CHAPITRE SECOND : LA SEPARATION DES POUVOIRS
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CHAPITRE SECOND : LA SEPARATION DES POUVOIRS. Second grand ppe de légitimité dans l’Etat moderne. Article 16 de la DDH : une constitution sans séparation des pouvoirs n’est pas une vraie constitution. Section 1. Montesquieu et la conception anglaise de la séparation des pouvoirs. A. la « constitution anglaise » dans la pensée de Montesquieu. 1. Les fondements théoriques de la pensée de Montesquieu. 1748 de l’esprit des lois. Chapitre 6, livre 2 sur la constitution d’angleterre. Modèle d’organisation politique. Anglophile. a. la recherche d’un équilibre naturel. Les lois organisent la société. Expression des rapports nécessaires qui dérivent de la nature des choses. Loi au sens physique. Dans la conception théologique tradition de l’organisation du monde selon la volonté des dieux. Les lois = expression de la volonté des dieux dans les choses physiques. Loi morale et loi physiques naissance loi juridique. Avec la révolution scientifique différenciation. La loi juridique existe avant la loi physique. Théorie des climats : les institutions politiques sont le résultat des conditions matérielles. Relativisme : les institutions sont relatives à leurs milieux. Pessimisme anthropologique : les hommes sont spontanément mauvais. Abus de pouvoir. Les bonnes institutions doivent limiter le pouvoir. « Il faut que le pouvoir arrête le pouvoir ». Ce mécanisme c’est la séparation des pouvoirs. La liberté résulte de manière mécanique de la façon dont les gouvernants vont s’entre-empecher. La liberté découle de l’agencement des pouvoirs. b. la naissance de la fonction judiciaire. Dans la tradition monarchique confusion de la fonction exécutive et de la fonction judiciaire. Dans les deux cas exécution de décisions antérieures : les lois. Fonction judiciaire autonome en 1701 en angleterre. Montesquieu est le théoricien de la naissance de la fonction judiciaire. 2. la collaboration des pouvoirs. Un organe ne détient pas l’intégralité du pouvoir qui lui est confié. Ex : en Angleterre la loi est le résultat du triple accord entre le roi les communes et les lords. Faculté d’empêcher et de statuer. a. faculté d’empêcher et de statuer. Statuer : prendre une décision et lui donner un contenu. Empêcher : une des deux chambres ou le roi. Forme de sanction, de veto. Plusieurs organes pour une même opération. b. sanction expresse et tacite, veto absolu et suspensif. Le veto est un acte négatif, la sanction positif. Technique de mise en œuvre de la séparation des pouvoirs : la sanction fait participer le roi a l’élaboration des normes. Si le roi s’abstient le texte ne devient pas loi. Constitution de 1791 en France, 1787 aux EU, droit de veto suspensif pour le roi et le président. Opposition a une loi, mais opposition surmontable. Constitution 1958 le président de la république doit promulguer mais peut demander une seconde délibération ou saisir le CC. Les deux peuvent s’additionner. Veto suspensif. Le parlement peut contourner en votant une deuxième fois la loi ou en modifiant la constitution si la loi est anticonstitutionnelle. B. la conception anglaise de la séparation des pouvoirs. 1. L a séparation des pouvoirs et le régime parlementaire. Montesquieu étudie un régime établit en 1689. Il ne voit pas l’évolution vers le parlementarisme. Or le parlementarisme modifie l’application du ppe de séparation des pouvoirs. a. la naissance du cabinet. Ensemble des ministres réunis autour du premier d’entre eux, une fois par semaine pour délibère des affaires du gouvernement. Organe qui conseille le roi. Mais en 1714 changement de dynastie, les Hanovre arrivent, George I parle pas anglais, il ne siège pas quand le cabinet délibérer ? Donc organisation du cabinet autour du premier ministre. C’est le premier ministre qui exerce véritablement le pouvoir. Pb : en lui-même le cabinet n’a pas de légitimité. Indépendance organique mais interdépendance fonctionnelle des institutions. - Dans le système anglais, les ppales institutions existent en vertu de ppes propres. Les autres organes n’ont pas d’influence sur leur existence. Le roi ppe monarchique, les lords ppe aristocratique, les communes ppe démocratique. - Mais agissent de concert pour qu’une loi puisse naître. La loi représente ces trois aspects et ces trois la seulement. Pb a partir le gouvernement agit de façon indépendante par rapport au roi. Or pas de légitimité propre. Donc doit trouver l’appui d’un autre organe. Les communes ou les lords. Le gouvernement pour être légitime doit être l’expression de la majorité a la chambre des communes ou des lords. Wharlpole s’appuie sur les communes. Naissance du régime parlementaire dualiste : responsabilité devant le roi et devant les communes. Définitivement installé en 1782 quand le premier ministre lord North démissionne parce qu’il a plus le soutien de la majorité de la chambre des communes. 1832 seconde évolution importante : le roi a l’habitude de choisir pour PM le leader du parti vainqueur a la chambre des communes. Le PM est responsable devant la seule chambre des communes. Régime parlementaire moniste. Plus de responsabilité devant l’exécutif. Roi en retrait de la vie politique. Cela modifie l’application du ppe de séparation des pouvoirs car faculté d’empêcher du roi devient fictive. Séparation des pouvoirs surtout entre les chambres. b. la perte d’influence de la chambre haute. Jusqu’en 1832 les lords et communes on t le pouvoir législatif. Mais en 1832 réforme qui affaiblit le pouvoir des lords par l’affirmation du ppe démocratique. 1911 la chambre des lords a plus de pouvoir financier, les lois de finance sont cotées exclusivement par les communes. 1949 les lords n’ont presque plus de pouvoir législatif. 1999 plus de pairs héréditaires. Moins en moins d’influence. Concentration des pouvoirs en faveur de la chambre des communes ? Non car elle n’a pas l’intégralité du pouvoir. 2. la concentration des pouvoirs entre les mains du gouvernement. a. incidence du fait majoritaire sur la composition du cabinet. Avant le parlement = représentants du peuple, mais avec les partis politiques : le représentants sont devenus ceux des partis politiques. Le chef du parti politique vainqueur = PM. Incidence forte : les électeurs élisent leurs députés et indirectement leur PM. Or le PM = chef d’un parti politique structuré. A l’assemblée les lois votées sont les lois proposées par le PM. Concentration des pouvoirs dans les mains du PM. Or ce n’est pas ce que préconisait Montesquieu. b. le phénomène des délégations législatives. Le parlement vote une loi qui autorise le gouvernement a prendre des mesures législatives. Décrets qui ont fonction de lois. C’est le gouvernement qui fait la loi. Pratique précoce en Angleterre, vers 1830, dans le domaine de l’hygiène au travail. Autoriser le gouvernement a prendre des décrets réglementaires. Circonstances exceptionnelles : les guerres. Section 2. La conception américaine de la séparation des pouvoirs. EU : république et Etat fédéral. Mais analogie conception de Montesquieu et EU. Madison grand lecteur de Montesquieu. « checks and balance » (frein et contrepoids). Accent mis sur les actions des fonctions entre eux. La séparation des pouvoirs n’est que le préalable a leur collaboration. A. La réception de la pensée de Montesquieu dans l’œuvre des conventionnels de Philadelphie. 1. dans le fédéraliste. Recueil d’articles militants écrits pour convaincre les électeurs dans les colonies de ratifier la constitution en 1787. Théorie de Montesquieu réceptionnée par Madison (lettre 47 a 51) adapter la pensée de Montesquieu aux américains. a. la méfiance a l’égard du pouvoir législatif. Méfiance. Montesquieu : séparation des pouvoirs pour la liberté contre l’absolutisme Les américains : séparation des pouvoirs pour la liberté contre le législatif. Souvenirs anglais = parlement oppresseur. Le contenir dans ses bornes. Surtout le congres, le législatif fédéral. Doit être limite sur deux axes, - horizontal pas d’empiétement sur les autres pouvoirs au niveau fédéral, - vertical pas de débordement de ses pouvoirs d’attribution (sur les lois fédérées) b. la séparation verticale des pouvoirs Interprétation de madison contre le pouvoir législatif. Convention de Philadelphie = opposition d’un courant fédéraliste (Hamilton, Madison) et antiféderaliste (Jefferson : voit dans le renforcement de la confédération un risque pour la démocratie locale, volonté de préserver les compétences des états fédérés) Compromis : le législateur américain a seulement les compétences d’attribution et on met en place des mécanismes de contrôle de la constitutionnalité de lois fédérales par une juridiction. Mais il y a des nuances et des différences entre le fédéraliste et la constitution. 2. la séparation des pouvoirs dans la constitution américaine. a. la séparation des pouvoirs dans le cadre du régime présidentiel. En théorie la constitution américaine n’évoque pas de collaboration des pouvoirs. Ex : - article 1 « tous les pouvoirs législatifs sont attribués à un congres » - article 2 « le pouvoir exécutif est attribué au président des Etats-Unis » - article 3 « le pouvoir judiciaire est placé sous l’autorité d’une cour suprême » Séparation très claire mais pas de collaboration clairement énoncée. Indépendance organique. Mais n’exclut pas l’interdépendance fonctionnelle, la collaboration. Alors pourquoi la constitution est elle si claire sur la séparation des pouvoirs ? Aux EU on a séparer les pouvoirs pour préserver leur indépendance, car ils ont tous un même fondement de légitimité (contrairement aux anglais ou mariage de trois ppes politique différents) au EU ce ppe est le ppe démocratique dont sont issus les trois pouvoirs. Donc il y a un risque de confusion des pouvoirs. « Dictature de salut public » (congres élu par les peuple des différents Etats, les juges élus par les juges fédérés ou nommés a vie par les juges fédéraux) Interdépendance fonctionnelle surtout entre le congres et le président. Chaque organe peut agir sur les autres, moyens d’actions réciproques. - le congres : fonction ppale : faire la loi. Adoption d’une loi si ratifiée par les deux chambres. Mais a aussi un pouvoir sur l’exécutif : Nomination des hautes fonctionnaires : ministres, juges fédéraux Droit de ratifier les traités internationaux que le président a signé. Action a travers le vote des lois de budget. Annuité. Si refus du vote : pas de prélèvement d’impôt (ppe de consentement a l’impôt) = pression sur l’administration. Diviser l’organe qui vote l’impôt et celui qui le dépense Pouvoir juridictionnel : procédure d’impeachment, mettre en accusation article 2 section 4. Responsabilité pénale, pas politique. Donc pour mise en œuvre il faut qu’il y ait commission d’un crime prévu par la loi. Responsabilité politique seulement quand désaccord politique, pénale en cas de faute. Phase d’accusation par la chambre des représentants aux 2/3, phase de jugement par le sénat au 2/3. Responsabilité pénale mais sanction politique : perte du pouvoir. Souvent cette procédure est employé a de fins politiques. 1868 contre Johnson, on veut le pousser à la démission. Transformer la responsabilité pénale en responsabilité politique, pour passer au régime parlementaire. Mais échec. 1974 contre Nixon, watergate. Vraie infraction pénale. Démission avant le lancement de la procédure 1999 contre Clinton, on lui reproche d’avoir menti devant le grand jury (accusation, pas jury de jugement), or mentir devant le grand jury c’est mentir devant le peuple felony. Le congres peut destituer un autre pouvoir - le président. Principalement un organe exécutif, mais a des pouvoirs importants envers le législatif : droit de veto. Article 1, section 7. Les bills doivent être soumis au président. Il signe et approuve ou il met son veto donc s’oppose avec justification au retour du billa la chambre. Au delà de 10 jours consentement présumé du président, silence = acquiescement. Si opposition, retour du bill, nouvelle délibération, nouveau vote, mais fixé à la majorité des 2/3, alors seulement le veto sera surmonté. Veto suspensif. Vrai pouvoir de contrebalancer le pouvoir législatif. Pouvoir d’action du président sur la juridiction. Nomination des juges de la cour suprême. Choix important car nomination a vie et en plus sont chargés d’interpréter la constitution. b. la naissance du judicial review. Contrôle de constitutionnalité. Rôle important dans la mise en œuvre de la séparation des pouvoirs. Le juge en général et la cour suprême en particulier sont garants de cette séparation. Pouvoir reconnu au juge lors d’un procès de poser la question de la constitutionnalité de l’acte dont il va faire application. C’est la question préalable. Si l’acte n’est pas conforme le juge ne doit pas en faire application, car pas d’existence juridique. Doit vérifier que chaque organe est resté dans son domaine de compétence. Juducial review existe bien avant 1776. Les colons anglais des le 17ème applique la doctrine anglaise : le juge Coke : les juges en général n’ont pas le droit d’exécuter les ordres du roi si ceux-ci sont contraires a la Common Law. (La Common Law est le droit coutumier tel qu’il a été interprété par les juges. Emane de l’aspiration du peuple. Règle immanente de la société. Or aux EU la constitution écrite est l’interprétation écrite de ppes déjà présents dans la Common Law.) Sanction des attitudes despotiques. B. l’évolution des équilibres constitutionnels. 1. l’évolution du rôle de la cour suprême. Pas dispositions explicites dans la constitution de 1787 sur le droit de la cour suprême a contrôler la constitutionnalité des lois. Donc la cour suprême n’a pas ce pouvoir, puisque les organes fédéraux n’ont que la compétence d’attribution c'est-à-dire que leurs compétences sont strictement énumérées. Or c’est la fonction ppal de la cour suprême ! En fait c’est un calcul politique : le pb : par rapport a quelle constitution s’effectue le contrôle de constitutionnalité ? Les constitutions fédérées ou la constitution fédérale ? Opposition entre fédéralistes et anifédéralistes. Problème de la place de la souveraineté. Qui est le vrai souverain ? or c’est une question a éviter. C’est seulement plus tard dans l’arrêt Marbury versus Madison en 1803, la cour suprême interprète la constitution et se reconnaît le droit du contrôle de constitutionnalité. Elle s’impose comme juridiction suprême. Car comme le judicial review s’applique pour tous les juges, il peut y avoir des conflits entre juges, la cour suprême veut unifier la jurisprudence, toues les juridictions fédérales et fédérées sont liées aux décisions de la cour suprême. 2. l’avènement de l’Etat administratif. Forme d’Etat qui résulte de l’augmentation du pouvoir exécutif et au sein de l’exécutif de l’administration. L’unitarisation des EU donne un rôle de plus en plus important a l’administration. Bureaucratie. Démocratisation de la société, donc attente du peuple, multiplication des taches de l’Etat, nécessité de personnels. La bureaucratie intervient dans des domaines de plus en plus technique. Règlement minutieux par des experts pas des élus ! Certains pensent que la bureaucratie est l’ennemi de la démocratie. Les technocrates sont les vrais détenteurs du pouvoir. Déplacement du pouvoir par la pratique de la délégation législative : loi votée par le congres qui habilite une agency qui légifère. Atteinte au ppe de séparation des pouvoirs. La cour suprême peu a peu intervient pour limiter ces délégations. Ce ne sont pas des blancs seigns. Section 3. La conception française de la séparation des pouvoirs. Paradoxe : Montesquieu n’influence pas les constituants français. Surtout influence de Sieyès et Rousseau. Histoire constitutionnelle française mouvementée. Multitudes de régimes très différents. A. La mise en œuvre française de la séparation des pouvoirs dans les constitutions révolutionnaires. 1. la toute puissance du pouvoir législatif. a. la toute puissance de la loi. Dans les traditions révolutionnaires la loi est l’acte le plus important car la révolution française s’est faite en réaction contre l’aristocratie qui représente le pouvoir judiciaire avec les parlements d’ancien régime et contre la monarchie qui elle représente le pouvoir exécutif. Donc il ne reste que la loi ! « mon dieu c’est la loi, je n’en connais pas d’autre » député Isnard. Article 6 DDH : « la loi est l’expression de la volonté générale ». Rousseau. Mais les révolutionnaires l’altèrent. - Pour Rousseau : générale par sa source et son objet, donc expression par le peuple entier, pas les représentants. - Pour les constituants la loi est générale seulement par sa provenance, donc possibilités de lois particulières ; les lois sont faites par les représentants. La nation n’existe nul par ailleurs qu’au lieu de sa représentation car la nation n’existe pas vraiment c’est une entité abstraite. Souveraineté du corps législatif. Ce sont les représentants qui sont les souverains. La révolution américaine est totalement libérale tandis que la française aboutit a l’absolutisme législatif. b. la subordination de l’exécutif. Distinction chez les révolutionnaires entre législatif et exécutif. Le législatif est supérieur à l’exécutif. L’exécutif est une fonction inerte, exécute la loi. Compétence administrative. Pas d’élément de gouvernement. Seule exception : droit de veto reconnu au roi dans la constitution de 1791. Veto suspensif. Les lois doivent être sanctionnées par le roi, avant ce sont des décrets. Aux EU on passe des bills aux laws. Pb : en France ce droit de veto ne fonctionnera jamais. Source d’opposition constante entre le roi et l’assemblée. c. la subordination du juge. Son seul pouvoir est d’appliquer mécaniquement la loi. Syllogisme : la majeure est la loi, la mineure est le cas. La conclusion est le résultat de la confrontation entre majeure et mineure. Pas de faculté d’interprétation de la loi pour le juge. Si la loi est obscure institution du référé législatif. Le juge doit faire appel au corps législatif. Aux antipodes du modèle anglo-saxon. 2. le principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires. Dualité de juridiction - ordre juridique chapoté par la cour de cassation pour le judiciaire - ordre juridique chapoté par le conseil d’Etat pour l’administration. Interprétation qui découle de la loi du 16 et 24 août 1790 qui régule les relations entre le judiciaire et le législatif, et l’administration et l’exécutif. a. régulation du pouvoir judiciaire avec le pouvoir législatif. - Interdire aux tribunaux d’empêcher ou de suspendre l’application de la loi. Loi août 1790. Opposé du judicial review. - Interdiction de formuler des arrêts de règlement (tradition ancien régime), les parlements d’ancien régime avaient le droit particulier d’enregistrer les ordonnances du roi, puis de les apprécier les compléter avec des arrêts de règlement. Pouvoir réglementaire exercer par le juge. - interdiction de l’interprétation de la loi. Système du référé législatif. Des que la loi est obscure le juge doit saisie le législateur. b. relation du judiciaire avec l’exécutif. Les fonctions judiciaires sont différentes et seront toujours séparées de la fonction administrative. Le juge ne peut pas intervenir dans les actions des fonctions administratives. Interdiction du jugement judiciaire de commettre des actes administratifs. Si conflit entre l’administration et un particulier, le juge judiciaire est incompétent. Le juge judiciaire ne peut pas citer une personne administrative. Le juge ne peut pas se prononcer en matière d’administration. L’administration est son propre juge. C’est seulement en l’an 8 (1806) qu’on crée une section du contentieux au conseil d’Etat. Création d’une vraie juridiction administrative. B. Les évolutions constitutionnelles de la séparation des pouvoirs. A la fin du 19ème, 1875 lois constitutionnelles. 2 pbs : 1. le problème de la pratique de la délégation législative. a. pratique de la délégation législative sous la troisième et quatrième république. On accroît le pouvoir réglementaire de l’exécutif pour permettre aux technocrates de prendre des décisions à la place représentants car les taches de l’Etat se multiplient. Contexte parfois influe : première guerre mondiale, renforcement du pouvoir exécutif vote des lois de plein pouvoirs, loi d’habilitation. Acte de décrets lois. Surtout pendant la première guerre mondiale. Continue après. Pb : - le parlement a plus les compétences qui lui sont dévolues. Le peuple ne peut plus influencer le vote de la loi a travers ses représentants. Aux EU un tel contrôle existe. Comme le pouvoir législatif est tout puissant (pas de contrôle de constitutionnalité) il peut se rendre impuissant. 10 juillet 1940… conséquence dramatique de cette pratique. Article 13 de la constitution de 1946 : « l’assemblée vote seule la loi, elle ne peut déléguer ce droit ». Mais comme il n’y a toujours pas de contrôle de constitutionnalité, le legislateur passe outre a travers les lois cadres. Mais les cadres sont tellement larges que c’est inutile. Le frein : avis du conseil d’Etat. b. la doctrine du conseil d’Etat dans son avis du 6 février 1953. Saisit de manière facultative. Sa décision : Le parlement peut déterminer la compétence du pouvoir réglementaire. Mais sous deux conditions : - ne peut pas déléguer de compétence qui, en vertu de la constitution, de la tradition constitutionnelle républicaine, relèvent du domaine de la loi. Il existe un domaine réservé à la loi. (les libertés publiques, l’état civil…) - même s’il y a délégation, le législatif conserve le pouvoir d’évoquer ces compétences déléguées. Peut toujours se prononcer sur les compétences déléguées. Pouvoir d’évocation. Pas de transfert ni d’abdication. Simple autorisation précaire. Avis important par son influence : cf. les ordonnances (ancien décret loi constitutionnellement encadré) 2. la montée en puissance de la démocratie et la tendance a la concentration des pouvoirs. Car tous les pouvoirs proviennent du peuple. a. problème de l’indépendance de l’exécutif vis-à-vis du législatif. 1875 : chef de l’exécutif = PR. Dont le ppe de légitimité est le peuple, mais par peur de 1848 et du SU le PR est élu par le congres. Mais fragilisation de la position du PR car dépend de la volonté des chambres. Le PR perd l’exercice de ses pouvoirs. 1877-1879 transformation du régime parlementaire dualiste en moniste. (Le gouvernement est choisi par le PR avec le consentement de la majorité des chambres. Le gouvernement est responsable devant les chambres et devant le PR = régime dualiste) Moniste : le chef de l’exécutif est affaibli et ne peut plus engager la responsabilité du gouvernement devant lui. De 1877 a 1879. A partir de 1879 gouvernement responsable que devant le parlement. Conséquences : les membres du gouvernement sont entièrement subordonnés au parlement dont ils ne sont plus qu’une émanation. Le parlement peut renverser le gouvernement. Instabilité ministérielle sous la troisième. Sans l’appui du PR le gouvernement a du mal a se maintenir. b. le problème de l’indépendance du judiciaire vis-à-vis de l’exécutif. Subordination du juge et surtout du parquet (l’ensemble des magistrats de l’accusation). Ppe de hiérarchie par rapport à l’exécutif, le ministre de la justice peut donner des instructions. Cela affecte l’indépendance des juges.
