consommateur, lui fassent croire qu'il a gagné un lot, alors que le tirage au sort a déjà
été effectué et qu'il n'a, en fin de compte, rien remporté 81. Dans cette situation,
76
TGI BAYONNE, 4 mai 1993
Message publicitaire émanant de la société Hodor
78
Cass. civ 2ème, 7 juin 1990 n°89-12916 ; Dalloz, 1990, I.R., p.71
79
T. corr. PARIS, 27 juin 1990 ; RTD com., 1991, p. 124
80
CA VERSAILLES, 11 janvier 1996 ; RJDA, 1996, n°563
81
CA BORDEAUX, 31 janvier 2000
77
56
l'organisateur engage aussi sa responsabilité car le message publicitaire qu'il publie est
considéré comme trompeur.
Section 2 : Le caractère trompeur quant à la présentation des lots
118. - L'inventaire des lots est une exigence légale que l'on retrouve dans
l'article L121-37 c.conso. Il impose aux documents présentant l'opération publicitaire de
comporter un inventaire des lots mis en jeu (§1) en précisant leur valeur commerciale
(§2).
§1/ L'inventaire des lots
119. - Le code de la consommation impose donc aux organisateurs de dresser
un inventaire lisible précisant la nature et le nombre exact des lots mis en jeu. Le fait de
ne pas insérer d'inventaire dans les documents publicitaires adressés aux clients est
répréhensible. De même lorsque l'inventaire qui y figure est incompréhensible ou
incomplet.
De nombreux litiges opposent les sociétés de vente par correspondance aux
consommateurs car ces derniers sont trompés par la liste des lots mis en jeu, où bien
souvent les plus gros lots sont mis en avant. Ainsi, une société a été condamnée82 pour
avoir utilisé ce procédé, jugé comme déloyal et de nature à induire le consommateur en
erreur. En l'espèce, un client pensant recevoir une télévision, avait passé commande
auprès d'une société de vente par correspondance. Au lieu de recevoir ce lot, le client a
reçu un disque et a donc décidé d'assigner cette société. La société avait argué que les
lots étaient cités dans un ordre décroissant et que la liste des clients était présentée de
manière aléatoire.
Cette obligation d'indiquer le nombre exact de lots mis en jeu, la DGCCRF dans une
note d'information83 a considéré que la mention « autant de lots que de bulletins de
82
83
TI PARIS, 24 mai 1994 ; Dalloz Affaires, 1997, n°13
DGCCRF note d'information du 17 septembre 1991, n°91-488 ; BID, n°12/1991, p. 3
57
participation » était suffisant pour les cas où des lots de consolation étaient distribués
aux participants n'ayant pas remportés de gros lots.
§2/ La valeur des lots
120. - Les documents adressés au public doivent être clairs et précis pour ne pas
créer de confusion dans l'esprit des consommateurs. Ainsi, a été sanctionnée une société
de vente par correspondance qui avait attribué un lot ne contenant pas la moindre
parcelle d'or ou de diamant, alors que le gain promis était une bague en or ou en
diamant84.
L'article R121-12 c.conso dispose que les lots doivent être présenté par ordre de valeur,
peu importe croissante ou décroissante. L'important est de ne pas créer de confusion
dans l'esprit du participant qui penserait se voir attribuer un lot d'une certaine valeur,
alors qu'en fin de compte il en recevrait un d'une valeur moindre. Cela a été le cas dans
un arrêt du 5 octobre 199585 où l'organisateur d'un jeu laissant croire aux participants
qu'ils avaient gagné un « fabuleux trésor », alors que les lots adressés étaient de faible
valeur, a été condamnée sur le fondement de la publicité trompeuse. En effet, les lots
étaient présentés de manière aléatoire, sans que le consommateur moyen puisse s'en
rendre compte.
121. - Il arrive également que des difficultés apparaissent pour évaluer la valeur
commerciale d'un lot mis en jeu. Une réponse ministérielle86 a éclairci cette position : «
lorsque les lots sont fabriqués spécialement pour une opération publicitaire déterminée,
leur valeur commerciale doit être appréciée en fonction du prix payé par l'organisateur
au fabricant, augmenté de la marge bénéficiaire habituelle du secteur commercial
considéré ».Ainsi, une mauvaise évaluation pourrait être considérée comme constitutive
d'une pratique commerciale trompeuse susceptible d'engager la responsabilité de la
société organisatrice du jeu.
84
Cass. crim., 5 octobre 1995 ; BID, n°9/1998, p. 47
Cass.crim. 5 octobre 1995 ; BID, n°9/1998, p. 47
86
Rép. min., n°24039, JOAN Q 21 mai 1990, p. 2382
85
58
122. - Enfin, l'organisateur d'un jeu ne peut proposer de lot, sans recevoir
l'autorisation du propriétaire de la marque du lot mis en jeu. Cette autorisation permet
d'éviter tout parasitisme où l'organisateur de la loterie, profiterait de la renommée d'une
marque pour attirer de la clientèle sans le moindre effort. C'est ce que la Cour d'appel de
Versailles87 avait par ailleurs sanctionné, lorsque la société organisatrice du jeu, s'était
appropriée de manière illicite la renommée d'un tiers.
La publicité trompeuse pour la participation à un jeu promotionnel est par conséquent
assez variée. Le juge se montre alors très vigilant dans son enquête sur l'illicéité de
telles pratiques, afin d'offrir au consommateur la meilleure protection possible.
Les fameuses publicités trompeuses que l’on peut trouver par écrit ou sur Internet
87
CA VERSAILLES, 19 novembre 1998 ; RJDA, n°6/99, n°740
59
CHAPITRE 2 : Les pré-requis nécessaires au prononcé d’une
sanction
123. - Avant de s’intéresser à l’étude des sanctions encourues en matière de
jeux publicitaires, il conviendra de s’interroger sur la compétence juridictionnelle
(Section 1) et sur la nature des parties au litige (Section 2).
Section 1 : La compétence juridictionnelle
124. - La détermination de la juridiction compétente au litige nécessite avant
tout, la recherche et la constatation d’une infraction à la réglementation (§1), pour
ensuite s’interroger sur le tribunal qui sera compétent pour traiter de cette infraction
(§2).
§1/ Le pouvoir d’enquête du Ministère Public
125. - Il s’agit d’une disposition de l’article L141-1 c.conso qui prévoit que les
infractions doivent être recherchées et constatées. Ce pouvoir d’enquête est une
prérogative appartenant aux agents de la DGCCRF, afin qu’ils maintiennent une
certaine vigilance en matière de contrôle de ces jeux promotionnels (que ce soit des
loteries ou des concours). Ces actions sont avant tout préventives puisqu’elles
permettent d’améliorer considérablement la situation de ces jeux en poussant les
organisateurs à opérer eux-mêmes dans le respect de la réglementation88.
126. - Ce pouvoir conféré aux agents de la DGCCRF, provient de l’article
L470-5 c.com, qui initialement donne ce pouvoir d’enquête devant les juridictions
pénales ou civiles, au Ministre chargé de l’économie. Mais un représentant du ministère
peut également avoir ce pouvoir et comme la Direction Générale de la Concurrence, de
88
Rép. min., n°91290 ; JOAN, 20 juin 2006, p. 6546
60
la Consommation et de la Répression des Fraudes est sous le joug du ministère, ses
agents peuvent donc légalement, mener leurs investigations.
Ces enquêtes donnent lieu à l’établissement de procès-verbaux et de rapports. Ces
procès-verbaux, qui font foi jusqu’à la preuve du contraire, sont faits en deux
exemplaires : l’un est transmis à l’autorité compétente et l’autre laissé aux parties
intéressées. Les agents, dans leurs pouvoirs d’enquête, ont la possibilité de visiter les
locaux et d’obtenir tous les documents qu’ils jugent nécessaires, sans voir le secret
professionnel leur être opposé.
Par la suite, il est possible d’enjoindre aux professionnels de cesser tout comportement
illicite. Pour cela, une procédure de contradictoire devra être respectée et les agents
pourront donc après, demander au juge d’ordonner sous astreinte, la cessation des
agissements illicites.
§2/ Le tribunal compétent
127. - La détermination du juge et du tribunal compétent dans le cadre d’une
publicité trompeuse s’opère en suivant les règles classiques de procédure (A).
Cependant, il arrive que des jeux promotionnels émanent de sociétés n’ayant pas leur
siège social en France, face à cette extranéité, il conviendra de s’interroger sur cette
question (B).
A) Les règles classiques de procédure
128. - En l’absence d’éléments d’extranéité, la détermination de la juridiction
compétente est déterminée par les règles françaises. Soit elles émaneront du Code de
procédure civile s’il s’agit d’une action en responsabilité, soit du Code de procédure
pénale s’il s’agit de punir une infraction.
Pour un procès de nature civile, le tribunal d’instance sera exclusivement compétent
pour traiter des litiges à la consommation. Concernant, l’adresse du lieu de la juridiction
compétente, le tribunal saisi sera celui du lieu du siège de la société organisatrice de la
loterie ou du concours.
61
B) Les règles de droit international privé
Lorsqu’un élément d’extranéité entre en compte, il convient de regarder quelle est la loi
applicable (1), pour ensuite déterminer le tribunal compétent (2).
1) La détermination du droit applicable
129. - Lorsque l’organisateur de la loterie ou du concours est établi dans un Etat
membre, il faut appliquer le Règlement Rome I89. Selon les dispositions de son article 6,
relatif aux contrats de consommation, les parties ont la liberté de choisir la loi
applicable en cas de litige. Mais si ce choix n’est pas fait, la loi applicable sera celle du
pays où le consommateur a sa résidence habituelle, à condition que le professionnel
exerce son activité vers le pays d’établissement du participant. Cette condition s’illustre
généralement par la langue choisie pour présenter les documents publicitaires.
2) Le tribunal compétent
130. - Lorsqu’une société de droit étranger est en litige avec un consommateur
français, ce dernier est effrayé et se dit que tout recours est impossible. Mais le droit
international privé, permet d’effacer ces craintes. En effet, le Règlement Bruxelles I90
du 22 décembre 2000 qui établit la compétence judiciaire en la matière, vient disposer
que le consommateur peut agir devant le tribunal du lieu de son domicile, lorsqu’il
reçoit une offre publicitaire d’une société ayant son siège social ailleurs qu’en France.
C’est ainsi que dans une série d’arrêts du 7 mai 2001, la Cour de cassation91 a autorisé
la compétence des juridictions françaises pour connaître de l’action intentée par un
particulier contre une société étrangère organisatrice d’une loterie publicitaire pour
promesse de gain non exécutée. Dans ces arrêts, le juge a dû vérifier si le consommateur
avait passé commande ou non.
Si le destinataire de l’offre a passé commande, en vue de participer à la loterie
publicitaire, il sera considéré comme consommateur et pourra bénéficier des
89
(Supra)
Règlement CE n°44/2001 du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance
et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale.
91
Cass. civ 1ère, 7 mai 2010 n°08-16071 ; Cass. civ 1ère, 7 mai 2010 n°09-11177 ; Cass. civ 1ère, 7 mai
2010 n°09-14324
90
62
dispositions de l’article 15 du Règlement, lui offrant la possibilité de saisir la juridiction
du lieu du domicile de l’acheteur. En revanche, si le destinataire n’a pas passé
commande, il ne pourra pas être qualifié de consommateur et ce seront les règles de
l’article 5 du Règlement qui s’appliqueront, en l’occurrence, compétence du tribunal du
lieu où l’obligation qui sert de base de demande a été ou doit être exécuté.
Section 2 : Les parties au litige
Un consommateur lésé placé en victime (§1) aura la possibilité d’agir contre la société
organisatrice de cette pratique commerciale déloyale (§2), afin d’obtenir réparation.
§1/ Le consommateur victime
131. - Tout participant à une loterie ou à un concours qui a été trompé par les
documents publicitaires qui lui ont été adressés, peut se constituer partie civile, afin
d’obtenir réparation au préjudice qu’il aurait subi. La Cour de cassation92 considère
qu’il n’est pas nécessaire d’être acheteur pour engager des poursuites contre
l’organisateur d’une loterie publicitaire. En effet, le simple fait d’avoir été la cible de la
publicité trompeuse, confère au consommateur un intérêt à agir.
132. - Depuis la loi Hamon93 du 17 mars 2014, l’action de groupe est ouverte
dans le paysage juridique français. Désormais, lorsque des litiges opposent des
consommateurs à des professionnels pour des cas similaires, les consommateurs
peuvent se réunir et intenter une class action. Le juge94 avait admis qu’il était possible
pour les associations de consommateurs, d’intenter une action contre les sociétés
organisatrices de jeux illicites : « la prohibition des loteries qui ont pour résultat
l’attribution par l’intervention du hasard d’un bien de consommation aux joueurs tend
à la protection de ce dernier contre l’attrait de l’aléa que ces jeux comportent. Il
s’ensuit que sa transgression, pénalement punissable, est de nature à porter atteinte
92
Cass. crim. 28 mai 1997, n°96-84342 ; Contrats Concurrence Consommation, 1997, n°11.
Loi n°2014-344 (supra)
94
Cass. crim. 20 août 1990, n°86-92614 ; Dalloz, 1990, I.R., p. 243
93
63
non seulement à l’intérêt général mais aussi à l’intérêt collectif des consommateurs
[…] qui ne se confond pas avec le préjudice subi personnellement par les victimes
directes de l’infraction ». Si l’action d’une association de consommateur est admise, il
semble logique que l’action de groupe soit admise dans le futur pour traiter de litiges sur
des loteries ou concours susceptibles d’être trompeurs.
Le consommateur n’est pas le seul à pouvoir intenter une action en responsabilité civile
à l’encontre de l’organisateur d’une loterie ou d’un jeu-concours illicite. En effet, cette
action est également ouverte aux concurrents s’estimant lésés sur le fondement d’une
concurrence déloyale.
§2/ L’auteur de la faute
Selon toute logique, l’organisateur du jeu promotionnel pourra engager sa responsabilité
(A), mais il sera également possible de poursuivre l’officier ministériel en charge de
garantir la légalité de l’opération (B).
A) La responsabilité de l’organisateur
133. - L’auteur de la faute (publicité trompeuse) est celui dont émane le jeu
considéré comme illicite. L’article L324-9 al. 1 CSI précise que les peines encourues
pour une loterie illicite (voir infra) sont encourues par les « auteurs, entrepreneurs ou
agents des loteries françaises ou étrangères prohibées par les articles L322-1 et L3222, ou des opérations qui leur sont assimilées ».
Il s’agit donc ici de l’organisateur du jeu, qui peut très bien être l’annonceur (celui pour
le compte duquel le jeu est organisé) ou alors, le concepteur (celui à l’origine de la
création du jeu organisé). Le concepteur, bien souvent une agence de publicité est
responsable in solidum avec l’organisateur. Il est également possible d’engager
pénalement la responsabilité d’une personne morale et ceci n’est pas incompatible avec
la poursuite de personnes physiques. D’une manière générale, toutes les personnes
qui « par des avis, annonces, affiches ou par tout autre moyen de publication auront
64
fait connaitre l’existence des loteries prohibées par la […] loi ou facilité l’émission des
billets »95 s’exposent à des sanctions.
B) La responsabilité de l’officier ministériel
135. - Les loteries publicitaires et les jeux-concours afin de respecter la
réglementation en vigueur, sont placés sous le contrôle d’un huissier de justice. Ce
dernier doit garantir la régularité de l’opération, au risque de voir sa responsabilité
engagée96. Seule la faute professionnelle pourra entrainer des poursuites à son égard, au
contraire de la négligence qui ne pourra pas être retenue pour engager des poursuites
contre l’huissier.
L’huissier se doit donc de vérifier les conditions de validité des jeux : la gratuité du jeu,
la présentation du jeu par le biais des documents publicitaires et du règlement. Il pourra
engager sa responsabilité s’il perd le règlement ou s’il est compliqué pour le
consommateur de se procurer le règlement à l’adresse indiquée sur les documents.
Cependant, il n’engagera pas sa responsabilité s’il ne vérifie pas la qualité et la réalité
des lots, sauf s’il a connaissance de l’escroquerie.
L’huissier peut donc avoir sa responsabilité engagée, cependant elle restera moindre par
rapport à l’organisateur de la loterie, qui peut risquer très gros.
95
96
Article L324-9 al.2 CSI
TI PERIGUEUX, 28 février 1997 ; Contrats Concurrence Consommation, 1997, n°69
65
TITRE 2 : La sanction de pratiques commerciales
déloyales
136. - Il n’existe pas de réglementation sur les jeux-concours, au contraire des
loteries. Cependant, ces jeux-concours peuvent être assimilé à des loteries (supra) et par
conséquent seront sanctionnés de la même façon. Les sanctions de ces types
d’opérations seront de deux ordres : des sanctions pénales (Chapitre 1) et des sanctions
civiles (Chapitre 2).
66
CHAPITRE 1 : Les sanctions de droit pénal
137. - Lorsqu’une loterie est illicite (et par extension un jeu-concours qui serait
assimilé à une loterie), des sanctions ont été prévues par le code de la consommation.
Ces sanctions pénales sont de deux ordres : celles dites directes car elles sont propres à
la promotion des ventes par le jeu (Section 1) et celles dites indirectes (Section 2).
Section 1 : Les sanctions propres à la promotion des ventes par le jeu
138. - Les sanctions pénales directes concernent à la fois, les loteries en général
(§1) et les loteries publicitaires (§2) toutes deux en ayant des distinctions au niveau de
leur répression.
§1/ La répression des loteries en général
Dès lors que les sanctions prévues par la loi de 1836 sont réunies (voir supra), les
sanctions prévues aux articles L324-6 et s CSI sont applicables pour les personnes
physiques (A) et pour les personnes morales (B).
A) Pour les personnes physiques
139. - L’article L324-6 al.1 CSI dispose que toute infraction à la prohibition des
loteries est sanctionnée par un emprisonnement de trois ans et par une amende de
90 000€. Cette peine est même portée à sept ans d’emprisonnement et à 200 000€
d’amende, lorsque l’infraction est commise en bande organisée. Bien évidemment, les
appareils de jeux ou de loteries seront par la même occasion confisqués et détruits. Une
amende de 100 000€ punira les personnes97 qui auront colporté ou distribué des billets
ou fait connaitre par n’importe quel moyen, l’existence de la loterie prohibée.
De plus, l’article L324-7 CSI prévoit que des peines complémentaires peuvent être
encourues par les personnes physiques coupables d’une loterie illicite, en se reportant
97
(supra)
67
aux conditions prévues par le code pénal. Ainsi, les auteurs de l’infraction risquent la
déchéance de leurs droits civiques, civils et de famille ; la confiscation des biens
mobiliers et immobiliers qui auraient servi à commettre l’infraction ou qui en seraient le
produit ; la fermeture définitive ou pour une durée de cinq ans, de l’établissement ayant
servi à commettre l’infraction ; l’interdiction d’exercer une fonction publique ou une
activité professionnelle à but social. Ces différentes interdictions peuvent être
prononcées cumulativement98.
B) Pour les personnes morales
140. - Les personnes morales déclarées pénalement responsables, dans les
conditions prévues par l’article L121-2 c.pén, des infractions commises pour leur
compte par les organes ou représentants, encourent des peines prévues par l’article
L324-8 c.pén. Le délit étant contraventionnel, la bonne foi ne pourra pas exonérer la
société organisatrice.
Ainsi, les organisateurs risquent des amendes maximales correspondant au quintuple de
celle prévue par les personnes physiques, c'est-à-dire 450 000€. Ils risquent également
la fermeture définitive ou pour une durée de cinq ans de l’entreprise et la confiscation
des choses ayant permis de commettre l’infraction.
§2/ La répression des loteries publicitaires
141. - Le régime de répression des infractions spécifiques aux loteries
publicitaires réalisées par voie d’écrit, est édicté par l’article L121-41 c.conso. Les
organisateurs personnes physiques qui n’ont pas respecté les conditions prévues par la
loi s’exposent à une amende de 37 500€ et le tribunal peut même lui ordonner la
publication du jugement aux frais du condamné par tous les moyens appropriés. Pour
les personnes morales, l’amende maximale sera de 187 500€ et la responsabilité des
personnes morales n’exclut pas celles des personnes physiques auteurs ou complices des
mêmes faits.
98
Introduit par la loi n°2008-776, 4 août 2008, art. 72-I
68
L’organisateur d’une loterie illicite peut être condamné autant de fois que le nombre de
documents envoyés si le message présentant la loterie est individualisé99, c'est-à-dire
qu’il comporte le nom du destinataire. A contrario, si le message n’est pas individualisé,
l’opération ne constituerait qu’une infraction unique100.
Section 2 : Les sanctions pénales des pratiques commerciales déloyales
142. - Le délit de loterie peut être assimilé à une pratique commerciale déloyale
(non sanctionnée pénalement) comme le prévoit l'article 120-1 c.conso. A l'intérieur
dudit article on retrouve les pratiques commerciales trompeuses (§1) et les pratiques
commerciales agressives (§2), qui font l'objet de sanctions pénales spécifiques.
§1/ La sanction d'une pratique commerciale trompeuse
143. - Les loteries commerciales peuvent être sanctionnées sur le fondement de
la publicité trompeuse. Cette infraction se distingue du délit de tromperie traditionnel
car il n'est pas exigé la conclusion d'un acte onéreux. En effet, pour le juge 101, il n'est
pas nécessaire d'avoir répondu au bulletin de participation de la loterie, pour se
constituer partie civile. Le délit de tromperie peut prendre plusieurs formes102 que ce
soit aussi bien le message adressé aux consommateurs que la nature des lots mis à leur
disposition. Par exemple, tel était le cas d'une pierre en verre taillé au lieu d'un diamant,
où le juge103 a sanctionné l'organisateur du jeu pour avoir trompé les participants.
144. - Les pratiques commerciales trompeuses sont prévues aux articles L121-1
et L121-1-1 c.conso et bien que la loi du 23 juin 1989 ne considère pas les loteries
publicitaires dans la liste des pratiques commerciales trompeuses, il sera tout de même
possible de leur faire application des textes relatifs à la publicité trompeuse. Ainsi, selon
9999
Cass. crim 25 juin 1997 ; RJDA 12/97 n°1555
Cass. crim 8 décembre 1987 ; Bull. crim p. 1194
101
Cass. crim 30 octobre 1995, n°94-84640
102
(supra)
103
Cass. crim 8 mars 1990, n°87-81049 ; Bull. crim. n° 111 ; BID n°9/1990, p. 27
100
69
le Tribunal de Grande Instance de Paris104 : « la loi du 23 juin 1989 ne dispense pas de
respecter les dispositions de l'article 44 de la loi du 27 décembre 1973 (devenu
C.consom., art. L. 121-1 s. [ancien]) lorsque comme en l'espèce le jeu s'insère dans une
opération publicitaire destinée à stimuler la vente des articles proposés dans un
catalogue ».
Dès lors, la Cour de cassation applique les articles L121-1 et s c.conso aux loteries
publicitaires trompeuses, ainsi qu'aux jeux-concours qui seraient eux aussi de nature à
induire le consommateur en erreur. Les personnes physiques auteures de la publicité
trompeuse risquent une amende de 75 000€ et pour les personnes morales, le montant
maximum de l'amende sera porté au quintuple.
145. - Enfin, depuis le grand arrêt du 14 janvier 2010 de la CJUE, qui tend à
une harmonisation des pratiques commerciales déloyales, ces loteries et jeux-concours
ne seront illicites que si ces opérations sont constitutives d'une infraction visée par
l'article L121-1 c.conso. Ce qui laisse un pouvoir souverain d'appréciation du juge, qui
analysera chaque opération au cas par cas.
§2/ La sanction d'une pratique commerciale agressive
146. - Les pratiques commerciales agressives sont prévues aux articles L122-11
et s c.conso et elles peuvent s'appliquer dans le cas des loteries et jeux-concours lorsque
par exemple, on lui fait croire qu'il a déjà gagné ou gagnera à coup sûr un prix, alors
qu'en fin de compte il n'aura rien et on l’aura fait participer financièrement à l'opération.
Ce type de pratiques est répréhensible d'une peine de deux ans d'emprisonnement et
d'une amende de 150 000€ pour les personnes physiques et de 750 000€ pour les
personnes morales.
De plus, le délit de fausse publicité ou de nature à induire en erreur constitue un recours
avantageux tant ses composantes essentielles sont aujourd'hui entendues dans un sens
répressif. Cette infraction peut être qualifiée d'escroquerie au sens de l'article L313-1
c.pén, car les organisateurs utilisent ces pratiques publicitaires dans un but de frauder
104
TGI PARIS, 15 juin 1993
70
les consommateurs. La Cour de cassation105 a retenu ce fondement pour l'organisateur
d'un jeu qui avait volontairement diffusé des messages publicitaires ambigus, faisant
croire aux participants qu'ils avaient gagné des lots fabuleux, en contrepartie de
versements financiers et d'achats de produits. L'escroquerie est punie d'une peine de
cinq années d'emprisonnement et de 37 500€, à l'encontre de l'auteur de l'infraction.
147. - La responsabilité pénale de l'organisateur ou du concepteur de la loterie
est très forte et très variée, puisque si des sanctions directes existent, une extension vers
les pratiques commerciales déloyales a été faite par les juges pour protéger encore plus
les consommateurs. A côté de cette responsabilité pénale, il est également possible pour
le consommateur victime d'engager la responsabilité civile de l'auteur de la loterie
prohibée.
105
Cass. crim 14 novembre 2000, n°99-84520
71
CHAPITRE 2 : Les sanctions civiles
148. - Afin d’obtenir réparation du préjudice subi, de nombreuses voies sont
mises à disposition de la victime des ces jeux promotionnels illicites. Les juges
chercheront à engager la responsabilité civile des organisateurs (Section 1), mais
n'hésiteront pas à également recourir aux sanctions contre les quasi-contrats (Section 2).
Section 1 : L'engagement de la responsabilité civile
Cette responsabilité civile des auteurs des jeux promotionnels illicites peut à la fois être
de nature délictuelle (§1) et de nature contractuelle (§2).
§1/ La responsabilité délictuelle de l'organisateur
149. - La responsabilité délictuelle est prévue à l’article 1382 c.civ qui dispose :
« tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la
faute duquel il est arrivé à le réparer ». Ainsi, pour que cette responsabilité puisse être
mise en jeu, elle nécessite la réunion de trois critères (A) qui permettra la réparation de
la victime (B).
A) Le triptyque de la responsabilité civile
L’article 1382 c.civ pour qu’il puisse jouer, requiert la réunion de trois conditions : une
faute (1), un préjudice (2) et un lien de causalité (3).
1) Une faute
150. - Il s’agit du premier critère nécessaire à la mise en œuvre de la
responsabilité civile délictuelle de l’organisateur d’une loterie ou d’un jeux-concours
illicite et qui s’apparenterait à une loterie. De nombreux comportements fautifs faits par
ces derniers peuvent être considérés comme non respectueux de la réglementation en
vigueur (voir supra).
72
La Cour de cassation considère qu’est constitutif d’une faute, le fait de présenter « de
façon affirmative un évènement hypothétique106 », ou encore le fait d’adresser un
message ambigu107, ou de faire croire à la réalité d’un prix que le destinataire du
message n’a pas obtenu108. A cela peut également s’ajouter la forme trompeuse des
documents publicitaires annonçant le jeu (comme la non séparation des bons de
commande et de participation ou l’absence d’inventaire des lots mis en jeu) ou encore
l’un des plus importants, la non gratuité de la loterie.
151. - Cependant, si les documents sont clairs, ne sont pas nominatifs,
souhaitent une bonne chance aux participants et leur proposent la mention « tient lieu de
bon de participation pour l’attribution possible du premier prix…»109, alors la faute de
l’organisateur ne pourra pas être retenue110. Ainsi, la faute ne sera admise par le juge
que lorsqu’une tromperie au niveau rédactionnel aura semé le doute dans l’esprit du
consommateur/destinataire.
2) Le préjudice
152. - Le second critère pour l’engagement de la responsabilité civile
délictuelle, est la preuve d’un préjudice subi par le consommateur qui aurait participé au
jeu promotionnel. Ce préjudice est avant tout moral car il résulte d’une déception ou
« choc émotionnel »111 qu’aurait ressenti le consommateur lorsqu’on lui aurait appris
qu’il n’avait pas gagné la somme promise.
La jurisprudence est très attentive à l’égard des sentiments de frustrations subis par les
victimes. Ainsi, dès lors que le document publicitaire envoyé est personnalisé et peut
légitimement laisser croire à l’acquisition d’un gain, le préjudice moral sera admis.
153. - Plus difficilement admis, mais également possible, le préjudice matériel.
Si le préjudice résultant du non-paiement du gain ne peut être réparé, le fait de dépenser
des sommes prématurément pourra être admis par les juges. Tel avait été le cas112, où
106
Cass. civ 2ème, 3 mars 1988, n°86-17550, Bull. civ. II, n°57 ; JCP 1989. II. 21313, note G. Virassamy
TI STRASBOURG, 11 octobre 1993, INC n°2963
108
TI PARIS, 10 mars 1994, INC n°2457
109
Tant de conditions vues au cours de cette étude
110
TGI BAYONNE, 4 mai 1993, INC n°2401
111
CA BORDEAUX, 2 mars 1989, 4801/86
112
TGI LYON, 19 septembre 1991 ; Contrats Concurrence Consommation, 1991, n°248
107
73
une victime avait, du fait qu’elle croyait avoir remporté une importante somme d’argent,
apporté une moindre vigilance dans la surveillance de son budget.
Mais très souvent, les juges du fond113 n’envisagent que le préjudice moral car celui-ci
est plus légitime du fait de la déception du consommateur, facilement démontrable et
beaucoup plus présente qu’une négligence ou faute d’attention d’un consommateur
faisant des projets avant d’avoir touché son gain.
3) Le lien de causalité
154. - Il s’agit de la dernière condition, il faut que le préjudice subi par le
consommateur résulte d’une des fautes précédemment citées. Lorsque les deux premiers
critères sont réunis, il n’y a pas de trop grandes difficultés pour vérifier ce lien. La
responsabilité étant donc admise, elle donne lieu à une réparation de la victime.
B) La réparation de la victime
155. - Les consommateurs invoqueront alors la faute et la responsabilité civile
sur l’obligation de loyauté qui pèse sur l’organisateur de la loterie. Mais l’octroi de
dommages et intérêts alloués aux victimes varie très souvent.
En effet, l’indemnisation ne sera pas la même d’un tribunal à un autre. Si certains
estiment que le préjudice ne correspond pas forcément au montant du lot114, d’autres
tribunaux pensent le contraire et cherchent à indemniser la victime pour le même
montant que le document publicitaire lui faisait croire115. La Cour de cassation116 avait
été interrogée sur cette question et a tranché en considérant que si le gain promis était
une maison, on ne pouvait pas indemniser la victime par un montant correspondant au
prix de la maison.
L’application de cette responsabilité civile délictuelle laisse donc place à une certaine
insécurité juridique avec une appréciation in abstracto et une in concreto, qu’opèrent les
juges.
113
CA PARIS, 7 mars 1997, 95-4.417 ; Gaz. Pal., 1997, 2, somm., p. 408
CA CAEN, 27 avril 1999
115
CA PARIS, 5 mai 2002, 01-01482
116
Cass.civ 1ère, 19 octobre 1999, n°97-10570 ; JCP G, 2000, II, 10347
114
74
§2/ La responsabilité contractuelle de l’organisateur
156. - Parfois, les tribunaux ont considéré que l’analyse était contractuelle.
Dans ce cas, l’organisateur de la loterie ou du jeux-concours assimilé à une loterie, est
tenu par les obligations qu’il avait souscrites et donc doit réparer en versant ce qu’il
avait promis. La jurisprudence117 a admis ce fondement lorsque les documents
publicitaires étaient envoyés, ils constituaient ainsi une offre de contracter que le
consommateur décidait d’accepter en renvoyant le bulletin de jeu rempli et signé.
Ce fondement ne sera admis que si l’offre est réellement contractuelle et qu’elle n’est
pas équivoque. Dès lors que le juge admet la rencontre de volonté, la notion de contrat
sera donc admise. D’ailleurs, des auteurs n’hésitent pas à considérer le gagnant comme
« partie au contrat de loterie »118. En acceptant ce fondement, la protection des
consommateurs victimes se voit renforcer d’une nouvelle arme.
Cependant, ce recours perd de son souffle aujourd’hui car la société organisatrice peut
se dégager de ce soi-disant lien contractuel en démontrant l’ambiguïté dans la rédaction
des documents publicitaires. Mais, en sortant de ce lien contractuel, les organisateurs
s’exposeront à la responsabilité civile ou à celle des quasi-contrats.
Section 2 : Le recours à la notion de quasi-contrat
157. - Le quasi-contrat119 est un fait licite et volontaire d’où découlent des
obligations soumises à un régime s’apparentant à celui des contrats à la charge de son
auteur et d’un tiers, non liés entre eux par une convention. L’article 1371 c.civ aborde
cette notion et constate trois types de quasi-contrats : la gestion d’affaires, la répétition
de l’indu et l’enrichissement sans cause. Il convient donc de s’intéresser aux conditions
de mises en œuvre de cette notion (§1) pour ensuite voir quelles sont ses sanctions (§2).
117
Cass.civ 2ème, 11 février 1998, n°96-12075 ; Lamy Droit des Affaires, 1998, n°4, n°211
J. MOURALIS, Jeu-Pari, Dalloz
119
Définition du lexique des Termes Juridiques, 16e éd., Dalloz
118
75
§1/ Les conditions de mise en œuvre des quasi-contrats
158. - Ces conditions qui sont au nombre de trois : l’absence de mise en
évidence d’un aléa, la croyance dans la réalité d’un gain et l’existence d’un préjudice ;
ont été fixé par deux arrêts de la Cour de cassation120 rendus le 6 septembre 2002.
Cette analyse suppose que l’annonceur n’a pas attiré l’attention du consommateur sur la
véritable nature de l’opération et notamment sur l’existence d’un aléa. Le juge121 est
venu préciser cette condition en annonçant que « l’existence de l’aléa affectant
l’attribution du prix doit être mise en évidence, à première lecture, dès l’annonce du
gain ». Pour éviter d’échapper à la sanction d’un quasi-contrat, les organisateurs doivent
donc annoncer très clairement l’existence de l’aléa.
159. - L’autre condition est celle consistant dans la croyance du gain annoncé,
que le consommateur devra prouver. Il s’agit d’une exigence de bonne foi de la part du
consommateur/destinataire qui ne peut exiger la remise du lot alors, qu’il n’est pas
persuadé de l’avoir gagné. Cette condition sera à coup sûr retenu lorsque le document
publicitaire est adressé nominativement.
160. - Concernant le préjudice122, comme en matière de responsabilité civile
délictuelle, il pourra être double : moral (déception de ne pas avoir obtenu le gain
proposé dans le jeu) et matériel (dépenses prématurées du fait de la croyance du gain).
Là encore, le préjudice moral est plus facilement retenu par les juges.
§2/ La sanction des quasi-contrats
161. - A travers cette notion des quasi-contrats, le juge trouve une alternative à
l’engagement de la responsabilité civile des organisateurs, pas toujours efficace ou
satisfaisante. En effet, nous ne sommes pas dans le cadre d’un contrat car aucun accord
de volontés entre l’organisateur et le consommateur n’existe, ni même de promesse.
Mais la notion de quasi-contrat permet d’expliquer l’existence d’un lien de droit qui
trouverait son fondement dans le fait volontaire de l’organisateur.
120
Cass. Ch. Mixte, 6 septembre 2002, n°98-22981 & n°98-14397 ; RJDA, 12/02, n°1332
Cass. civ 1ère, 13 juin 2006, n°05-18469, Bull. civ. I, n°308
122
(Supra)
121
76
La Chambre Mixte dans ses arrêts de 2002 donne même la sanction dans le cadre d’un
quasi-contrat : « l’organisateur d’une loterie qui annonce un gain […] s’oblige par ce
fait purement volontaire à le délivrer ». Si dans le premier arrêt, les juges ont octroyé à
la victime des dommages et intérêts sur le fondement d’une faute délictuelle, le second
arrêt a retenu l’engagement quasi-contractuel de l’organisateur du fait que l’auteur de
l’annonce n’avait pas l’intention ferme de s’engager.
162. - Ainsi, par le biais de l’article 1371 c.civ, le juge peut imposer une
sanction très lourde pour la société organisatrice : la remise du lot annoncé. Le quasicontrat apparait ici comme le juste milieu entre la faute délictuelle et la faute
contractuelle, permettant d’indemniser le consommateur/destinataire en lui offrant ce
qu’il comptait obtenir. Cette sanction lourde de conséquences est laissée à l’appréciation
souveraine des juges qui seront chargés d’étudier au cas par cas chaque loterie ou
concours.
77
*
*
*
Après avoir vu au cours de cette étude, les règlements types à respecter pour que
l'organisation d'un jeux-concours soit considérée licite, il convenait de faire la même
chose en matière de loteries publicitaires. Ainsi, le Professeur Sabine BernheimDesvaux est venue donner un exemple de clause d'attribution des gains dans les loteries
publicitaires qui respecterait les prescriptions légales et jurisprudentielles :
« Monsieur/Madame X.,
Félicitations ! Vous avez gagné la somme de ... euros (la voiture, le voyage, le cadeau,
etc.). Cette somme (ce cadeau) vous sera versée à l'issue d'un tirage au sort auquel vous
pouvez participer en renvoyant le bon de participation joint.
Les modalités du tirage au sort sont précisées dans le règlement du jeu dont un extrait
(l'intégralité du règlement n'est pas nécessaire, seule doit être indiquée la possibilité
d'obtenir l'intégralité du règlement conformément à l'article L121-37 du Code de la
consommation) vous est adressé dans la présente annexe (la police doit être au
minimum de 8).
Pour participer à notre tirage au sort et gagner la somme de ... euros (le cadeau),
merci de renvoyer à l'adresse indiquée le bon de participation, daté et signé, sans
omettre de cocher la case « j'ai pris connaissance des extraits du règlement et je
l'accepte ». »
78
CONCLUSION
163. - Les opérations promotionnelles passées à travers les jeux constituent un
moyen d’incitation à l’achat, relativement efficace. Elles se développent de plus en plus
et n'hésitent pas à s'adapter au progrès technique et aux nouvelles technologies pour
s'assurer d'atteindre le plus de consommateurs possibles.
164. - Mais ces opérations n'en demeurent pas moins strictement encadrées avec
les nombreuses réglementations entourant les loteries : cette matière renvoie à deux
codes (Code de la Sécurité Intérieure et Code de la consommation) avec des conditions
et des subtilités différentes. La détermination du champ d'application de la loi du 23 juin
1989 sur les loteries réalisées par voie d'écrit est particulièrement importante,
notamment au regard des articles relatifs aux loteries commerciales en général. Il
importe face à d'une loterie, de déterminer quel est le texte applicable et par conséquent
les sanctions qui lui seront appliquées.
165. - Cependant, il est à déplorer la distinction faite entre les loteries en
général et les loteries réalisées par voie d'écrit. Si l'article L121-36 c.conso
nouvellement rédigé par la loi Hamon, devrait devenir le texte de base en matière de
loteries, le nouvel article L322-2-2 CSI continuerait de traiter de toutes les autres
loteries. Il aurait sans doute été plus judicieux de distinguer les loteries « publicitaires »
englobant également les loteries effectuées à l'oral, qui sont des loteries constituant un
outil de promotion des ventes et les autres loteries, qui ne sont pas outil de promotion
des ventes.
166. - Le rôle de la jurisprudence est également primordial, lorsque l'on parle de
l'encadrement de ces opérations promotionnelles. En effet, les juges n'hésitent pas au fil
du temps, à utiliser tous les procédés (requalification de concours en loterie ou en vente
avec primes...) et renvoyer à des notions telles que le lien contractuel ou le quasicontrat, pour dissuader les organisateurs peu scrupuleux, d'abuser de la crédulité des
consommateurs.
79
167. - La variété des sanctions à l'encontre des organisateurs de jeux
promotionnels trompeurs est un atout non négligeable dans la lutte contre l'escroquerie
et la publicité trompeuse. Malgré la possibilité de poursuivre pénalement et civilement
et en ayant recours à la notion de quasi contrat, ces pratiques commerciales déloyales ne
sont pas pour autant éradiquées. En effet, l'harmonisation totale, prônée par la directive
PCD procède davantage d'une recherche de bon fonctionnement du marché intérieur que
de la protection des consommateurs.
168. - De plus, malgré la sévérité de ces sanctions, nombreux sont les
consommateurs qui n'ont pas le courage, le temps ou la force de porter leur déception
devant les tribunaux. Mais qui sait, peut être que l'action de groupe initiée par la loi
Hamon du 17 mars 2014 (loi qui a énormément contribuée à la refonte du droit de la
consommation français) va changer une fois pour toute la donne...
80
ANNEXES
Annexe n°1 : Liste des pratiques commerciales déloyales au sens de la directive
2005/29/CE du Parlement Européen et du Conseil du 11 mai 2005, relative aux
pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le
marché intérieur […] « Directive sur les pratiques commerciales déloyales ».
Annexe n°2 : Schéma d’application de la directive (numéro 1)
Annexe n°3 : Schéma d’application de la directive (numéro 2)
81
PRATIQUES COMMERCIALES RÉPUTÉES DÉLOYALES EN
TOUTES CIRCONSTANCES
Pratiques commerciales trompeuses :
1)Pour un professionnel, se prétendre signataire d'un code de conduite alors qu'il ne l'est
pas.
2)Afficher un certificat, un label de qualité ou un équivalent sans avoir obtenu
l'autorisation nécessaire.
3)Affirmer qu'un code de conduite a reçu l'approbation d'un organisme public ou autre
alors que ce n'est pas le cas.
4)Affirmer qu'un professionnel (y compris ses pratiques commerciales) ou qu'un produit
a été agréé, approuvé ou autorisé par un organisme public ou privé alors que ce n'est
pas le cas ou sans respecter les conditions de l'agrément, de l'approbation ou de
l'autorisation reçue.
5)Proposer l'achat de produits à un prix indiqué sans révéler les raisons plausibles que
pourrait avoir le professionnel de penser qu'il ne pourra fournir lui même, ou faire
fournir par un autre professionnel, les produits en question ou des produits équivalents
au prix indiqué, pendant une période et dans des quantités qui soient raisonnables
compte tenu du produit, de l'ampleur de la publicité faite pour le produit et du prix
proposé (publicité appât).
6)Proposer l'achat de produits à un prix indiqué, et ensuite:
a) refuser de présenter aux consommateurs l'article ayant fait l'objet de la publicité,
ou
b)refuser de prendre des commandes concernant cet article ou de le livrer dans un
délai raisonnable,
ou
c) en présenter un échantillon défectueux,
dans le but de faire la promotion d'un produit différent (amorcer et ferrer).
7)Déclarer faussement qu'un produit ne sera disponible que pendant une période très
limitée ou qu'il ne sera disponible que sous des conditions particulières pendant une
période très limitée afin d'obtenir une décision immédiate et priver les consommateurs
d'une possibilité ou d'un délai suffisant pour opérer un choix en connaissance de
cause.
8)S'engager à fournir un service après-vente aux consommateurs avec lesquels le
professionnel a communiqué avant la transaction dans une langue qui n'est pas une
langue officielle de l'État membre dans lequel il est établi et, ensuite, assurer ce
service uniquement dans une autre langue sans clairement en informer le
consommateur avant que celui-ci ne s'engage dans la transaction.
82
9)Déclarer ou de toute autre manière donner l'impression que la vente d'un produit est
licite alors qu'elle ne l'est pas.
10)Présenter les droits conférés au consommateur par la loi comme constituant une
caractéristique propre à la proposition faite par le professionnel.
11)Utiliser un contenu rédactionnel dans les médias pour faire la promotion d'un
produit, alors que le professionnel a financé celle-ci lui-même, sans l'indiquer
clairement dans le contenu ou à l'aide d'images ou de sons clairement identifiables
par le consommateur (publi-reportage). Cette disposition s'entend sans préjudice de
la directive 89/552/CEE (1).
12)Formuler des affirmations factuellement inexactes en ce qui concerne la nature et
l'ampleur des risques auxquels s'expose le consommateur sur le plan de sa sécurité
personnelle ou de celle de sa famille s'il n'achète pas le produit.
13)Promouvoir un produit similaire à celui d'un fabricant particulier de manière à inciter
délibérément le consommateur à penser que le produit provient de ce même fabricant
alors que tel n'est pas le cas.
14)Créer, exploiter ou promouvoir un système de promotion pyramidale dans lequel un
consommateur verse une participation en échange de la possibilité de percevoir une
contrepartie provenant essentiellement de l'entrée d'autres consommateurs dans le
système plutôt que de la vente ou de la consommation de produits.
15)Déclarer que le professionnel est sur le point de cesser ses activités ou de les établir
ailleurs alors que tel n'est pas le cas.
16) Affirmer d'un produit qu'il augmente les chances de gagner aux jeux de hasard.
17)Affirmer faussement qu'un produit est de nature à guérir des maladies, des
dysfonctionnements ou des malformations.
18)Communiquer des informations factuellement inexactes sur les conditions de marché
ou sur les possibilités de trouver le produit, dans le but d'inciter le consommateur à
acquérir celui-ci à des conditions moins favorables que les conditions normales de
marché.
19)Affirmer dans le cadre d'une pratique commerciale qu'un concours est organisé ou
qu'un prix peut être gagné sans attribuer les prix décrits ou un équivalent
raisonnable.
20)Décrire un produit comme étant «gratuit», «à titre gracieux», «sans frais» ou autres
termes similaires si le consommateur doit payer quoi que ce soit d'autre que les coûts
inévitables liés à la réponse à la pratique commerciale et au fait de prendre
possession ou livraison de l'article.
21)Inclure dans le matériel promotionnel une facture ou un document similaire
demandant paiement qui donne au consommateur l'impression qu'il a déjà
commandé le produit commercialisé alors que ce n'est pas le cas.
83
22)Faussement affirmer ou donner l'impression que le professionnel n'agit pas à des fins
qui entrent dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou
libérale, ou se présenter faussement comme un consommateur.
23)Créer faussement l'impression que le service après-vente en rapport avec un produit
est disponible dans un État membre autre que celui dans lequel le produit est vendu.
Pratiques commerciales agressives :
24)Donner au consommateur l'impression qu'il ne pourra quitter les lieux avant qu'un
contrat n'ait été conclu.
25)Effectuer des visites personnelles au domicile du consommateur, en ignorant sa
demande de voir le professionnel quitter les lieux ou de ne pas y revenir, sauf si et
dans la mesure où la législation nationale l'autorise pour assurer l'exécution d'une
obligation contractuelle.
26)Se livrer à des sollicitations répétées et non souhaitées par téléphone, télécopieur,
courrier électronique ou tout autre outil de communication à distance, sauf si et dans
la mesure où la législation nationale l'autorise pour assurer l'exécution d'une
obligation contractuelle. Cette disposition s'entend sans préjudice de l'article 10 de la
directive 97/7/CE, et des directives 95/46/CE (2) et 2002/58/CE.
27)Obliger un consommateur qui souhaite demander une indemnité au titre d'une police
d'assurance à produire des documents qui ne peuvent raisonnablement être
considérés comme pertinents pour établir la validité de la demande ou s'abstenir
systématiquement de répondre à des correspondances pertinentes, dans le but de
dissuader ce consommateur d'exercer ses droits contractuels.
28)Dans une publicité, inciter directement les enfants à acheter ou à persuader leurs
parents ou d'autres adultes de leur acheter le produit faisant l'objet de la publicité.
Cette disposition ne porte pas atteinte à l'article 16 de la directive 89/552/CEE sur la
radiodiffusion télévisuelle.
29)Exiger le paiement immédiat ou différé de produits fournis par le professionnel sans
que le consommateur les ait demandés, ou exiger leur renvoi ou leur conservation,
sauf lorsqu'il s'agit d'un produit de substitution fourni conformément à l'article 7,
paragraphe 3, de la directive 97/7/CE (fournitures non demandées).
30)Informer explicitement le consommateur que s'il n'achète pas le produit ou le
service, l'emploi ou les moyens d'existence du professionnel seront menacés.
31)Donner la fausse impression que le consommateur a déjà gagné, gagnera ou gagnera
en accomplissant tel acte un prix ou un autre avantage équivalent, alors que, en fait,
— soit il n'existe pas de prix ou autre avantage équivalent,
—soit l'accomplissement d'une action en rapport avec la demande du prix ou autre
avantage équivalent est subordonné à l'obligation pour le consommateur de verser
de l'argent ou de supporter un coût.
84
85
86
BIBLIOGRAPHIE
 OUVRAGES GÉNÉRAUX
J. CALAIS-AULOY et H. TEMPLE, Droit de la consommation, 8e éd., Dalloz, coll.
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affaires, 2e éd., Litec, 2010.
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coll. Précis, 2009
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R. FABRE, M-P. BONNET-DESPLAN, N. GENTY et N. SERMET, Droit de la
Publicité et de la Promotion des Ventes, 4e éd., Dalloz, coll. Référence, 2013.
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 ARTICLES
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l’harmonisation totale des pratiques commerciales déloyales, RTD Eur. 2013, P. 570.
P. BOUTEILLER, La protection du consommateur et l’organisation d’une loterie
publicitaire, JCP. E. 2002.1552.
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T. LAMBERT, Réflexions sur la répression des loteries offertes aux consommateurs,
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Commerce électronique, n°6, Juin 2011, alerte 46.
 SOURCES INTERNET
http://www.economie.gouv.fr/dgccrf
http://www.reglementdejeu.com
http://www.arjel.com
http://www.arpp-pub.org/
88
TABLE DES MATIERES
INTRODUCTION 8
PARTIE 1 : L’ENCADREMENT DES LOTERIES, JEUX ET CONCOURS EN
VUE D’UNE PROMOTION DES VENTES
TITRE 1 : Les loteries commerciales et publicitaires ........................................ 12
CHAPITRE 1 : Le principe général d’interdiction ..................................................... 13
Section 1 : Les éléments constitutifs de la loterie prohibée ................................... 13
§1/ La publicité ................................................................................................... 13
§2/ L’espérance d’un gain .................................................................................. 14
§3/ L’intervention du hasard .............................................................................. 15
A) La détermination du hasard .................................................................... 15
B) Le rôle du hasard .................................................................................... 16
§4/ La participation financière du joueur ........................................................... 16
A) Le montant du versement ....................................................................... 17
B) La forme du versement ........................................................................... 17
C) La tentative de contournement de la réglementation .............................. 18
Section 2 : La vision européenne sur cette prohibition des loteries ....................... 19
§1/ La remise en cause des droits nationaux de protection du consommateur ... 20
A) Les faits à l’origine du litige ................................................................... 20
B) La position du juge européen ................................................................. 20
§2/ La réaction du législateur français ................................................................ 22
A) L’application par les juridictions françaises ........................................... 22
B) La modification apportée aux textes ....................................................... 22
1) La loi du 17 mai 2011 ......................................................................... 23
2) La loi du 17 mars 2014 ....................................................................... 23
CHAPITRE 2 : L’exception à la réglementation........................................................ 25
Section 1 : La typologie des différentes loteries autorisées.................................... 25
§1/ La loterie de bienfaisance ............................................................................. 25
A) Les activités bénéficiant de la loterie ..................................................... 26
B) La qualité des organisateurs ................................................................... 26
§2/ Les loteries foraines ...................................................................................... 27
§3/ Les loteries traditionnelles ............................................................................ 27
A) Le but du loto .......................................................................................... 27
89
A) L’organisation du loto ............................................................................ 28
1) La nature juridique de l’organisateur.................................................. 28
2) Le cercle restreint ............................................................................... 28
3) La fréquence des lotos ........................................................................ 29
B) La nature des lots proposés ..................................................................... 29
B) L’exigence de l’espérance d’un gain ...................................................... 31
C) L’intervention du hasard ......................................................................... 32
§2/ Les conditions de mise en œuvre d’une loterie publicitaire ......................... 33
A) La participation gratuite.......................................................................... 33
1) L’interdiction d’une participation financière ...................................... 33
2) L’établissement d’un bon de participation distinct............................. 34
A) La constitution d’un règlement ............................................................... 35
1) Les documents et mentions obligatoires ............................................. 35
2) Le recours à un officier ministériel..................................................... 36
TITRE 2 : Les jeux-concours publicitaires ....................................................... 38
CHAPITRE 1 : La promotion des ventes par le concours .......................................... 39
Section 1 : La notion de jeux-concours .................................................................. 39
§1/ La distinction avec la loterie......................................................................... 39
A) Une requalification suite à l’intervention du hasard ............................... 39
B) Une intervention du hasard même partielle ............................................ 40
§2/ La distinction avec la vente avec prime ....................................................... 41
A) La notion de vente avec prime ................................................................ 41
B) La vente avec prime déguisée ................................................................. 42
Section 2 : La mise en œuvre des jeux concours .................................................... 43
§1/ Les conditions tenant à la rédaction du règlement du jeu-concours ............. 43
§2/ Les règles relatives à la rédaction des documents présentant le jeu-concours
............................................................................................................................ 44
CHAPITRE 2 : Les jeux-concours en ligne ............................................................... 45
Section 1 : Le principe de licéité des concours ...................................................... 45
§1/ La nature juridique d’un jeu-concours en ligne ............................................ 45
A) Le droit applicable .................................................................................. 45
B) La qualification juridique opérée par le droit civil ................................. 47
§2/ Une licéité fragilisée par l'intervention du hasard ........................................ 47
A) Le risque de requalification en une loterie illicite .................................. 48
B) La distinction entre les jeux d'argent et les jeux de hasard ..................... 49
Section 2 : Les contraintes imposées par la loi et la déontologie ........................... 50
§1/ Le respect des dispositions du code de la consommation ............................ 50
§2/ Le respect de la moralité commerciale ......................................................... 51
90
PARTIE 2 : LES SANCTIONS DES LOTERIES, JEUX ET CONCOURS
PUBLICITAIRES
TITRE 1 : La recherche de pratiques commerciales déloyales ........................... 53
CHAPITRE 1 : La prohibition d’une publicité trompeuse ......................................... 54
Section 1 : Le caractère trompeur quant à la teneur du message ............................ 54
§1/ L'ambiguïté du message adressé au participant ............................................ 54
A) Une formulation ambiguë ....................................................................... 54
B) Une ambiguïté due à la conjugaison ....................................................... 55
C) Les tempéraments à cette ambiguïté ....................................................... 55
§2/ L'affirmation trompeuse d'avoir gagné ......................................................... 56
Section 2 : Le caractère trompeur quant à la présentation des lots ........................ 57
§1/ L'inventaire des lots ...................................................................................... 57
§2/ La valeur des lots .......................................................................................... 58
CHAPITRE 2 : Les pré-requis nécessaires au prononcé d’une sanction ................... 60
Section 1 : La compétence juridictionnelle ............................................................ 60
§1/ Le pouvoir d’enquête du Ministère Public ................................................... 60
§2/ Le tribunal compétent ................................................................................... 61
A) Les règles classiques de procédure ......................................................... 61
B) Les règles de droit international privé .................................................... 62
1) La détermination du droit applicable .................................................. 62
2) Le tribunal compétent ......................................................................... 62
Section 2 : Les parties au litige ............................................................................... 63
§1/ Le consommateur victime ............................................................................ 63
§2/ L’auteur de la faute ....................................................................................... 64
A) La responsabilité de l’organisateur ......................................................... 64
B) La responsabilité de l’officier ministériel ............................................... 65
TITRE 2 : La sanction de pratiques commerciales déloyales ............................. 66
CHAPITRE 1 : Les sanctions de droit pénal .............................................................. 67
Section 1 : Les sanctions propres à la promotion des ventes par le jeu .................. 67
§1/ La répression des loteries en général ............................................................ 67
A) Pour les personnes physiques ................................................................. 67
B) Pour les personnes morales..................................................................... 68
§2/ La répression des loteries publicitaires......................................................... 68
Section 2 : Les sanctions pénales des pratiques commerciales déloyales .............. 69
§1/ La sanction d'une pratique commerciale trompeuse ..................................... 69
91
§2/ La sanction d'une pratique commerciale agressive ...................................... 70
CHAPITRE 2 : Les sanctions civiles ......................................................................... 72
Section 1 : L'engagement de la responsabilité civile .............................................. 72
§1/ La responsabilité délictuelle de l'organisateur.............................................. 72
A) Le triptyque de la responsabilité civile ................................................... 72
1) Une faute............................................................................................. 72
2) Le préjudice ........................................................................................ 73
3) Le lien de causalité ............................................................................. 74
B) La réparation de la victime ..................................................................... 74
§2/ La responsabilité contractuelle de l’organisateur ......................................... 75
Section 2 : Le recours à la notion de quasi-contrat................................................. 75
§1/ Les conditions de mise en œuvre des quasi-contrats ................................... 76
§2/ La sanction des quasi-contrats ...................................................................... 76
CONCLUSION
ANNEXES
79
81
BIBLIOGRAPHIE 87
TABLE DES MATIERES 89
92