Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis DISTRIBUTION CONTRATS - DISTRIBUTION Contrats de publicité : Contrats fasc.1550 inter-professionnels 11,1994 Distribution . Contrats de publicité : contrats inter-professionnels spéciaux par Jean-Jacques Biolay Docteur d'Etat en droit Juriste d'Entreprise Chargé de Cours à l'Université Textes -------------------------------------------------------Voir infra Fascicule 1561 spéciaux Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis Bibliographie -----------------------------------------------------------Ouvrages. - Association Henri Capitant, La publicité propagande, t.32 , Lisbonne 1981, Economica 1983. - A. Bensoussan et autres, Le marketing direct et le droit : Hermes 1991. - G. Bigle, Droits dérivés : J.Delmas et Cie 1987. - J.J. Biolay, Le droit de la publicité : P.U.F. 1986 ; Promotion des ventes et droit de la publicité : Delmas 1991 . - L. 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Obligations du support : 13 à 15 a) exécution des ordres : 14 b) paiement de la rémunération : 15 2° . Obligations du régisseur : 16 à 22 a) exclusivité : 18 et 19 Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis b) garanties : 20 à 22 C.- Extinction du contrat de régie : 23 à 30 1° . Résiliation : 24 à 27 a) contrats à durée déterminée : 25 b) contrats à durée indéterminée : 26 et 27 2° . Indemnité de rupture : 28 à 32 a) indemnité pour faute : 29 b) indemnité sans faute : 30 à 32 II.- CONTRAT D'AGENCE : 33 à 120 A.- Caractéristiques générales : 34 à 70 1° . Objet du contrat : 35 à 38 a) service complet : 36 et 37 b) caractères spécifiques : 38 2° . Formation du contrat : 39 à 47 a) liberté contractuelle : 40 à 42 b) échange des consentements : 43 à 47 3° . Qualifications juridiques : 48 à 70 a) mandat : 49 à 59 c) autres qualifications : 60 à 70 B.- Exécution des obligations contractuelles : 71 à 104 1° . Obligations réciproques : 72 à 80 a) obligations de l'agence : 73 et 74 b) obligations de l'annonceur : 75 et 76 c) responsabilités contractuelles : 77 à 80 2° . Cession des droits d'auteur : 81 à 104 a) titulaire des droits : 83 à 91 1) détermination du producteur : 84 et 85 2) oeuvres collectives : 86 à 91 b) application du contrat-type : 92 à 102 c) régime de la cession des droits : 103 à 104 1) évolution de la jurisprudence : 93 à 99 2) réhabilitation du contrat-type : 100 à 102 C.- Résiliation du contrat d'agence : 105 à 120 1° . conditions : 106 à 113 a) contrats à durée déterminée : 107 à 109 b) contrats à durée indéterminée : 110 à 113 2° . effets de la résiliation : 114 à 120 Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis a) obligations réciproques : 115 à 119 b) indemnisation : 120 III.- CONTRAT DE PRODUCTION AUDIOVISUELLE : 121 à 153 A.- Caractéristiques générales : 122 à 130 1° . Formation du contrat : 123 à 127 a) détermination du prix : 124 b) acceptation de la commande : 125 et 126 c) formalités : 127 2° . Exécution du contrat : 129 et 130 a) paiement du prix : 129 b) obligations du producteur : 130 B.- Dévolution des droits d'exploitation : 131 à 149 1° . Etendue des droits : 132 à 144 a) titulaires : 133 et 134 b) droits patrimoniaux : 135 à 139 c) droits extra-patrimoniaux : 140 à 144 2° . Cession des droits : 145 à 149 a) Cession au producteur : 146 et 147 b) bénéficiaire final de la cession : 148 à 153. Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis INDEX ALPHABETIQUE _________________________________________________ Agence conseil en publicité, 33 s. Agent commercial, 63 Commission (contrat de -), 11, 65, Contrat d'agence, 33 s. Caractères, 38 Commission,65 Consentement (échange des -), 43 s. Courtage, 62 Délais, 77 Durée déterminée, 106 s. Durée indéterminée, 110 s. Entreprise (contrat d'-), 67 Exclusivité, 74 Liberté contractuelle, 40 s. Mandat, 49 s. Objet, 35 s. Rémunération, 76 Responsabilités contractuelles, 77 Résultat, 77 Résiliation, 105 s. Service complet, 36 s. Contrat de régie, 5 s. Duréee, 25 s. Exclusivité, 18 s. Indemnités, 28 s. Nature juridique, 9 s. Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis Objet, 7 s. Obligations du support, 13 s. Obligations du régisseur, 16 s. Préavis, 26 Rupture, 24 s. Contrat-type Caractè re supplétif, 71, 111 Droits d'auteur, 92 s. Production audiovisuelle, 128 Régie, 32 Contrefaçon, 80, Droits d'auteur, 81 s., 131 s. Cession, 103 s., 145 s. Contrat-type, 92 s; Extra-patrimoniaux, 140 s. Oeuvre future, 94 s. Oeuvre collective, 86 s. Patrimoniaux, 135 Présomption Producteur, 84 s. Titulaires (des -), 83 s., 88 s. , 133 s. Ducroire (clause de -), 20, 65 Fermier de publicité, 11 Indemnités de rupture, 28 s., 120 Mandat, 10, 29 s. Préavis, 26, 110 s. Producteur, 84 s. Obligations, 130 Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis Production audiovisuelle (contrat de -) , 121 s. Artistes-interprêtes, 139 Droits d'exploitation, 131 s. Formation, 125 Formalités, 127 Prix, 124, 129 Introduction 1.- L'activité publicitaire se présente sous des aspects multiples qui relè vent aussi bien de la création artistique que de l'analyse des marchés, mais elle conduit nécessairement les annonceurs à contracter avec des supports en vue d'assurer à leurs messages publicitaires la plus large diffusion possible. La conception, la production et la diffusion des messages constituent ainsi les étapes obligées d'un processus faisant intervenir à chacune de ses étapes des professionnels spécialisés : l'annonceur s'adresse en général à une agence conseil en publicité qui emploie elle-même des concepteurs pour la réalisation du message, lequel ne peuet ensuite être diffusé dans le public sans le concours de la presse, de la radio, de la télévision ou de l'affiche. Généralement les grands médias institutionnels confient la gestion de leurs espaces publicitaires à un régisseur, professionnel spécialisé dans la vente des espaces Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis publicitaires, de telle sorte que les contrats conclus dans ces conditions sont le plus souvent passés entre des professionnels qualifiés. 2.- Les relations interprofessionnelles relativement complexes qui résultent ainsi de la pluralité des intermédiaires s'inscrivent dans des contrats en principe librement souscrits (A. Gastaldy, Les relations contractuelles entre les acteurs du marché publicitaire : Publicité et Audiovisuel, Presses Universitaires d'AixMarseille- Economica 1993 p.73). L'utilisation de contrats-type, consacrés par les usages et souvent avalisés par les pouvoirs publics, a cependant grandement facilité l'organisation pratique des relations entre les professionnels de la publicité. Dès 1961, un contrat type proposé par un comité d'expets, sous l'égide des pouvoirs publics (JO. 19 sept. 1961, v. annexe fasc. 1561) a notamment organisé en France les relations entre les agences de publicités et leurs clients les annonceurs. La Fédération nationale de la presse spécialisée a, de son côté, proposé à ses adhérents une série de trois contrat-types de régie publicitaire repris en annexe (fasc. 1561), alors que plus récemment un accord interprofessionnel a pu aboutir sur un contrat-type de production audiovisuelle particulièrement utile pour la production des films publicitaires (accord du 13 juin 1988, v.annexe fasc. 1561). 3.- Malgré l'organisation contractuelle des relations inter-professionnelles, le monde publicitaire n'échappe cependant pas à l'inflation réglementaire qui caractérise aujourd'hui le monde des affaires. Les activités des intermédiaires ont en particulier été visées par la loi du 29 janvier 1993 destinée à promouvoir la transparence des relations professionnelles en améliorant notamment l'information de l'annonceur sur le prix de vente des espaces publicitaires offerts par les médias (L. n. Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis 93-122, 29 janv. 1993 : JO 30 janv. 1993 ; JCP 93, ed. E., III, 65957) Simultanément, la loi précitée a profondément réorganisé le statut de l'agence conseil en publicité et sensiblement modifié l'organisation juridique des activités des autres intermédiaires. A l'issue de cette importante réforme, deux grands types de contrats de publicité peuvent désormais être distingués, selon qu'ils ont pour objet la diffusion de la publicité sous toutes ses formes ou l'organisation des relations professionnelles nécessaires à la réalisation de ce objectif final : - le contrat de vente d'emplacement publicitaire permet à l'annonceur, professionnel ou simple particulier, de bénéficier des espaces publicitaires offerts par les médias ou disponibles en dehors des médias institutionnels, - les autres contrats spécialement passés entre les professionnels de la publicité sont les contrats de mandat, de commission ou de prestation de services qui régissent les relations de l'annonceur avec l'agence de publicité (contrats d'agence) et les relations des supports avec leurs régies publicitaires (contrats de régie). 4.- Le présent fascicule est exclusivement consacré aux contrats inter-professionnels spéciaux, qui sont généralement conclus préalablement à l'achat d'espace (fasc. 1560). L'organisation juridique de ces contrats a connu de profondes évolutions, bien que leur nature juridique présente toujours des caractéristiques stables. Les professionnels de la publicité, régisseurs, agences conseils ou producteurs de films publicitaires, agissent en effet pour le compte de leurs commettants respectifs, les supports et les annonceurs, dans le cadre contractuel organisé par la loi du 29 janvier 1993 et les usages professionnels consacrés par la jurisprudence. Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis I.- CONTRAT DE RêGIE 5.- Le régisseur publicitaire est la personne physique ou morale qui gère pour le compte d'un support, et à titre généralement exclusif, l'espace publicitaire mis à la disposition des annonceurs par le support. Tous les supports de publicité peuvent avoir recours à un régisseur. Les médias de la presse écrite ou radiodiffusée sont cependant ceux qui emploient le plus fréquemment ce mandataire, grace auquel l' activité éditoriale de l'organe de presse ou de radiodiffusion se libère des contraintes commerciales, même si des liens financiers étroits unissent souvent le régisseur de la publicité et la société cliente gestionnaire du support. Mais le contrat de régie publicitaire peut aussi être utilisé, d'une manière générale, en dehors des grands médias, chaque fois qu'un support particulier se prête à une exploitation publicitaire. Il en va notamment ainsi des écrans de cinéma (Conseil de la concurrence, Avis du 14 décembre 1984 sur le marché de la régie des films publicitaires : J.O. doc. adm. 1986 n.21 p.52) ou des emplacements réservés à la publicité dans les stades et autres enceintes sportives, ou sur les autobus et dans les stations de metro, ou encore dans les annuaires d'abonnés au téléphone (Paris, 5ème Ch. 5ème sect.B, 15 oct. 1993, La poste c. SA Ofice d'Annonces : juris-data n.023736). La diversité de ces situations ne fait cependant pas obstacle à l'application de principes généraux gouvernant la formation, l'exécution et l'extinction de tels contrats. A.- Caractéristiques générales du contrat de régie 6.- Le contrat de régie publicitaire est un contrat synallagmatique dont l'objet est particulier et dont la nature éxacte dépend de la volonté des parties : 1° . Objet Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis 7.- L'objet du contrat de régie est l'exploitation de l'espace publicitaire dont dispose un support, pour le compte de ce dernier. Il se distingue d'autres contrats voisins, malgré la proximité des fonctions exercées, tels que le contrat d'édition par exemple : la société pharmaceutique qui confie à l' éditeur de sa revue la recherche du financement publicitaire n'est pas tenue par les dispositions du contrat-type de régie (infra n. 32). Le support ne doit notamment aucune indemnité de rupture à l'éditeur qui a contracté à ses risques et périls, car dans ce cas, "la Cour d'appel qui relève que la convention liant les parties comportant la cession de l'exploitation et de l'édition d'une revue aux risques et périls de l'exploitant et à son seul bénéfice, décide à bon droit qu'il ne s'agissait pas d'un mandat d'intérêt commun" (Paris, 24 février 1972, Sutip c. Synthè se Publicité, inédit cité par Greffe, op.cit. n.117 ; Cass. com. 28 mai 1973, Bull.civ. IV, 169). 8.- Le contrat de régie ne doit pas davantage être confondu avec la simple concession d'emplacements publicitaires accordée par des personnes publiques ou privées (v. fasc. 1560). La concession d'emplacements publicitaires appartenant au domaine public entre notamment dans le cadre de la réglementation des marchés publics. La concession et l'exploitation effective de la publicité diffusée par un support sont au contraire les critè res de qualification du contrat de régie (Toulouse, 2è me Ch., 28 avril 1992, Briand c. Jour Azur SA : Juris-data n. 043790). 2° . Nature juridique 9.- Les contrats-type proposés par le syndicat national des régies de publicités de presse et la Fédération Nationale de la Presse d'information spécialisée (annexe fasc. 1561) présentent des différences selon la qualité de Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis mandataire ou de commissionnaire qui est attribuée à la régie : 10.- Mandat : agissant au nom et pour le compte du support, la régie dispose en général d'un pouvoir de représentation du support qui caractérise le contrat de mandat (Toulouse, 28 avril 1992, Briand, précité). Dans cette hypothè se, la régie qui n'agit pas en son nom personnel, est rémunérée par une commission constituée par un pourcentage sur le prix hors taxe facturé à l'annonceur. Il s'agit le plus souvent d'un mandat d'intérêt commun correspondant à la définition qu'en donne la Cour de cassation : "Dè s lors qu'il résulte des constatations des juges que la réalisation de l'objet du mandat présentait pour l'employé comme pour l'employeur, l'intérêt d'un essor de l'entreprise par création et développement de la clientèle - intérêt commun justifiant, pour la révocation de ce mandat, une dérogation aux rè gles des mandats gratuits ou salariés dont l'objet n'intéresse que le mandant, les juges ont pu retenir la qualification de mandat d'intérêt comun et allouer des dommages et intérêts en cas de révocation de celui-ci sans cause légitime" (Cass.com. 8 oct. 1969 : D.1970, 143). En conséquence, la résiliation du mandat de régie donne fréquemment lieu à l'indemnisation du mandataire qui peut justifier d'un préjudice résultant du manque à gagner (infra n. 27). 11.- Commission : dans cette hypothèse, la régie traite avec les annonceurs en son nom personnel, à ses risques et périls, c'est à dire qu'elle supporte intégralement les impayés. Elle peut éventuellement accorder au support des avances sur recettes constitutives ou non de minima garantis pour le support qui afferme ainsi complètement la gestion de l'espace publicitaire dont il dispose. Le régisseur remplit alors les fonctions de fermier de Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis publicité défini par l'article 40 du Code des usages de la publicité : "Le fermier de publicité est celui qui achète à forfait l'entiè re publicité du support pour la revendre à la clientè le" (v.annexe fasc. 1561). B.- Exécution du contrat de régie 12.- Comme tout contrat synallagmatique, le contrat de régie comprend des obligations réciproques à la charge de chacune des parties. La régioe a essentiellement pour fonction de vendre l'espace publicitaire au prix fixé par le support : 1° . Obligations du support 13.- Le support doit collaborer avec son régisseur afin d'assurer à ce dernier les meilleures chances de commercialisation de l'espace publicitaire disponible, et il doit surtout verser au support la rémunération convenue : a) Execution des ordres 14.- Le support est tenu d'accepter les ordres de publicité passés par l'intermédiaire du régisseur, dans la mesure oó ces publicités sont conformes à la réglementation en vigueur. Cette derniè re étant particulièrement complexe et contraignante, spécialement pour ce qui concerne la publicité audiovisuelle (fasc.1600), le support ne peut être tenu pour responsable l'égard du régisseur d'un refus justifié par l'interdiction qui lui est faite de diffuser. En revanche, le refus injustifié des ordres de publicité passés par l'intermédiaire du régisseur caractérise l'inéxecution fautive d'une obligation contractuelle qui engage la responsabilité civile du support à l'égard de la régie (Paris 24 fevr. 1987, Arc c. Medipress : D. 1987, inf.rap. 68 ; sur la responsabilité vis à vis de l'annonceur v. fasc.1560). Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis En outre, le support a une obligation de diffusion des publicités obtenues par la régie. L'exécution défectueuse des ordres d'insertions oblige notamment le support à garantir la régie du préjudice résultant pour cette dernière d'avoir à indemniser les annonceurs mécontents (Paris, 5ème Ch., 5ème sect. 15 oct. 1993, La Poste c. SA Office d'Annonces, inédit) b) Paiement de la rémunération 15.- Quelle que soit la formule employée, la rémunération du régisseur prend la forme d'une commission, calculée en pourcentage du prix payé par l'annonceur, et d'un montant laissé à la libre détermination des parties, qui peut varier entre 15% et 35% selon la nature des supports. 2° . Obligations du régisseur 16.- Les contrats-type énumèrent les différentes fonctions qui doivent être remplies par la régie : prospection du marché, relations avec les agences et les annonceurs, réception des ordres et des documents publicitaires, transmission au support et facturation. Le régisseur a ainsi pour principale obligation de commercialiser les espaces qui lui sont confiés par le support, selon les indications fixées par ce dernier, et de rendre compte de sa gestion : a) commercialisation 17.- L'article 26 de la loi du 29 janvier 1993 précitée considère la régie publicitaire comme un vendeur d'espace auquel les dispositions du Chapitre II du titre II de la loi ne s'appliquent pas (JOAN [CR], 16 oct. 1992, p. 3837). Par conséquent, le statut contractuel de la régie n'est pas affecté par les interdictions légales applicables aux seuls Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis intermédiaires, qui ne peuvent acheter pour leur propre compte des espaces publicitaires (v.fasc. 1560). Bien que l'hypothèse soit peu réaliste, rien n'interdit donc au régisseur d'acheter au support les espaces publicitaires afin de les revendre pour son propre compte, éventuellement, en application d'une clause d'avance sur recettes négociée avec le support ou d'affermage de la publicité (supra n.11). Dans le cas plus général d'un contrat de régie classique, le régisseur doit prospecter, recueilir et promouvoir la publicité à insérer dans les supports, et facturer les ordres reç us aux prix fixés par le support. Le plus souvent, un objectif de chiffre d'affaires est fixé au régisseur et l'éxécution défectueuse de cette clause essentielle peut entrainer la résiliation de la convention (cf.annexe Convention type, art. 5.3). b) exclusivité 18.- L'exclusivité constitue une condition esentielle du contrat de régie publicitaire, même si elle n'est pas nécessairement réciproque. Il n'est en effet pas envisageable qu'un support confie à deux régisseurs concurrents l'exploitation des mêmes espaces publicitaires. Par conséquent, le support s'interdit généralement d'accepter des ordres provenant d'un autre régisseur, ou même directement d'un annonceur. La violation de cette clause oblige le support à reverser au régisseur la rémunération que celui-ci aurait obtenue s'il était intervenu. La durée de la clause d'exclusivité ne saurait cependant être éxagérement longue sans risque d'abus de position dominante. Selon la Commission de la concurrence, qui a été amenée à apprécier la situation de la concurrence dans le secteur de la régie publicitaire des salles de cinéma, "ce lien d'exclusivité ne saurait avoir une durée telle que l'exploitant aliène trop longtemps la possibilité de Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis contracter avec une autre régie susceptible de lui assurer un meilleur service ou de lui offrir des redevances d'un montant supérieur. Une durée de deux ans environ, quite à être tacitement renouvelable, paraîtrait compatible avec la nécessité de restaurer les conditions d'une concurrence effective sur un marché oó elle a, jusqu'ici été entravée par l'existence de positions dominantes et d'ententes." ( Conseil de la concurrence, Avis du 14 décembre 1984 sur le marché de la régie des films publicitaires : J.O. doc. adm. 1986 n.21 p.52) 19.- En revanche, il n'est pas d'usage que le régisseur s'interdise toute activité similaire en faveur d'un autre support et, de fait, les sociétés de régie cumulent le plus souvent les mandats donnés par plusieurs suports. Cette situation peut soulever des difficultés dans la mesure où les médias concernés sont concurrents. Le régisseur arbitre alors des intérêts qui peuvent s'avérer antagonistes. b) garanties 20.- Clause de ducroire : le régisseur peut ou non se substituer aux annonceurs en cas défaillance de paiement de ces derniers. La clause de ducroire est d'usage dans le contrat type pour la pressse (voir annexe). Elle était en revanche écartée dans le contrat de régie publicitaire passé par la Régie franç aise de Publicité avec les chaînes publiques de radiodiffusion. 21.- Les régies de télévision garantissent en général le radiodiffuseur contre tout recours que pourraient faire valoir les auteurs et les réalisateurs des émissions publicitaires, ou toute autre personne concernée par ces émissions. Cette garantie particulière présente un intérêt limité dans Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis la mesure où le régisseur et le support ne paraissent encourir aucune responsabilité particulière à l'égard des tiers, n'étant plus tenus de contrôler le contenu des messages publicitaires qui leur sont transmis (Paris, 30 nov. 1992, 4ème Ch.A, Ed. Duhamel c. Sté CA France : inédit cité par Greffe, op.cit. n.124) 22.-Reddition des comptes: conformément aux dispositions de l'article 1993 du Code civil, le mandataire doit rendre compte de sa gestion au mandant. Il en va de même pour le commissionnaire. Quelle que soit la qualification du contrat, la régie doit donc régulièrement tenir informé le support du chiffre d'affaires réalisé et des prévision commerciales. C.- Extinction du contrat de régie 23.- La résiliation du contrat de régie, à l'échéance du terme, s'il en est prévu un, ou sur demande de l'une des parties, qui doit alors respecter un délai de préavis, donne généralement lieu à indemnisation au profit du régisseur. 1° . Résiliation 24.- Sauf s'il a été conclu pour une durée déterminée, le contrat de régie ne peut être résilié sans qu'un délai de préavis soit assuré, pendant lequel le contrat continue de produire tous ses effets. a) contrats à durée déterminée 25.- Le contrat de régie conclu pour une période déterminée se trouve résilié du fait de la survenance du terme. En cas de dépassement du terme sans qu'il en soit fixé de nouveau, on admet généralement que le contrat se trouve transformé en un contrat à durée indéterminée. Mais le contrat peut être dénoncé par l'une des parties Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis avant l'arrivée du terme en cas d'inexécution par l'autre partie de l'une de ses obligations, notamment si le support refuse sans motif les ordres présentés par la régie (supra n° 14 ) ou si la régie ne réalise pas dans le délai convenu le minimum de chiffre d'affaires auquel elle s'était engagée. b) contrats à durée indéterminée 26.- Dans la plupart des cas, les parties conviennent d'une durée fixe pendant laquelle le contrat doit produire tous ses effets et du renouvellement tacite du contrat, sauf avis contraire de l'une d'elles donnée suffisamment tôt avant l'échéance. Il est ainsi d'usage de fixer le préavis de rupture à trois mois pour le premier contrat et à 6 mois en cas de renouvellement ultérieur (Paris 15 mars 1983 ; Cass. com. 14 oct. 1974). Le contrat type édité par le Syndicat national des régies de publicité porte cependant le délai de prévenance à une année, ce qui, compte tenu de la durée des relations contractuelles de l'espèce, et à défaut de clause contractuelle contraire, n'est pas apparu éxagéré à la Cour d'appel de Paris (Paris, 15ème Ch., 18 déc. 1980, Ed.Person c. Relais de campagne, Châteaux et Hôtels, inédit cité par Greffe, op.cit. n.122). Pendant le délai de préavis, la convention de régie continue de produire tous ses effets. Le régisseur conserve notamment un droit à commission sur les ordres de publicité en cours et en portefeuille. 27.- Le régisseur bénéficie de la clause d'exclusivité (supra n. 18) pendant toute la durée du contrat, y compris pendant la période de préavis précédant la résiliation . En conséquence, aussi longtemps que le contrat s'applique, le support n'est pas autorisé à mandater un nouveau régisseur pour démarcher la clientèle (Trib.com. Paris 11 avril 1983, 1ère Ch., Les régisseurs conseils c. Sté Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis Vaillant Miroir Sprint, inédit, cité par Greffe, op.cit. p. 47, n.121). 2° . Indemnités de rupture 28.- Dans la mesure où le contrat de régie revêt le caractère d'un mandat d'intérêt commun (supra n. 7 et 10), le régisseur a droit à une indemnité, en cas de rupture du contrat de régie, que la rupture revête ou non un caractère fautif de la part du support. La Fédération nationale de la publicité a confirmé ce principe dans une note du 5 mars 1981 relative à l'usage professionnel concernant l'indemnité de création et ou de développement de clientèle des régisseurs de supports presse et assimilés : "Tout régisseur évincé, sauf cas de rupture des relations commerciales de son fait, ou à ses torts et griefs, a vocation à une indemnité de création et ou de développement de clientèle". a) indemnité pour faute 29.- Le caractère fautif de la résiliation du contrat par le support peut résulter de sa brutalité (Trib.gr. inst.Paris, 3ème Ch., 5 nov. 1981, cité par Greffe, op.cit. p.48 ; Cass.com. 14 oct. 1974 : Gaz.Pal. 1974, 2, somm. 186 .Dijon 18 nov. 1982 : Gaz.Pal. 1983, 1, 265). L'auteur de la rupture anticipée du contrat de concession d'un rideau publicitaire de cinéma doit ainsi indemniser son co-contractant du préjudice causé par le manque à gagner (Paris, 5ème Ch.A., 28 sept. 1993, Sté Censier Publicinex c. Sté Miami : Juris-data n.023732). La faute peut en outre résulter de l'absence de motif sérieux, par exemple lorsqu'un éditeur prétend justifier la rupture du contrat par la suppression de la publicité dans un guide touristique, alors que tel n'est pas le cas (Paris, 18 déc. 1980, 15ème Ch., Editions Person c. Relais de Campagne, inédit cité par Greffe, op. cit. p.47). Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis b) indemnité sans faute 30.- même en l'absence de faute de la part du support, le régisseur est en droit de demander une indemnisation pour perte de clientèle à la fin du contrat, si, conformément aux principes qui gouvernent le mandat d'intérà t commun (Ph. Le Tourneau, De l'évolution du mandat, D. 1992, chr. 157), il peut apporter la preuve que le contrat conclu avec le support présente les caractères d'un contrat de développement de la clientèle du support. Après quelques hésitations (Cass.com. 28 mai 1973, Bull. civ. IV, 169 ; contra Dijon 18 dec. 1982, Gaz.Pal. 1983, I, 267 ; Cass.com. 3 janv. 1967 : D. 1967, 369.-Paris 5 juin 1969, D. 1969, 125), le principe de l' indemnisation de la régie, semble avoir été retenu par les tribunaux (Cass.com. 27 avril 1982 : D. 1982, inf.rap. 354 ; Bull.civ. IV p. 125 .- V.également Paris, 1ère Ch. 16 oct. 1979, Sofel c. Techniques de l'ingénieur : inédit, cité par Greffe, op.cit. n.119.- Trib.gr.inst. Paris, 3ème Ch. 1ère sect., 6 juin 1984, Régisseurs Conseils c. Féd. de cyclisme, inédit cité part Greffe, op. cit. n.120), dans la mesure cependant où le contrat écrit de mandat prévoit expressément, pour la détermination du montant de l'indemnité, la compétence de la commission d'arbitrage instituée par la Fédération nationale de publicité. Dijon, 1ère Ch. 2ème section, 18 nov.1982, précité Attendu que Paris Province Publicité indique tout d'abord qu'en fait elle a créé une clientèle pendant ses nombreuses années de collaboration avec le Courrier de Saône et Loire ; qu'elle affirme qu'en droit, une indemnité de clientèle, dont elle opère un calcul très précis, lui est due, d'une part parce qu'elle agissait pour le compte du Courrier de Saône et Loire en vertu d'un mandat d'intérêt commun et, d'autre part, conformément à l'usage, parce qu'elle se Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis trouvait dans un cas analogue à celui d'un VRP ou d'un agent commercial qui a créé au profit de son mandant une clientèle dont ce dernier ne peut indñment bénéficier sans dédommager celui qui l'a créée ; qu'elle reproche au tribunal de commerce d'avoir dit qu'un tel usage n'éxistait pas, sans même ordonner une mesure d'instruction ; qu'elle propose à la Cour de recourir subsidiairement à celle-ci ; Attendu tout d'abord qu'en ce qui a trait à la notion de mandat d'intérêt commun, il convient d'observer que les règles concernant ce contrat ne s'appliquent qu'à celui qui, à l'égard de la clientèle, agit au nom du commettant et non en son nom propre ; que tel n'est pas le cas d'une convention de régie par laquelle le Courrier de Saône et Loire reconnaissait à Paris Province Publicité la qualité de régisseur de publicité, Paris Province Publicité agissant et facturant sous son nom social et non sous celui du Courrier de Saône et Loire ; que ce moyen est d'autant moins fondé que le fait même que Paris Province Publicité revendique une indemnité de clientèle démontre qu'elle contractait pour son propre compte et non en vertu d'une exploitation commune ; Attendu qu'en ce qui concerne l'usage invoqué par la société Paris Province Publicité, celle-ci verse une attestation de son syndicat et fait état d'une certaine jurisprudence qui l'admet par référence au contrat type et à l'art. 69 C.usages de la publicité ; Mais attendu que la procédure invoquée - spécialement l'arrà t de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 27 mai dernier - ne concerne que des différends qui avaient fait l'objet de conventions écrites entre supports de presse et régisseurs de publicité et qui se référaient expréssement à la commission d'arbitrage instituée par la Fédération nationale de la publicité ; que tel n'est pas le cas en l'espèce ; que le tribunal de commerce a relevé avec pertinence qu'un usage devait revêtir certains caractères qu'il a énumérés et surtout être admis comme tel dans la profession de celui à qui on veut l'opposer ; qu'il aurait Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis donc fallu que cet usage pour être une source de droit existÉt dans la profession de la presse et non dans celle de régisseur de publicité ; qu'il est établi par une motion en date du 18 juin 1981 de la Fédération nationale de la presse et du Syndicat national de la presse, que n'existe pas un tel usage, auquel seraient censés adhérer les supports de publicité et qui permettrait à un régisseur de publicité à l'expiration de son contrat, de recevoir, en dehors de toutes stipulations contractuelles précises, une indemnité de clientèle ; que c'est donc par de justes motifs, sans avoir à ordonner de mesure d'instruction que le tribunal de commerce a également débouté Paris Province Publicité de ce chef de demande ..." 31.- L'indemnité de clientèle a été reconnue comme un usage par la Fédération nationale de la publicité dans son avis du 5 mars 1981 précité (supra n.27). Les régisseurs qui souhaitent bénéficier de cette indemnisation ont donc intérêt à inclure dans leurs contrats les dispositions prévues par le contrat type et la note précitée de la Fédération Nationale de la Publicité, du 5 mars 1981, qui subordonnent l'indemnité à la preuve de la création d'une clientèle : " La vocation à indemnité ne se réalise en un droit effectif que lorsque pour chaque cas considéré, la création ou le développement se trouvent établis." L'indemnité ne semble en revanche pas due si le régisseur ne peut, outre l'existence d'une clause contractuelle expresse la prévoyant, apporter la preuve de son activité de mandataire. 32.- Lorsque les conditions requises sont réunies, l'indemnité de clientèle peut être attribuée par la commission d'arbitrage de la Fédération franç aise de la publicité instituée par l'article 69 du Code des usages professionnels, à condition que les parties se soient expréssément référés à cette procédure dans leur contrat Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis (Dijon, 18 nov. 1982, précité). Dans ce cas, le montant de l'indemnité fait l'objet d'une évaluation déterminée selon les modalités d'un calcul retenu par la Fédération nationale de la publicité le 5 mars 1981 : Fédération Nationale de la Publicité, note précitée ........................................................... d) La création ou le développement de clientèle s'évalue par la différence en volume entre le chiffre réalisé par le support à la prise de la régie, et le chiffre réalisé dans la dernière année d'exploitation. e) L'indemnité se calcule sur la-dite différence, en l'état actuel des usages, en prenant comme base le chiffre d'affaires de la dernière année normale, tel que défini au paragraphe 4. Le régisseur a droit à 12/12e pour la totalité des 5 premières années de régie ; pour les années suivantes, à 1/12e par année, avec un plafond total de vinbt années, c'est à dire 27/12e au maximum. Ce calcul est établi en prenant comme assiette le pourcentage revenant au régisseur, tout intermédiaire déduit, qu'il y en ait ou pas. De plus, tous les ordres en cours et/ou en portefeuille le jour de la cessation, bénéficient à l'ancien régisseur, à condition que ces ordres n'excèdent pas une année et qu'un relevé ait été fourni au moment de la fin de l'exploitation. II.- CONTRATS D'AGENCE 33.- Les relations professionnelles qui s'établissent entre un annonceur et une agence conseil en publicité sont complexes et peuvent être appréciées dans différents cadres juridiques (N. Chollet, Les contrats de publicité, thèse Montpellier 1970 ; D.rép. com. 2ème éd., V° Contrat de publicité.- P. Dutertre, Les contrats de publicité, Thèse Dijon 1970.- Travaux de l'association Henri Capitant, La publicité propagande, t.32, Lisbonne 1981, Economica 1983.- Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis Lendrevie, Le Publicitor, éd. Dalloz 1983). Dès 1961, un contrat-type a organisé les obligations réciproques des parties afin de mettre un terme à la pratique de l'indemnité de dépossession qui revà tait un caractère anti-concurentiel, particulièrement préjudiciable aux nouvelles agences obligées de verser une indemnité aux anciennes chaque fois qu'elles s'emparaient d'un des clients de ces dernières (Avis sur les ententes professionnelles dans le domaine de la publicité : J.O. doc. adm. 4 juin 1960 n.11 p.220 ; JO.19 sept.1961.- E. Arrighi de Casanova, L'indemnité de dépossession dans les rapports entre intermédiaires de publicité : Mélanges Hamel, Dalloz 1961). Ce contrat-type, qui organise l'ensemble des relations de l'agence avec l'annonceur, a valeur d'usage professionnel et il peut suppléer à la volonté des parties lorsque celles-ci n'ont pas prévu de dispositions contractuelles contraires (Paris 6 juill. 1970 ; JCP 1971, II, 16821.- Cass.com. 25 janv. 1972 : D. 1972, 423.- Paris 21 juin 1965 : D. 1966, 657 note Greffe). En l'absence d'écrit, notamment, le contrat de publicité, est régi par les dispositions du contrat type du 19 septembre 1961 (Paris, 1ère Ch. 15 nov.1990, SOGEC c.Ste Generale des grandes sources d'eaux minérales françaises : D. 1991, Inf.Rap. 11). En revanche, la volonté déclarée des parties peut toujours écarter les dispositions du contrat type, car les usages ne s'imposent qu'en l'absence de convention contraire (Greffe, op. cit. n.13 p.9). Le nouveau cadre légal fixé par la loi du 18 janvier 1992 ne remet apparemment pas en cause la validité des usages établis par le contrat-type, à l'exception de ceux relatifs à la rémunération de l'agence (J.J. Biolay, Transparence et publicité : JCP 93, éd.E., I, 249.- R. Fabre et D.Mainguy, Les nouvelles dispositions gouvernant les contrats et la publicité depuis la loi du 18 janvier 1992 : Cah. dr. entr. 1992/3, p. 20.- F. Gras,Théorie légale et pratique publicitaire : présentation du renouveau Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis contractuel en matière de publicité : Légicom 1993 n.2 p.3. - Ch. Lavabre et F.Delbarre, Les nouvelles relations annonceurs- agences-supports : BRDA 1993 n° 3 p.2). A.- Cractéristiques générales du contrat 34.- Selon l'article 36 des usages concernant les agents de publicité (Code des usages, annexe fasc.1561), l 'agent de publicité était considéré comme l'intermédiaire qui reçoit pour son propre compte les ordres et les fait lui-même exécuter. Cette conception n'a plus cours aujourd'hui depuis que la loi du 29 janvier 1993 tend à faire de l'agence un simple mandataire de l'annonceur. Dans ces conditions, l'objet du contrat doit être précisé ainsi que les conditions de sa formation afin de pouvoir apprécier les qualification juridiques qui peuvent être retenues. 1° . Objet 35.- Le contrat d'agence suppose l'existence de relations suivies et particulières entre l'agence et son client l'annonceur. En ce sens, pour que les dispositions du contrat-type trouvent à s'appliquer, l'objet du contrat ne doit pas être limité à des prestations ponctuelles de publicité. L'agence doit au contraire fournir à l'annonceur un service à vocation générale et à caractère spécifique. a) service complet 36.- L'existence d'un service complet de publicité est nécessaire à la qualification du contrat d'agence : "L'examen du contrat souscrit au mois de novembre 1958 par la société AZ Publicité révèle que c'est bien l'ensemble de la gestion du budget publicitaire qui était confié à la Sté AZ Publicité ... dès lors que les nombreuses pièces communiquées par l'agence démontrent suffisamment que Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis celle-ci a pleinement exercé les fonctions d'agence de publicité" (Paris 5ème ch. 10 janv. 1980 : AZ Publicité c. Expert International, cité par Greffe, op. cit., p.29). Il a ainsi été jugé que les services rendus à un fournisseur de maisons de couture ne peut pas être rompu sans indemnité, en raison de la nature même des services complets rendus par l'agence, qui entraînaient l'application des dispositions du contrat-type de 1961 (Paris 2 avril 1966, Soc. Moreau c. Dlle Joumard : D. 1966, 657 note Greffe). Paris, 2 avril 1966, précité Considérant que Dlle Joumard, ... a été liée de 1930 à 1960 à la société H.M. par des conventions verbales ; que la société H.M. confiait à Dlle Joumard, pour chaque saison, la réalisation d'un programme de publicité établi sur les indications de Dlle Joumard et qui avait pour but de faire connaître les fabrications de la société H.M. et l'utilisation qui en était faite dans les modèles présentés par les maisons de haute couture ; que la société H.M. confiait ainsi un mandat à Dlle Joumard en vue d'effectuer toutes démarches, négociations et commandes éxigées pour les réalisations envisagées dans le programme ; que, de son côté, Dlle Joumard percevait une rémunération sous la forme d'un pourcentage sur le montant des factures afférentes aux réalisations qu'elle assurait ; que les conventions éxistant entre les parties ont donc un caractère synallagmatique ; qu'elles étaient conclues pour une durée indéterminée ; qu'en conséquence la société H.M. ne peut prétendre avoir eu le droit de mettre fin unilatéralement et sans motif à ces conventions ... ; que la rupture doit donc être considérée comme faite abusivement par la société H.M. 37.- L'annonceur ne saurait fractionner en plusieurs contrats particuliers un contrat général pour échapper aux obligations mises à sacharge par le contrat-type (Versailles, 17 nov. 1988, D.1989, inf.rap. 15), mais, en Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis sens inverse, l'agence qui ne peut apporter la preuve qu'au-delà de certaines prestations ponctuelles commandées par l'annonceur, celui-ci lui a confié l'ensemble de sa publicité, ne bénéficie d'aucune protection spéciale en cas de rupture des relations contractuelles (Cass. com.janv. 1972 : D. 1972, 423 .- Cass. com. 14 oct.1974, Bull. IV, 201.- Versailles 22 janv. 1986, D.1986, inf.rap. 234). La nature des fonctions réellement exercées par l'agence détermine donc la qualification du contrat : "L'agence n'avait pas été investie du rôle d'une agence de publicité ayant une mission générale et ne pouvait en conséquence se prévaloir d'une telle mission afin de bénéficier en cas de rupture du délai de préavis résultant des usages de la profession alors qu'il est démontré qu'elle avait été chargée de missions ponctuelles éxécutées au vu de bons de commandes distincts" (Paris 11 juin 1975, CIT c. ICTA, cité par Greffe, op.cit. n.81, p.33). L'agence qui n'est pas chargée de la gestion d'ensemble du ou d'un budget publicitaire de l'annonceur ne peut donc prétendre bénéficier des dispositions protectrices du contrat type (Poitiers, 30 mars 1988, Racines c. Eurocave, Juris-data n.042618). b) Caractères spécifiques 38.- Les obligations mises à la charge de l'agence doivent en outre revà tir des caractéristiques particulières propres à individualiser le contrat d'agence conseil par rapport à des relations contractuelles voisines mais différentes. Ces obligations sont précisées par le contrat-type (v. annexes). Il s'agit, pour l'essentiel, de la conception, de la réalisation et de la communication aux supports du message publicitaire commandé par l'annonceur (infra n. 53). Dans cette énumération, la fonction d'assistance et de conseil paraît essentielle. La fourniture de services de conception d'affiches et de location d'espace ne sont, à défaut de conseil, pas à elles Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis seules suffisantes pour caractériser un contrat d'agence de publicité, mais déterminent seulement un contrat de louage d'ouvrage (Toulouse, 2ème Ch. 1er Mars 1993 ; Goursaud SA c. Design Michel Labro SARL, Juris-data n. 040964). L'achat d'espace publicitaire à la télévision, pour le compte d'un annonceur et pour une durée déterminée, ne permet pas, en tous cas, à l'intermédiaire qui exerce cette activité, de revendiquer à son profit le bénéfice d'un contrat d'agence au sens du contrat type de 1961 (Trib.com. Angers 15 mars 1985, RSCG c. Humeau Beaupreau : inédit cité par Greffe p.37). 2° . Formation du contrat 39.- La formation du contrat d'agence , qui en principe est libre, requiert cependant la manifestation d'un accord de volontés non équivoque (Ch. Huguet, L'agence de publicité, ses rapports juridiques avec l'annonceur, les publicitaires et les supports : Thèse Poitiers 1974. - F. Gras, Théorie légale et pratique publicitaire : présentation du renouveau contractuel en matière de publicité : Légicom 1993 n.2 p. 3). a) Liberté contractuelle 40.- Le libre accès des agences au marché ainsi que la possibilité pour les annonceurs de faire jouer la concurrence, sont les signes les plus perceptibles du cadre libéral dans lequel se forme le contrat d'agence, malgré les problèmes particuliers que soulève alors la mise en compétition des agences. 41.-Principe: appliqué à la formation du contrat d'agence, le principe de liberté du commerce et de l'industrie interdit toute restriction dans le jeu de la concurrence, limitant par exemple la possibilité pour une agence de conquérir la clientèle d'une autre (supra n. 33). Un litige s'étant élevé entre deux agences sur le droit Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis prétendu de la première à demander à la seconde une indemnité de dépossession, prévue par le code des usages en vigueur à l'époque, pour la perte d'un client, la Commisssion technique des ententes et des positions dominantes a estimé que : " l'indemnité de dépossession revêt beaucoup moins le caractère de réparation ajustée au montant d'un préjudice subi, que celui de sanction quasi forfaitaire applicable à tout changement de clientèle quels qu'en soient les motifs". La commission en a conclut que " l'affirmation d'un droit à la clientèle conçu dans un sens aussi étroit est directement contraire au principe de libre concurrence" (Commission Technique des ententes, Avis sur les ententes professionnelles dans le domaine de la publicité : J.O. doc. adm. 4 juin 1960 n.11 p.220). 42.- Mise en concurrence : préalablement à l'échange des consentements, l'annonceur peut susciter la compétition entre plusieurs agences en vue de la réalisation d'une campagne déterminée. Ces opérations, qualifiées de "spéculatives" par la profession, présentent de sérieux inconvénients pour les agences participantes dont les travaux ne sont finalement pas retenus. Dans la plupart des cas, l'annonceur n'est cependant tenu par aucune obligation envers ces dernières. Tout pourparler peut en effet être rompus sans engager nécessairement la responsabilité de l'auteur de la rupture sauf faute résultant notamment de la demande de travaux ou de devis sans intention réelle d'y donner suite (J. Schmidt, La sanction de la faute précontractuelle : RTD Civ. 1974, p.46). Par ailleurs, la jurisprudence considère que la fourniture d'un dossier de candidature n'a pas à elle seule pour effet la formation d'un contrat de publicité, à défaut d'acceptation du prix par l'annonceur (Poitiers, 9 sept. 1992, Agence Expression FCA c. SA Dynamique Yachts, Juris-data n. 051817). L'annonceur qui met en concurrence plusieurs agences engage Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis en revanche sa responsabilité en utilisant abusivement les travaux d'une agence non retenue (Paris 15 mai 1985; Motorelite c. Edifrance : inédit cité par Greffe, op.cit. n. 95 p. 40). Il semble par ailleurs légitime que les travaux préparatoires demandés à l'agence avant tout engagement contractuel de l'annonceur soient rémunérés (Cass.com. 29 mars 1965 : Bull.civ. IV, n.239). Cass.com. 29 mars 1965, précité "Le tribunal a donné une base légal à sa décision condamnant la société à payer les frais exposés pour l'établissement d'un projet de publicité non agréé par elle dès lors qu'après avoir relevé, par un motif non critiqué que le projet de maquette établi pour la compte de la société était demeuré la propriété de l'entreprise de publicité ... ; le jugement devant le refus de la société de restituer la maquette a déclaré par une appréciation souveraine des usages en la matière que la demande de paiement des frais d'élaboration rentrait dans le cadre des règles et tarifs de la profession ... que le projet de maquette établi pour le compte de l'annonceur était demeuré la propriété de l'agence ; que cette entreprise avait réclamé la restitution de cette maquette dont elle était propriétaire ou à défaut le paiement de ses frais d'élaboration." b) Echange des consentements 43.- Le contrat d'agence n'était soumis à aucun formalisme particulier jusqu'à la loi précitée du 29 janvier 1993 qui tend au contraire à améliorer l'information de l'annonceur, en rendant obligatoire la rédaction d'un écrit, lequel doit satisfaire à des conditions précises, sous peine de sanctions pénales (infra n. 49). Le principe consensualiste cède ainsi à un formalisme plus éxigeant que le simple usage du "bon à tirer". Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis 44.-Principe consensualiste : comme tout contrat synallagmatique, le contrat d'agence ne peut être formé sans la rencontre formelle des volontés de contracter, qui doit être exempte de tout vice. L'erreur ou le dol peuvent notamment vicier le consentement des parties dans les conditions du droit commun. Une fois qu'il est valablement donné, l'accord de principe ne peut en revanche pas être dénoncé à la suite d'un désaccord sur des points de détail :" La proposition d'insertions faite pour une période donnée par un agent de publicité à la société avec laquelle il s'est lié par contrat comprenait l'indication des supports publicitaires avec leur périodicité et leur tirage, des précisions sur les formats des annonces, le prix unitaire des insertions et leur nombre et que la société avait donné son accord exprès à cette proposition, la cour d'appel qui observe que si le calendrier des annonces restait à déterminer, cette circonstance n'était pas de nature à démontrer l'inexistence du contrat réalisé par l'acceptation d'une proposition précise et détaillée." (Cass.com. 14 oct. 1974 : Bull. civ. IV, n.246). 45.-Nécessité d'un écrit : dès lors que l'agence de publicité agit comme mandataire de l'annonceur pour l'achat d'espace publicitaire, l'article 20 de la loi n.93-122 du 29 janvier 1993 (v.fasc. 1560) a spécialement prévu la rédaction d'un écrit pour toute convention portant sur des prestations de publicité : L. 29 janv. 1993, précitée art. 20.- Tout achat d'espace publicitaire ou de prestation de service ayant pour objet l'édition ou la distribution d'imprimés publicitaires ne peut être réalisé par un intermédiaire que pour le compte d'un annonceur, et dans le cadre d'un contrat écrit de mandat. Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis Ce contrat fixe les conditions de la rémunération du mandataire en détaillant, s'il y a lieu, les diverses prestations qui seront effectuées dans le cadre de ce contrat de mandat et le montant de leur rémunération respective.Il mentionne également les autres prestations rendues par l'intermédiaire en dehors du contrat de mandat et le montant global de leur rémunération. 46.- Par conséquent, et malgré les inconvénients inhérents à la qualification unique de mandat que la loi impose au contrat d'agence (infra n. 48), les obligations respectives de l'agence et de l'annonceur, dès lors qu'elles comprennent l'achat d'espace publicitaire, doivent obligatoirement être consignées dans un même contrat, nécessairement écrit, qui précise les obligations respectives des parties. A l'inverse, il est loisible de penser que lorsque le contrat d'agence ne prévoit aucun achat d'espace pour le compte de l'annonceur, la formalité de l'écrit n'est pas obligatoire. Dans ce cas, il est cependant douteux que le contrat passé entre l'annonceur et l'agence puisse encore être qualifié de contrat d'agence, faute de remplir la condition de service complet éxigé par la jurisprudence (supra n. 36). 47.- Sous réserve des nouvelles dispositions relatives à la nécessité de rédiger un contrat (infra n. 52) , l'accord entre les parties peut se manifester seulement par la signature d'un devis détaillé qui engage l'annonceur, nonobstant l'absence de contrat définitif (Paris, 5ème Ch. 20 janv. 1994, Sté Brother France c. Sté J.Walter Thompson : Juris-data n. O20535). 3° .- Qualification juridique 48.- L'article 20 de la loi du 29 janvier 1993 précitée a apparamment réduit la diversité des relations entretenues entre les annonceurs et leurs agences à la seule relation de Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis mandat. Cette qualification légale, purement fonctionnelle, n'épuise cependant pas la question de la nature juridique du contrat d'agence, dont les conséquences pratiques sont considérables (J.J. Biolay, Le nouveau statut juridique des agences-conseil en publicité ou Arlequin serviteur d'un seul maître : Légicom, Oct-Nov-Déc. 1993, n° 2, p.45). Dans l' attente de décisions jurisprudentielles qui ne manqueront pas d'éclairer la question, le contrat d'agence publicitaire entre dans la catégorie du contrat de mandat, sans que cette qualification soit cependant de nature à exclure toute autre qualification alternative ou complémentaire. a) mandat 49.- Pour ce qui concerne spécialement les relations entre l'annonceur et l'agence relatives à l'achat d'espace, à l'exclusion des relation de l'annonceur avec le support (v. fasc. 1560), le contrat passé entre ces deux professionnels est, selon l'article 20 de la loi du 29 janvier 1993, régi par les dispositions des articles 1984 et suivants du code civil relatives au mandat (Petel, Le contrat de mandat, précité.- F. Collart Dutilleul et Ph. Delebecque, contrats civils et commerciaux, précité n. 628 s..- Ph. malaurie et L.Aynès, Les contrats spéciaux, précité, n. 520 s..- Ph. Le Tourneau, De l'évolution du mandat, D. 1992, chr. 157.v.fasc. 460). C.Civ. art. 1984 Le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom. Le contrat ne se forme que par l'acceptation du mandataire. 1) domaine Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis 50.- Avant la promulgation de la loi du 29 janvier 1993 précitée, il était déjà admis que lorsque l'agence est rémunérée par l'annonceur, pour le compte duquel elle achète des espaces publicitaires, elle agit en qualité de mandataire de l'annonceur (Paris 15 nov. 1968 cité par Greffe, La publicité et la loi p.15), mais l'agence pouvait cependant conserver un lien contractuel avec les supports dont elle demeurait le commissionnaire (infra n. 65). La loi du 29 janvier 1993 consacre, pour l'achat d'espace, cette évolution vers le mandat, en excluant désormais toute possibilité pour l'agence d'être commissionnée par le support. L. n.93-122, 29 janv. 1993 art.21.- Le mandataire mentionné au premier alinéa de l'article 20 ne peut ni recevoir d'autre paiement que celui qui est versé par son mandant pour la rémunération de l'exercice de son mandat ni aucune rémunération ou avantage quelconque de la part du vendeur. art.25.3° .- Est puni d'une amende de 2.000.000 F. le fait : ............................................................ b) Pour tout mandataire mentionné à l'article 20, de recevoir une rémunération ou un avantage quelconque d'autres personnes que son mandant ; c) Pour tout vendeur mentionné à l'article 20, d'accorder une rémunération ou un avantage quelconque au mandataire ou au prestataire de l'annonceur ; 51.- Application rationae locci : les dispositions de la loi du 29 janvier 1993 sont d'application territoriale, et dérogent spécialement à la règle posée par l'article 693 du Code de procédure pénale selon laquelle "est réputée commise sur le territoire de la République toute infraction dont un acte caractérisant un de ses éléments constitutifs a été accompli en France" : Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis L. 29 janv. 1993, précitée art.27.- Les dispositions du présent chapitre s'appliquent quel que soit le lieu d'établissement de l'intermédiaire, dès lors que le message publicitaire est réalisé au bénéfice d'une entreprise française et qu'il est principalement reçu sur le territoire français. 52.- En conséquence, le contrat de mandat que la loi a rendu obligatoire entre les agences de publicité et les annonceurs ne peut être imposé pour régir les relations des agences de publicité nationale avec des annonceurs étrangers ni, de manière plus spéciale, lorsque des annonceurs français destinent leurs messages publicitaires à un territoire plus vaste que la France (F. Gras, Le nouveau contrat de publicité, précié p.31). Dans ces hypothèses, la qualification du contrat d'agence demeurera déterminé par la seule volonté des parties. N'étant apparamment pas de nature à porter préjudice aux annonceurs étrangers, cette diférence de traitement entre annonceurs français et étrangers ne semble pas contrevenir aux dispositions du traité de Rome relatives à la libre prestation des services (J.L. Lanuzel, La loi Sapin, la transparence à l'épreuve du droit communautaire : Legicom 1993, n.2, p.62). Selon le rapport d'information n.400 du 30 juin 1993 sur les dispositions de la loi n.93-122 du 29 janvier 1993 relatives aux prestations de publicité (Rapport "Broissia" : Légicom 1993/2, p.92), l'application territoriale de la loi ne devrait pas non plus entraîner de phénomène de délocalisation . 53.- Application rationae materiae : toutes les prestations de services effectuées par l'agence ne peuvent entrer dans le même moule que le contrat d'achat d'espace prévu par l'article 20 de la loi du 29 janvier 1993. Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis L'article 20 de la loi du 29 janvier 1993 précité (supra n. 44) confirme certes une tendance de la jurisprudence et des usages consacrés par le contrat-type de 1961, qui reconnaissaient à l'agence conseil en publicité la qualité de mandataire de l'annonceur. Cette qualification contractuelle est désormais d'ordre public pour tout achat d'espace ou toute prestation ayant pour objet l'édition ou la distribution d'imprimés publicitaires (voir supra n. 48). Mais elle ne convient pas aux autres activités de l'agence. L'insertion, dans le contrat de mandat, d'obligations autres que l'achat d'espace ne peut avoir pour effet de dénaturer ces dernières. 54.- Le mandat défini par les articles 1984 à 1990 du Code civil ne peut en effet avoir pour objet que des actes juridiques et il ne peut, par conséquent, régir la grande variété des prestations purement matérielles fournies par l'agence dans le cadre du contrat d'agence défini par le contrat type de 1961 (M.P. Bonnet-Desplan, Agence-Annonceur : jusqu'oó va la transparence ? : Cah.dr. Entreprise 199/6 p.32). Selon les travaux parlementaires, la qualification unique de mandat relève de considérations purement pratiques : "l'obligation de rassembler dans un seul document des prestations effectuées sous un régime juridique différent a pour objet de faciliter le contrôle des autorités administratives et judiciaires et le respect des règles de concurrence et de transparence " (Doc. Sénat, n.62, p.36). Certes, l'application de la théorie de l'accessoire permet au contrat d'agence de conserver son caractère de mandat nonobstant l'exécution d'actes matériels, si ces derniers viennent en complément de l'acte juridique principal. La qualification de mandat n'épuise cependant pas toutes les qualifications dont le contrat d'agence peut faire l'objet. Il est donc nécessaire de faire une application distributive des diférentes règles, qui sont de nature à Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis compliquer considérablement le statut de l'agence conseil en publicité. Circ. 30 sept. 1994 (JO 30 sept. 1994, p.13827 ; D.1994, L. 517 ). En revanche, l'agence qui assure toutes les fonctions et responsabilités d'éditeur et, en conséquence, propose à l'annonceur une prestation globale, à un prix convenu, n'agit pas comme intermédiaire et n'est pas, pour ces opérations, tenue à prendre le statut de mandataire. Le choix entre l'un ou l'autre de ces deux modes d'exercice est négocié entre les entreprises concernées. La volonté de transparence qui inspire la loi implique que le choix soit clair, et notamment que l'option retenue figure explicitement dans le contrat qui lie l'agence et l'annonceur. 2) régime juridique 55.- Formation du contrat : le Code civil n'a pas prévu de formalisme particulier pour la formation du contrat de mandat qui peut être donné par écrit ou verbalement, l'acceptation par le mandataire pouvant même être tacite (art.1985). En revanche, la loi du 29 janvier 1993 prévoit que le mandat donné à une agence pour l'achat d'espace publicitaire est constaté par écrit (L. 29 janv. 1993, art.20). L'article 25 de la loi précitée du 29 janvier 1993 punit d'une peine d'amende de 200.000 F le fait : "pour tout annonceur ou tout intermédiaire de ne pas rédiger de contrat écrit conforme aux dispositions des deux premiers alinéas de l'article 20." Tout contrat d'agence qui comporte un mandat d'achat d'espace pour le compte de l'annonceur doit donc obligatoirement être écrit et détailler, sous peine de sanction pénale : Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis - les conditions de rémunération de l'agence - les prestations effectuées par l'agence dans le cadre du mandat - les autres prestations éventuellment assurées par l'agencence, ainsi que leur rémunération. 56.- Exécution du contrat : selon les dispositions du Code covil, le mandataire, qui est tenu d'accomplir le mandat, est toujours responsable de son inéxécution (C.civ. art.1991) comme des fautes commises dans sa gestion (C.civ. art. 1992). L'agence conseil en communication est notamment responsable du choix des supports (Cass.com. 10 fev. 1970 :D.1970, 588 ; Gaz.Pal. 1970, 2, 234). Elle engage sa responsabilité en cas de tromperie, notamment en fournissant des indications fallacieuses sur l'audience réelle d'un guide publicitaire (Cass.com. 7 mai 1973 : D.1973, somm. 124) et elle est censée faire bénéficier l'annonceur des meilleurs prix d'insertion (v.fasc. 1560), bien que l'annonceur ne puisse alors lui reprocher le choix des différents médias utilisés pour la campagne (Paris, 21 nov. 1988 : D. 1989, inf.rap. 14) La délégation de mandat est autorisée dans les conditions fixées par l'article 1994 du Code civil (Ph.Malaurie, p.561). Le mandant n'est alors pas fondé à opposer au mandataire substitué le paiement fait au mandataire principal, même si ce paiement a été effectué antérieurement aux droits que le mandataire substitué tient du second alinéa de l'art.1994 du code civil (Cass.com. 5 oct. 1993 ; SA SCAC Agence SAT c. SARL Diffusion Accoca : D. 1993, n° 36 Fash 21 oct. 1993). 57.- L'agence est désormais rémunérée exclusivement par l'annonceur, sous forme d'honoraires forfaitaires ou proportionnels au volume des achats réalisés pour le compte de l'annonceur. Aucun avantage tarifaire quelconque, consenti par le vendeur d'espace publicitaire (c'est à dire Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis le support ou sa régie) ne peut être conservé par l'agence, sauf accord de l'annonceur stipulé dans le contrat de mandat (L. 29 janv. 1993, art. 20 et 21). Cette disposition s'explique par la volonté de mettre fin à la rémunération des intermédiaires par les supports, pratique condamnée par le Conseil de la concurrence (Cons. Conc., Avis n.87-A-12 relatif au secteur de la publicité : BOCC 26 déc. 1987 p.369.- J.J. Biolay, Promotion des ventes et droit de la publicité, Delmas 1991 n° 236 s.), Le mandataire doit rendre compte au mandant de sa gestion (C.civ. art. 1993) et spécialement des conditions dans lesquelles la prestation a été effectuée (L.1993, art. 23, 3 ème alinéa). Cette obligation complète celle que l'article 23, premier alinéa, de la loi du 29 janvier 1993 fait peser sur le vendeur d'espace (v.fasc.1560), de telle sorte que l'annonceur est maintenant informé sur les conditions de réalisation de ses ordres d'insertion publicitaire soit par son agence soit par le support. Le mandant est de son côté tenu d'exécuter les engagements contractés par le mandataire dans le cadre du mandat (C.civ. art. art. 1998) et verser les salaires promis, même si le mandataire, pour des raisons n'engageant pas sa responsabilité, n'a pas réussi dans sa mission (C.civ. art. 1999). L'obligation qui est mise à la charge de l'agence est donc une obligation de moyen et non de résultat. 58.-Résiliation du contrat : selon les dispositions précitées du Code civil, le mandat finit soit par le décès ou la "faillite" de l'une des parties (Ph.Malaurie, précité n. 554), soit par la renonciation du mandataire au mandat soit par la révocation du mandataire, (art. 2003). Le mandataire ne peut renoncer au mandat qu'à la condition de ne pas porter préjudice au mandant, auquel il doit en ce cas en principe réparation (art. 2007) Le mandataire peut en revanche révoquer le mandat quand bon lui semble (art.2004), voire par simple constitution d'un nouveau mandataire pour la même affaire, après notification Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis de ce changement à l'ancien mandataire (art.2006). La pratique du préavis qui tempère cette rigueur, semble cependant pouvoir être maintenue dans la mesure où le principe de révocabilité du mandat ne paraît pas d'ordre public (Ph. Malaurie,précité n.556). 59.- La stricte application du statut de mandataire institué par le Code civil place donc l'agence, pour ses activités d'achat d'espace, dans une situation moins favorable que celle qui lui était réservée jusqu'ici par les usages, notamment en cas de révocation du mandat, si l'agence ne peut faire valoir l'existence d'un mandat d'intérêt commun. Or cette preuve semble particulièrement difficile à apporter. Selon l'article 20 de la loi du 29 janvier 1993, et en application des principes du mandat, l'intermédiaire qui achète de l'espace ne peut en effet intervenir que "pour le compte d'un annonceur". Un auteur a déduit de cette formule l'impossibilité pour l'agence de bénéficier d'un mandat d'intérêt commun qui se caractérise au contraire par le fait que le mandataire agit à la fois dans l'intérêt du mandant et dans son propre intérà t (M.Malaurie, chr. précitée). Après la promulgation de la loi du 29 anvier 1993, l'achat d'espace ne semble en effet pas pouvoir faire l'objet d'un mandat d'intérêt commun bien que l'agence puisse éventuellement y prétendre pour les autres services qu'elle rend à l'annonceur. c) autres qualifications 60.- L'activité de l'agence conseil en publicité ne se réduit pas à l'acquisition d'espace pour le compte de ses clients annonceurs mais revêt au contraire un caractère complexe reconnu par la jurisprudence : "Le contrat par lequel une agence de publicité s'engage à fournir essentiellement à un client des prestations personnelles, et, en outre, à servir d'intermédiaire pour obtenir d'autres Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis entreprises des prestations de leur spécialité (insertions publicitaires, annonces radiophoniques), constitue un contrat complexe dont la réalisation doit être appréciée en fonction des principes du droit commun des contrats à titre onéreux" (Paris, 24 mai 1966 : D. 1966, 657, note P.Greffe.Cass.com. 10 juin 1969 : Bull.civ. IV, n.218.- Cass.com. 12 juin 1972 : Bull. civ. IV, n.187). 61.- Le contrat à titre onéreux étant défini par le Code civil comme celui qui assujettit chacune des parties à donner ou faire quelque chose (C.civ. art. 1106), de nombreuses prestations de l'agence entrent dans ce cadre très général (M.Malaurie, L'agence de Publicité, l'éditeur et l'imprimeur, D.1993, chr.215). Pour ce qui concerne en particulier les prestations de conception et de réalisation des messages, qui font partie intégrante du service complet fourni à l'annonceur, le contrat d'agence est donc susceptible de recevoir bien d'autres qualification que celle de mandat (Ph.Malaurie et L.Aynès, Les contrats spéciaux, prec. n.521), la qualification de commissionnaire du support, étant la seule qui soit désormais légalement exclue pour l'achat d'espace. Une application distributive des différentes qualifications mérite d'être retenue (F.Collart Dutilleul, op.cit. n. 787) au risque de donner au statut juridique de l'agence l'apparence d'un véritable patchwork. 62.- Contrat de courtage : pour certaines de ses activités d'intermédiaire autres que l'achat d'espace, l'agence peut se voir reconnaître la qualité de courtier, définie par l' article 74 C.com. , si elle limite son action à mettre en relation l'annonceur et les supports, ou les autres professionels de la publicité, sans s'immiscer dans les contrats et les réglements ( Cass.com. 15 oct. 1964, D. 1965, 175.- Cass.com. 3 janv. 1967, D.1967.369 .- V. également Ph. Devesa, L'opération de courtage, Litec 1994.fasc. 490). Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis Le courtier a en effet pour attribution de mettre en rapport un vendeur et un acheteur qui contractent en leur propre nom et pour leur propre compte (Reims 12 juin 1985 : Gaz.Pal. 6-7 déc. 1985, note J.Rozier) : il ne garantit donc pas la bonne éxecution du contrat et sa responsabilité ne peut être engagée qu'en cas de faute lourde dans l'accomplissement de sa mission (Paris 27 sept. 1970 : JCP 1970, 2, 16521, note P.L.). Le courtier en publicité n'a droit à aucune indemnité au terme de ses relations avec ses clients (Paris, 24 juin 1963, Gaz.Pal. 1963, 2, 291.- Quot.jur. 18 janv. 1964). 63.- Contrat d'agent commercial : l'agence de publicité peut remplir les conditions requises pour se voir reconnaître vis à vis de son client annonceur la qualité d'agent commercial (J. Calvo, Agents commerciaux et droit communautaire : P.A. 12 avril 1989, n. special p. 27). Le régime spécial organisé par la loi du 25 juin 1991 (J.M. Leloup, La loi du 25 juin 1991 relative aux rapports entre les agents commerciaux et leurs mandants, ou le triomphe de l'intérêt commun : JCP 1992, éd. E., I, 105) peut en effet s'appliquer à la plupart des fonctions d'intermédiation de l'agence si celles-ci constituent la partie principale de ses activités (L. 25 juin 1991, art.15). N'échapperait alors à ce régime que l'activité d'achat d'espace, par l'effet de l'article 26 de la loi précitée du 29 janvier 1993, selon lequel : "Le mandataire mentionné à l'article 20 n'est pas considéré comme agent commercial au sens de l'article 1er de la loi n° 91-593 du 25 juin 1991 relative aux rapports entre les agents commerciaux et leurs mandants." 64.- A contrario, l'agence peut bénéficier du statut d'agent commercial pour les activités, distinctes de celle d'achat d'espace visée par l'article 20 de la loi précitée du 29 janvier 1993, qui entrent dans le cadre de la définition donnée par la loi n° 91-593 du 25 juin Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis 1991 : L. 25 juin 1991, précitée art. 1er. L'agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier et éventuellement de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestations de services, au nom et pour le compte de producteurs, d'industriels, de commerçants ou d'autres agents commerciaux.... 65.- Contrat de commission : conformément aux pratiques anciennes qui permettaient aux agences d'être remunérées par les supports au pourcentage des espaces vendus aux annonceurs, l'agence a pu un moment être considérée comme commissionnaire du support (Cass.com. 12 dec. 1967, JCP 1968, II, 15534 note J.Hemard.- Cass.com. 5 mars 1969 : Quot. jur. 1969 n.92 p.2). Un double statut a même un moment été reconnu à l'agence conseil en publicité : "Les usages constants en vigueur dans les relations entre supports de publicité et annonceurs attribuent, sauf convention contraire, à l'agent de publicité, le double rôle de commissionnaire ducroire du support et de conseil de l'annonceur" (Paris 16 mai 1967, J. sp. soc. 30 nov. 1968 ; voir J.Cl. Contrats Distribution, Fasc. 480). Le nouveau statut de mandataire (supra n. 48) interdit désormais à l'agence d'être commissionnaire du support. Bien que le second alinéa de l'article 20 de la loi précitée permette au vendeur d'espace d'accorder des rabais qui peuvent être conservés par l'agence si le contrat de mandat passé avec l'annonceur le prévoit, ce mécanisme particulier ne saurait pour autant réssuciter le contrat de commission entre l'agence et le support, dès lors qu'il ne garantit nullement la rétrocession du rabais par les annonceurs (Rapport de la Commission des affaires culturelles, familiales et sociales, JOAN, doc n° 400, 30 juin 1993). Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis L'annonceur peut, s'il l'estime utile, rétrocéder à son agence tout ou partie des ristournes consenties par les supports, mais cette disposition d'ordre conventionnel est purement facultative (v.fasc.1560). 66.- L'agence peut en revanche être commissionnaire de l'annonceur (Ph.Malaurie, precit. n.538). En application de l'article 94-1° C.com., le commissionnaire est en effet l'intermédiaire qui est chargé de conclure un autre contrat sous son propre nom ou sous un nom social qui n'est pas celui de son commettant (Cass.com. 6 juill. 1960, Bull. civ. III, n.257). Ce statut particulier est désormais exclu pour l'achat d'espace qui doit toujours être effectué au nom de l'annonceur, mais peut être conservé pour les autres activités d'intermédiaire de l'agence. Dans ce cas, l'agence est personnellement débitrice des personnes avec lesquelles elle contracte car "le commissionnaire qui agit pour le compte d'un commettant en son propre nom est personnellement tenue des obligations contractées envers les tiers en cette qualité " (Cass.com. 7 mai 1962, Bull.civ. III, 240). Les règles de révocation du mandat d'intérêt commun , largement reprises dans le contrat-type de 1961, n'étant pas applicables en cas de rupture du contrat de commission (Cass.com. 27 juin 1978, Bull.IV, n.182), l'agence n'a cependant apparemment pas intérêt à revendiquer ce statut et devra donc à notre avis éviter de traiter sous son nom sans faire connaître le nom de son commettant. 67.-Contrats d'entreprise : tout contrat qui a pour objet principal l'accomplissement d'actes matériels n'est pas un mandat mais un contrat d'entreprise ou de travail (Malaurie et Aynès, Les contrats spéciaux, Cujas, 1994, n.541.F.Collart Dutilleul, préct. n.787)). A ce titre, de nombreuses prestations fournies par l'agence semblent devoir faire l'objet de contrats relevant de cette Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis qualification, spécialement les prestations relatives à la réalisation de messages publicitaires, auxquels s'appliquent les principes du droit commun des contrats à titre onéreux (Paris, 24 mai 1966, précité). Cette qualification doit être retenue pour toutes les prestations isolées qui ne caractérisent pas l'existence d'un contrat d'agence complet au sens du contrat-type de 1961. 68.- Les activités de conseil de l'agence, notamment en tant que préconisateur de supports d'espaces publicitaire (L.1993, art.22), entrent certainement dans le cadre d'un contrat d'entreprise (F. Collart Dutilleul, precit. n.787) pour lequel l'agence ne peut pas recevoir d'autre rémunération que celle qui lui est versée par l'annonceur (fasc.1560). Il en va de même des activités de coordination des prestataires engagés pour la réalisation de la publicité. 69.- Pour ce qui concerne en particulier les prestations relatives aux imprimés publicitaires, qui sont assujettis aux dispositions de la loi relatives aux achats d'espace hors médias (fasc. 1560) la réponse donnée par le Ministre de l'économie à une question relative au statut applicable à l'agence qui rend à l'annonceur un service complet de publicité, permet de distinguer selon que l'agence se comporte comme un intermédiaire assujetti au mandat obligatoire ou comme un prestataire bénéficiant d'un contrat d'entreprise. Rép. quest. écrite n. 3079 ;JOAN (Q) 13 sept. 1993 p.2945 Selon le premier alinéa de l'article 20 de la loi n.93-122, "tout achat d'espace publicitaire ou de prestation ayant pour objet l'édition ou la distribution d'imprimés publicitaires ne peut être réalisé par un intermédiaire que pour le compte d'un annonceur et dans le cadre d'un contrat Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis écrit de mandat". La conception d'imprimés publicitaires n'est pas concernée par le statut de mandataire prévu par le texte. En revanche l'achat de prestations en vue de l'édition d'imprimés publicitaires pour le compte d'un annonceur, par une agence de publicité, entre bien dans le champ d'application de la loi. Si l'agence de publicité fait travailler différentes entreprises pour la réalisation de l'imprimé et fait payer à l'annonceur les travaux correspondants, elle ne peut intervenir que comme mandataire et est soumise en tant que tel aux dispositions des articles 20 et 21 de la loi. Le contrat de mandat devra également mentionner les prestations rendues en dehors du cadre du mandat et notamment celle relative à la conception de l'imprimé. En revanche, il peut être considéré que l'agence qui travaille comme éditeur, c'est à dire qui fait payer à l'annonceur un travail global à un prix défini à l'avance en faisant son affaire du réglement des sous-traitants éventuels, n'est pas un intermédiaire et n'est donc pas tenue au statut de mandataire. Bien entendu, cette interprétation est donnée sous réserve de l'appréciation souveraine des tribunaux." 70.- On peut en conclure que si le contrat de mandat est bien obligatoire pour toutes les opérations d'achat d'espace et de distribution d'imprimés publicitaires, le statut de mandataire ne s'étend pas à toutes sortes de contrats publicitaires ( M.Malaurie, L'agence de publicité, l'éditeur et l'imprimeur : D.1993, chr. 215) ni même à tous les contrats de publicité passés par l'agence en sa qualité d' intermédiaire. B.- Exécution des obligations contractuelles 71.- Les obligations de l'agence à l'égard de l'annonceur ont été définies par le contrat-type élaboré par un comité d'experts et publié le 19 septembre 1961 (voir Annexe) , qui précise les multiples activités résultant du service complet Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis rendu par l'agence à son client annonceur, et dont les principales dispositions n'ont pas été affectées par la loi du 29 janvier 1993, à l'exception des dispositions du titre III relatives à la facturation, réglement et rémunération de l'agence (C. Reichenbach, La loi Sapin et les annonceurs : Légicom, Oct-Nov-Déc. 1993, n° 2, p.53). Les dispositions du contrat-type ont un caractère supplétif et ne peuvent s'appliquer si les parties les ont expréssément écartées (Cass.civ. 1ère Ch. 13 oct. 1993 : RJDA 1/94 n.119) Un document de février 1993, intitulé "Aide à la rédaction d'un contrat de collaboration agence-annonceur", qui a été édité par l'Association des agences conseils en communication (Légicom 1993/2 p.99), permet d'actualiser les dispositions de ce contrat-type, à la lumière de la jurisprudence antérieure. 1° . Obligations réciproques 72.- L'agence et l'annonceur souscrivent, chacun pour ce qui le concerne, des obligations précises dont l'inobservation engage leur reponsabilité contractuelle a) Engagements de l'agence 73.- Le Contrat-type définit les principales obligations contractuelles de l'agence-conseil :"L'agence de publicité rendra à l'annonceur, d'une façon générale, tous les services que ce dernier est raisonnablement en droit d'attendre de son agence relativement à la publicité des produits ou services ci-dessus désignés..." Ces services sont au nombre de 5 : - Etude des produits ou services et de leur marché - Préparation des campagnes de publicité - Exécution des campagnes publicitaires - Suivi des campagnes publicitaires - Contrôle et règlement des factures Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis 74.- Exclusivité : sauf accord contraire, l'agence ne peut en principe pas avoir plusieurs clients concurrents (Paris 19 juin 1963 : A.P.I. 1964 71). L'obligation d'exclusivite n'est pas davantage respectée lorsque l'une des filiales de l'agence gère un budget concurrent de celui du client de la société mère (Trib. com. Paris 3 oct. 1983, Akai c. Impact : inédit cité par Greffe, n.87 p. 37). L'obligation d'exclusivité peut justifier l'interdiction faite au salarié d'une agence d'entrer au service d'un concurrent du client de l'agence (Cass.com. 5 mars 1979 : Gaz.Pal. 1979, 2, somm. 337.- Cass.com. 11 mars 1980 : JCP. 1980 IV, 203 ) b) Obligations de l'annonceur 75.- Le contrat-type de 1961 a prévu l'obligation pour l'annonceur de fournir à l'agence tous les renseignements nécessaires à la réussite de la campagne : Contrat-type, précité L'annonceur mettra à la disposition de l'agent de publicité, à titre strictement confidentiel, tous les éléments qu'il lui sera possible de fournir à ce dernier et qui sont nécessaires à la connaissance des produits ou services stipulés dans le présent contrat et à celle de leur marché (par exemple: caractéristiques techniques,politique de vente, statistiques, documentation, etc...) 76.- L'annonceur est surtout débiteur de la rémunération de l'agence, sous forme d'honoraires forfaitaires (Cass.com. 17 oct. 1977, Gaz.Pal. 1977, 1, Som. 14) ou proportionnels (Trib.com. Paris, 14 janv. 1981, Cah.dr. Entreprise 1981/3 p. 21) excluant désormais, sauf accord contraire, toute commission sur le montant des frais d'achat d'espace (supra n. 65). En toutes hypothèses, la rémunération de l'agence ne peut résulter que de l'accord des parties, toute autre référence Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis aux usages professionnels étant rejetée (Paris, 5ème Ch. 20 janv. 1994, Sté Brother France, précité). A notre avis, cette rémunération couvre tous les droits d'utilisation des créations publicitaires (v.infra n. 61 s.). La rémunération n'est pas due en cas d'exécution défectueuse des prestations, notamment en cas de malfaçon des films publicitaires commandés par l'annonceur qui, dans ce cas, peut obtenir le remboursement des honoraires versés sur les achats d'espace (Paris, 25 ème Ch., Sect.A., 25 févr. 1994, Sté Paul Mausner c. Publicis Conseil, Juris-data n.020736). c) responsabilités contractuelles 77.- La responsabilité de l'agence est en principe limitée à une obligation de moyens : l'absence de résultat n'est pas de nature à provoquer la résolution du contrat (Paris 6 juil.1970 : J.C.P. 1971 II 16821 et Cass.com. 25 janv. 1972 : D.1972 J. 423 ; Paris 1ere Ch.A. , 21 nov. 1988, Ste Ronic c.Target Communication : D.1989, inf.rap. p.14.- Paris 25ème Ch.A. 27 juin 1991, Sys.com. Ingénierie, Juris-data n. 022496.- Rouen, 25 avril 1991 : RJDA 1/91 n.22.- Cass.civ. 2ème Ch. 5 déc. 1991, Chaumery c. Sté Belier WCRS, Juris-data n. 048909). L'engagement des clients d'une agence de publicité n'est pas davantage dépourvu de cause, malgré l'absence de résultat, lorsque l'agence a convenablement rempli sa mission (Cass. civ. 26 juin 1984 : Gaz. Pal. 1984.2, panor. p. 332). En cas de contestation, l'agence doit cependant démontrer que l'échec de la campagne n'était pas prévisible pour un professionnel averti, car elle a un devoir de conseil envers ses clients (Versailles 10 novembre 1988 : inédit cité in La Publicité et la loi, lettre trim.1989 N.1 ). Le manque de résultats peut en outre être sanctionné, sans que l'agence puisse invoquer l'interdiction faite au juge d'apprécier la qualité d'une oeuvre de l'esprit : une cour d'appel, constatant le peu d'impact de la campagne dñ à Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis la présentation peu attrayante des produits a pu sans violer la loi du 11 mars 1957 en portant un jugement de valeur sur l'oeuvre de l'esprit, décider que l'agence avait manqué à son obligation de moyens (Cass.Com. 9 oct. 1990, Paul Mausner Publicis : D.1992, Som.76 obs.T.Hassler ; Gaz.Pal. 26-27 oct. 1990, n° 299-300, p.18 ; Bull.civ. oct. 1990 IV N° 234 ). 78.- La responsabilité de l'agence peut toujours être engagée pour faute dans l'execution du contrat, résultant par exemple de l'indication dans la publicité du nom d'un concurrent à la place de celui du client (Cass.civ. 19 déc. 1960 : Bull.civ. II, n.552) ou du dépassement des délais prévus pour la réalisation de la campagne (Paris, 15ème Ch.B., SARL Sté Comptoir Fiduciaire de Paris c. Sté Trium Conseil : Juris-data n.020969). L'agence ne peut prétendre au paiement de ses honoraires en cas d'inexécution des instructions de l'annonceur ayant par exemple pour résultat de présenter dans une gamme de coloris rouge une marque de và tement ayant fait de la couleur bleu l'élément essentiel de ses signes distinctifs (Paris, 5ème Ch. C., 10 mars 1994 ; Grame c. Publicitas : Juris-data n. 020454). Il en va de même en cas de retrait d'un panneau publicitaire par le propriétaire d'un immeuble, l'agence ayant traité avec une autre personne, car "Il appartenait à l'entreprise de publicité de rechercher si le cocontractant (propriétaire de l'immeuble) avait qualité pour lui consentir la location d'un emplacement publicitaire et faute par elle d'avoir pris cette précaution, elle s'était exposée à se voir ultérieurement refuser par le véritable propriétaire la possibilité de maintenir le panneau" (Cass.civ.I, 29 avril 1980 : Gaz.Pal. 1980, 2, somm. 453). 79.- L'exécution incomplète de la mission confiée au publicitaire engage enfin la responsabilité civile de ce dernier à l'égard du donneur d'ordre, notamment lorsque la distribution de la publicité , effectuée en dehors de la Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis période convenue est susceptible de causer préjudice au cocontractant qui doit, dans ce cas, être indemnisé (Versailles 1er avril 1987 : D. 1987, inf.rap. p.121) ou encore lorsque l'affichage a été incomplet (Versailles, 13 ème Ch. 19 oct. 1993, SA Gallas Optique c. Laufer : Juris-data n. 047295). 80.- L'agence ne saurait, en sa qualité de professionnel, proposer à son client un logo contrefaisant une autre marque sans être tenue pour responsable des condamnations frappant son client (Cass.com. 24 juin 1986 , Ste CFRP c. Ste Arrive :D. 1988 J.537 note C.Carreau) ou même en cas de reprise d'éléments de publicité déjà utilisés, en raison du risque juridique considérable auquel elle expose ainsi l'annonceur (Rouen 2ème Ch.civ., 5 déc. 1991, Chaumery c. Sté Belier WCRS : Juris-data n. 048909). Cass.com. 24 juin 1986, précité "... si une agence de publicité ne peut être tenue, en ce qui concerne le succès d'une campagne publicitaire, que d'apporter à celle-ci tous les soins visés à l'article 1137 c.civ., en revanche, c'est à bon droit que la cour d'appel a énoncé que la société C. était tenue de s'assurer préalablement que le graphisme proposé pourrait être exploité sans risque d'entrainer des poursuites pénales ou une action civile en dommages-intérêts pour contrefaçon ; qu'en l'état de ses énonciations, la cour d'appel qui a constaté la confusion pouvant résulter dans l'esprit de la clientèle de l'usage du graphisme de la société tierce, a pu retenir que la société C. avait manqué à ses obligations contractuelles ..." 2° . Cession des droits d'auteur 81.- Les créations publicitaires remplisent fréquemment les conditions nécessaires pour être considérées comme des Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis oeuvres littéraires et artistiques, bénéficiant à ce titre de la protection instituée par la loi du 11 mars 1957 (JO 14 mars 1957) et modifiée par la loi du 3 juillet 1985 (L. n.85-660, 3 juill. 1985 : JO 4 juill. 1985, rect. 23 nov. 1985.- D. Pernet,La protection des moyens de publicité, Thèse Lyon 1961.- P.Dupertuis, Le droit d'auteur dans le domaine de la publicité commerciale, Thèse Lausanne 1964.G.Groce, Le droit d'auteur du dessinateur publicitaire salarié : Rép. Commaille 1965, p. 295.- P. Dutrertre, Les contrats de publicité, Thèse Dijon 1970.- Ch.Huguet, L'agence de publicité, ses rapports juridiques avec l'annonceur, les publicitaires et les supports : Thèse Poitiers 1974.- A. Françon, La protection des créations publicitaires par le droit d'auteur : RIDA 1980, p.3 s..- R. Plaisant, Les créations publicitaires : Droits d'auteurs et droits voisins, LITEC 1986 p. 101.- E. Parent, Le droit d'auteur sur les créations publicitaires : Eyrolles 1989.P. Greffe et F. Greffe, La publicité et la loi : Litec 1990, 7ème édition.- Colloque IRPI, Publicité et droit d'auteur, Litec 1990.- Deprez, L'oeuvre publicitaire, J-Cl. Propr. litt. et art., fasc. 342, 1991). 82.- Lorsque la création publicitaire revà t les caractéristiques d'une oeuvre protégée (v. fasc.4080), l'auteur peut notamment faire valoir son droit moral et exiger que l'oeuvre publicitaire soit divulguée sous sa signature (Trib. gr. inst. Paris 3 juill. 1969 : D. 1969, 702 note J.F.P). L'agence qui utilise sans autorisation et en la modifiant la création d'une autre agence peut donc être condamnée pour contrefaçon (Paris 2 mai 1975 : JCP 1979, II, 19110 note R. Leduc). La cession des droits d'auteurs de l'agence, qui en est elle-même généralement cessionnaire, à l'annonceur, dont l'intérê t est d'acquérir la pleine propriété des droits, indispensable à une exploitation paisible de l'oeuvre, doit alors s'effectuer conformément aux principes du droit de la propriété littéraire et artistique, qui ont cependant été Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis assouplis par les usages et la jurisprudence récente. De ce point de vue, la titularité des droits détermine en grande partie le régime contractuel de cession des droits d'exploitation sur l'oeuvre publicitaire de commande : si l'agence peut en général être considérée comme le propriétaire initial de ces droits, les dispositions du contrat-type de 1961, qui prévoient la cession automatique des droits à l'annonceur par le simple effet du contrat d'agence, semblent confirmées par la jurisprudence récente. a) titulaire des droits 83.- En considérant ici seulement l'oeuvre publicitaire de commande, qui se distingue de l'oeuvre préexistante (G.Bonet et X. Desjeux, art. précité.- contra E.Parent, op.cit.p.94), on est amené à éxaminer les conséquences de la législation française sur les relations contractuelles entre l'agence et l'annonceur. Deux dispositions particulières du Code de Propriété Intellectuelle (CPI) justifient l'application des dispositions du contrat-type relatives à la cession des droits d'auteur à l'annonceur. Il s'agit d'une part du statut spécial des oeuvres collectives, dont relève l'oeuvre publicitaire, et d'autre part de l'article 14 de la loi du 3 juillet 1985 qui institue une présomption de cession des droits d'auteurs au producteur de l'oeuvre publicitaire de commande : 1) détermination du producteur 84.- L'article 14 de la loi du 3 juillet 1985 (JO 4 juill. 1985 rect. 23 nov. 1985) codifié sous l'art. L.132-31 du CPI, a organisé la cession des droits d'exploitation des oeuvres publicitaires de commande en prévoyant la cession des droits au producteur de l'oeuvre (S. Durrande, La cession du droit d'exploitation des oeuvres publicitaires de commande : D. 1986 , doctr. 280 .- Y. Marcellin, Le nouveau régime des oeuvres de commande en matiere Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis publicitaire : R.D.P.I. n.1, 1985.- B. Edelman, Commentaire de la loi du 3 juillet 1985 : Act.legisl. Dalloz 1986,15.J.P. Oberthur, L'article 14 de la loi du 3 juillet 1985 et les oeuvres de commande utilisees pour la publicité : R.I.D.A. 1986 p.7.- G. Bonet et X. Desjeux, Le droit de la publicité dans l'article 14 de la loi du 3 juillet 1985 : J.C.P. 86, ed. Entreprise II, 14792.- F. Mittnacht, L'article 14 de la loi du 3 juillet 1985, Mémoire DESS Paris II , 1987.- E.Parent, op.cit. p.131 s.) CPI (L.n.85-660, 3 juill. 1985, art. 14) art.L.132-31.- Dans le cas d'une oeuvre de commande utilisée pour la publicité, le contrat entre le producteur et l'auteur entraine, sauf clause contraire, cession au producteur des droits d'exploitation de l'oeuvre, dès lors que ce contrat précise la rémunération distincte due pour chaque mode d'exploitation de l'oeuvre en fonction notamment de la zone géographique, de la durée de l'exploitation de l'importance du tirage et de la nature du support. Un accord entre les organisations représentatives d'auteurs et les organisations représentatives des producteurs en publicité fixe les éléments de base entrant dans la composition des rémunérations correspondant aux différentes utilisations des oeuvres.... 85.- A défaut d'accord entre les parties, il semblait que l'agence devait être considérée comme le producteur de l'oeuvre publicitaire de commande ( S. Durrande, La cession du droit d'exploitation des oeuvres publicitaires de commande : D. 1985 , chr. 280). Dès lors que l'agence intervient désormais surtout comme mandataire de l'annonceur (supra n.49 s.), ce dernier paraît au contraire devoir être considéré comme le véritable producteur de l'oeuvre publicitaire au sens de l'art. L.132-31 CPI précité (v. Greffe, op.cit. n.274). Dans ce cas, l'annonceur est directement cessionnaire des Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis droits d'auteurs, sauf clause contraire, et à condition que l'étendue des droits cédés soit précisée (voir infra le contrat de production audiovisuelle n. 121). D'une manière générale, il semble que l'annonceur est, dans la plus grande partie des cas, le producteur de l'oeuvre dans la mesure oó il la finance et oó il l'exploite (C.Bonet, Une disposition spécifique, l'art.14 de la loi du 3 juillet 1985 : INPI, op.cit. p.33 s.) 2) effets de la qualification d'oeuvre collective 86.- Au regard des différentes catégories d'oeuvres protégées par la loi du 11 mars 1957 modifiée, la qualification de l'oeuvre publicitaire demeure déterminante pour définir les attributions respectives des parties au contrat d'agence. De ce point de vue, l'oeuvre publicitaire entre nécessairement dans la catégorie des oeuvres collectives qui font l'objet d'un régime spécial : L. 11 mars 1957, précitée art.L.113-2.- ... Est dite collective l'oeuvre créée sur l'initiative d'une personne physique ou morale qui l'édite, la publie et la divulgue sous sa direction et son nom et dans laquelle la contribution personnelle des divers auteurs participant à son élaboration se fond dans l'ensemble en vue duquel elle est conçue, sans qu'il soit possible d'attribuer à chacun d'eux un droit distinct sur l'ensemble réalisé. 87.- Notion d'oeuvre collective : L'oeuvre publicitaire de commande est généralement considerée comme une oeuvre collective (P. et F.Greffe, op.cit. p.80 s..- E.Parent, op.cit. p.37.- J.J. Biolay, Droit de la publicité : PUF 1986, p. 43.- Paris, 18 avril 1991, Image Image c.Polygram, Légipresse, mars 1992, III, p.23) malgré les réticences avec lesquelles cette notion a jusqu'ici été reçue par les juridictions (P.Y. Gautier, Propriété litéraire et Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis artistique, PUF 1992, N. 271 p. 248), ce qui implique des conséquences d'une grande importance pratique pour les parties au contrat d'agence (Sarraute, Oeuvre collective et droit d'auteur : Gaz.Pal. 1968 , doctr. 83 .- J.Cedras, Les oeuvres collectives en droit francais : Thèse Paris II 1978 ; R.I.D.A. 1979 n.102 p.3.- Sirinelli, Le droit moral de l'auteur et le droit commun des contrats : These Paris 1985.- B. Edelman, Le droit moral des auteurs d'une oeuvre collective : D.1988, 173). La Cour de cassation a récemment confirmé qu'une affiche publicitaire réalisée par une entreprise à partir de diverses contributions qui lui avaient été fournies ou qu'elle avait commandé , revà tait le caractère d'une oeuvre collective ( Cas.civ.1ère, 8 déc. 1993 ; Sté Polygram c. Sté Image Image : Gaz.Pal. 14-16 avril 1994 pan. p. 77). 88.- Titulaire des droits : Aux termes des articles 9 et 13 de la loi du 11 mars 1957, (CPI, art. L.113-2 et L.113-5), l'oeuvre collective appartient à celui qui la divulgue sous son nom, ce qui est de nature à réduire les prérogatives des auteurs en publicité : art.L.113-5.- L'oeuvre collective est, sauf preuve contraire, la propriété de la personne physique ou morale sous le nom de laquelle elle est divulguée. Cette personne est investie des droits de l'auteur. 89.- Puisque l'article 13 de la loi du 11 mars 1957 (CPI, art. L.113-5 précité) attribue la propriété de l'oeuvre collective à la personne morale ou physique sous le nom de laquelle l'oeuvre est divulguée, l'oeuvre publicitaire qui ne peut être attribuée à un auteur individualisé est, selon les cas, la propriété ab initio de l'agence ou appartient au contraire initialement à l'annonceur (Versaillles 16 juin 1988 ; Sté Forest Hill c. Phil and Jeff : R.I.D.A. 1989 n° 142 p. 341 .- Paris, 18 avril 1991, précité Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis 90.- La personne morale initiatrice de l'oeuvre collective est originellement investie des droits d'auteurs, sans avoir à prouver sa qualité de cessionnaire des droits (art. 8, 9 et 13 de la L. 11 mars 1957.- Cass.com. 5 nov. 1985 : Gaz.Pal.1986, I, som. 47 ; R.I.D.A. 1986 n.130 p.140). L'arrà t de la Cour d'appel de Paris selon lequel "... une personne morale peut être l'auteur d'oeuvre collective éffectuée à son initiative et peut donc bénéficier des présomptions établies par l'article 13 de la loi du 11 mars 1957 ..." (Paris 15 avril 1985 : R.D.P.I. 1985 n.1 p.165) a cependant été censuré par la Chambre commerciale de la Cour de cassation, mais au seul motif que l'arrà t faisant l'objet du pourvoi ne précisait pas qu'aucune des personnes ayant participé à la création ne pouvait se prévaloir de droits indivis sur l'ensemble de l'oeuvre (Cass.com.7 avril 1987, Cahiers Dr. Auteur n.2 p. 35). Au contraire, la Première chambre civile de la Cour de cassation a confirmé la possibilité pour une entreprise de filature d'agir elle-même en contrefaçon, à l'occasion d'imitation de tissus considérés comme constitutifs d'une oeuvre collective dont l'entreprise détenait par voie de conséquence tous les droits (Cass.civ. 22 oct. 1991 : D.1991, Inf.rap. 257.- V. également Cass.crim. 6 juin 1991, D. 1993, somm. 86, observ. C.Colcombet). Il ne semble donc plus y avoir d'objection à ce qu'une personne morale soit directement titulaire de droits d'auteur, spécialement pour ce qui concerne la propriété de l'oeuvre publicitaire. 91.- La nature du contrat passé entre l'agence et l'annonceur n'est ici pas sans conséquence. Si l'oeuvre publicitaire est conçue sous la directive, au nom et à l'initiative de l'agence agissant comme commissionnaire ou prestataire de service de l'annonceur, son propriétaire en sera donc dès l'origine l'agence, au regard de l'article 9 de la loi de 1957 (Paris, 22 juill. 1981, Sté Homsy c.Johnson, inédit cité par P.Greffe, op. cit. n.202.- Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis Cass.civ. 1ere Ch. 11 oct. 1983 : Bernard Moors c. Andros : R.I.D.A. 1983 n. 119 p.196.- Paris, 19 mars 1986, Burov c. Edi Conseil, RDPI n.7, oct. 1986, 112). Il en va autrement si l'agence agit comme mandataire, car dans ce dernier cas, l'annonceur doit être considéré comme le propriétaire ab initio de l'oeuvre, l'agence intervenant seulement pour le compte et au nom de l'annonceur . De manière générale, on doit considérer que l'agence, mandataire de l'annonceur (supra n.49 s.) ne peut pas être la personne investie des droits d'auteur par l'article L.113-5 CPI précité. Les dispositions de l'article 14 de la loi du 3 juillet 1985 rejoignent donc celles de l'article L.113-5 CPI précité pour conférer à l'annonceur, dans la majorité des cas, la propriété des oeuvres publicitaires de commande. b) application du contrat-type 92.- Dans tous les cas oó la titularité des droits d'auteur pose encore problème, le contrat-type de 1961 (JO. 19 sept. 1961, p.8633), a simplifié la question de la cession des droits sur l'oeuvre publicitaire en prévoyant la cession automatique de ces droits de l'agence à l'annonceur. D'abord rejetée, l'application de cet usage semble désormais consacré par la jurisprudence : Contrat-type, précité L'exploitation par l'agent pour le compte de l'annonceur de tous ses travaux de création publicitaire (tels que graphiques, littéraires, artistiques) ou leur règlement, implique la cession automatique à l'annonceur de tous les droits de reproduction résultant notamment de la propriété littéraire et artistique, tels qu'ils sont définis par la législation en vigueur. Au cas oó, pour une création publicitaire, les droits ci- dessus designés ne seraient pas, en totalité ou en partie, la propriété de l'agent, il Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis appartient à celui-ci de signaler à son client les limites de ses droits pour cette création et de faire connaître à ce dernier les conditions auxquelles ces droits pourraient lui être cédés pour la France, et, éventuellement, pour l'étranger si celui-ci le désire . Tant qu'une création publicitaire présentée par l'agent n'a pas été exploitée ou facturée par lui, les droits de reproduction de cette création, sauf convention particulière, restent sa propriété. 1) évolution de la jurisprudence 93.- Application du contrat-type : Les tribunaux consulaires ont confirmé très tôt que le contrat type étant l'expression des usages (Cass.com. 2 avril 1966, Gerep Sodirep c. MPMP : D.1966, 657 note P.Greffe), l'annonceur pouvait utiliser librement pour les besoins de sa publicité les créations de l'agence, notamment les clichés réalisés par une agence dont l'annonceur s'était séparé, dès lors que cette dernière lui avait nécessairement cédé ses droits par l'effet du contrat d'agence (Cass.com. 5 nov. 1968 : D.1969, 479 ; JCP 1969, II, 15939, note J.M. Leloup). L'agence a plus récement été déclarée mal fondée à agir en contrefaçon contre son client qui continuait à utiliser un film publicitaire réalisé par l'agence, après rupture du contrat conclu entre les parties, nonobstant la propriété originaire des droits d'auteur dont elle était investie ( Paris, 4ème Ch. A., 15 mars 1983, Bossard Communication c. RVI, Juris-data n.024420.- Trib. com. Paris, 1ère Ch. 17 juin 1991, Sté Bernard Moors c. Sté Laboratoire Freca : Juris-data n.047100) Les dispositions du contrat-type relatives à la cesion automatique des droits n'ont en revanche été appliquées par les juridictions civiles que lorsque les parties avaient pris la précaution de se référer expréssément à cet usage dans le contrat d'agence passé entre elles. A défaut de clause contractuelle précise, l'attribution à l'agence des Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis droits d'exploitation sur l'oeuvre publicitaire aurait pu placer les annonceurs dans une situation d'autant plus inconfortable que certaines juridictions n'ont pas hésité à rejeter cet usage au nom des principes fondamentaux de la propriété littéraire et artistique : 94.- Rejet du contrat-type : Au regard des règles protectrices de la propriété littéraire et artistique, les dispositions simplificatrices du contrat- type ont fait l'objet de critiques portant en particulier sur le risque d'une violation des dispositions de l'article 33 de la loi précitée du 11 mars 1957 qui frappe de nullité absolue la cession globale des oeuvres futures (N. Chollet- Grach, L'application de l'article 33 de la loi du 11 mars 1957 aux contrats de publicité : Cah.dr. entreprise 1983,6, p.13 s..E. Parent, op.cit. p.74 s.). On sait en effet que pour mieux protéger les artistes contre eux-même, la loi répute nul tout engagement par lequel l'auteur s'engage à céder toutes ses oeuvres à venir. Or le titre IV du contrat type du 19 septembre 1961 constitue bien un tel engagement dès lors que l'agence conclut un contrat à durée indéterminée avec l'annonceur et qu'elle cède ainsi par avance tous ses droits sur les oeuvres qui seront réalisées au cours de l'éxécution du contrat et qui, par définition, ne sont pas connues au moment de la signature du contrat d'agence (E.Parent, op.cit. p. 77 s.) 95.- Dans un premier temps, les dispositions du contrat type relative à la cession automatique des droits d'auteur à l'annonceur ont été jugées contraires à celles de la loi du 11 mars 1957 (Paris, 6 mai 1980, Elde Loisirs Diffusion c. Edi France : Ann.prop.ind. 1981, 172 ; RTD Com. 1980, 551 ; RIDA janv. 1981 n° 107, 157), et les tribunaux ont tiré de la nullité du titre IV du contrat-type des conséquences logiques, bien que particulièrement choquantes pour les annonceurs : le droit d'auteur étant indépendant de la Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis propriété matérielle de l'oeuvre, l'annonceur ne pouvait notamment pas utiliser le film publicitaire réalisé sur sa demande par une agence sans autorisation de cette dernière qui conservait l'intégralité de ses droits d'exploitation nonobstant la rémunération qui lui avait été versée pour la production du film (Cass. civ. 1ere Ch. 11 oct. 1983 : Bernard Moors c. Andros : R.I.D.A. 1983 n. 119 p.196). 96.- D'une manière générale, l'acquisition par l'annonceur du matériel publicitaire ne lui conférait aucun des droits de propriété incorporelle conservés par l'agence. La Cour d'appel de Bordeaux a considéré que l'entreprise qui commandait une maquette d'affiche pour les besoins de sa publicité ne devenait pas pour autant détentrice des droits d'exploitation de l'oeuvre, malgré les dispositions favorables du contrat type de 1961, écartées en l'espèce, dès lors que les parties ne s'y étaient pas explicitement référées dans leur convention (Bordeaux 7 nov. 1983 ; Fitting c. Sté Cimchaux : D. 1987, inf.rap. 40). A défaut de convention spéciale, l'agence demeurait donc seule titulaire du droit de reproduction du matériel publicitaire. L'annonceur ne pouvait notamment pas faire reproduire par un tiers le logo commandé à l'agence, ni le déposer comme marque (Trib.gr.inst. Paris, 3eme Ch., 11 juill.1985 : R.D.P.I.1986, 3, 124). La modification d'un logo commercial sans autorisation de son auteur constituant une violation du droit moral, l'annonceur cessionnaire des droits d'exploitation pouvait seulement cesser de faire usage du logo protégé, mais non le modifier (Trib.gr.inst. 30 mars 1987, C. Delorme c. Catena, Les cahiers du droit d'auteur 1988, n.2 p. 32). Une agence a même obtenu la condamnation pour contrefacon d'un annonceur qui avait reproduit un logo et un dessin commandé l'agence, sur une affiche 3x4 , au motif que le format prévu n'avait pas été respecté et que le logo avait été diffusé hors les affiches dans des salles de spectacle (Versaillles 16 juin 1988 ; Sté Forest Hill c. Phil and Jeff Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis : R.I.D.A. 1989 n° 142 p. 341). 97.- On sait en effet que toute cession de droit d'auteur est spéciale et la cession du droit de reproduction n'emporte pas nécessairement celle du droit de représentation (Cass. civ. 18 dec. 1979, Pichon : JCP 1980 II 19307 ; concl. Gulphe). 98.- Cependant, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a opéré un revirement en estimant, dans une espèce où les prestations s'étaient répétées de nombreuses fois sans que l'auteur revendique une rémunération quelconque au titre du droit de reproduction, que la cession des droits de représentation emportait aussi cession des droits de reproduction (Cass.civ. 1ere Ch. 27 mai 1986 , R.Casadamont c.Regie Renault : R.I.D.A. 1987 n. 131 p.61 . Cass.civ. 1ère Ch., 27 mai 1986, précité : "Mais attendu que l'arrà t attaqué relève que, par une convention de louage d'ouvrage dont l'éxécution pendant quinze ans n'a donné lieu à aucune contestation de la part de M. C. , la Régie avait confié à celui-ci , moyennant rémuneration de son temps de travail, la réalisation des dessins dont elle avait besoin pour l'instruction des techniciens de sa marque , et dont l'auteur savait ainsi, dès l'origine, par cette convention elle-mà re, qu'ils ne lui étaient commandés que pour être reproduits ; que la Cour d'appel en a très éxactement déduit que, dans une telle espèce, "la facturation des objets livrés emporte nécessairement cession du droit de reproduction " et qu'elle vaut manifestation expresse et écrite de la volonté du cessionnaire ; qu'aucun des griefs formulés ne peut dès lors être accueilli ". 99.- Sauf clause contractuelle contraire, la propriété de l'oeuvre publicitaire restait néanmoins acquise à l'agence Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis (dans le même sens, v. Paris 19 mars 1986 cité in La publicité et la loi n.267.- Paris 20 dec. 1988, inédit cité in La Publicité et la loi, lettre trim.1989 N.1). La propriété d'un slogan ne pouvait même pas être cédée à l'annonceur sans clause contractuelle spécifique (Paris 21 dec. 1988,inédit, cité in La Publicité et la loi, Lettre trim.1989 N.2). L'annonceur ne pouvait donc réutiliser, après l'expiration du contrat d'agence, et en l'absence d'un contrat de cession des droits d'auteurs, les créations artistiques fournies par l'agence de publicité au cours du contrat (Cass.com. 6 nov. 1990, S.A. Manoukian c. S.A. Safronoff et Cie : D. 1990, inf.rap. 283; JCP 1991, éd.E, Pan. 7 ; JCP 1991, éd.G, IV p.4 : Gaz.pal. 1-2 mai 1991, n° 121-122, Pan. 109 ; Bull.Civ. 1990, IV, n° 265 ; JCP 1991, éd.E, II, 147, note T. Hassler). 2) Réhabilitation du contrat-type 100.- Pour consacrer la validité de la cession automatique à l'annonceur des droits d'auteurs de l'agence, sans laquelle les relations entre agence et annonceurs auraient rapidement pu devenir conflictuelles, la Cour de cassation a du renoncer à faire application de l'article 33 de la loi du 11 mars 1957 , relatif à la prohibition de la cession des oeuvres futures, aux contrats de commande d'oeuvres publicitaires : "ni la prévision d'une cession automatique des droits de propriété littéraire et artistique au fur et à mesure de l'exploitation ou de réglements éventuels des travaux, ni celle du transfert des seuls engagements en cours à un agent successeur, en particulier relativement à la recherche et à l'utilisation des espaces publicitaires, ne sont constitutifs de la cession globale d'oeuvre future interdite par l'article 33 de la loi du 11 mars 1957" (Cass.civ., 1ere Ch., 4 fevr. 1986 : Bossard Communications c.RVI : Gaz.Pal. 1986 1, somm.92 ; Bull. civ. I, n.12 p.11 ; D.1986, inf.rap. 234 ; RIDA juil. 1986 n.129, p.128 ; JCP 1987, II, 20872 obs. Plaisant ; Bull. civ. I, Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis n.11 .-confirm. Paris, 4èch. sect.A, 15 mars 1983 ; J.-Cl. Propr. litt. fasc. 342). 101.- La Cour d'appel de Paris a suivi le même raisonnement pour considérer en définitive que les dispositions précitées du chapitre IV du contrat type doivent trouver application, même en l'absence de contrat écrit : l'annonceur dispose donc toujours librement des créations publicitaires sans que l'agence, cessionnaire des droits d'auteurs, puisse s'y opposer (Paris 1ere Ch.B. 15 nov. 1990, Eaux minérales françaises c. Sogec : D.1991, inf.rap.11.- Réformation de trib. com. Paris 9 juill. 1990). La Cour de cassation a confirmé la portée de cette décision en distinguant les prérogatives respectives des auteurs proprements dits et de l'agence-conseil en publicité. Cette dernière étant seulement cessionnaire des droits des auteurs véritables de l'oeuvre publicitaire ne peut exercer les droits reconnus aux seuls auteurs (Cass.civ. 1ère ch., 13 oct. 1993, SA SOGEC Marketing c. Société générale des grandes sources : Bull.civ. 1993, 284.- D.1994 p.166, note P.Y. Gautier ; D. 1994, somm. 280, observ. T.Hassler). Cass.civ. 1ère Ch. 13 oct. 1993, précité Attendu que la Sté S. fait grief à l'arrà t de viser les articles 1134 c.civ. et L.131-3 c.propr.intell. (31, al.3, de la loi du 11 mars 1957) en admettant que l'agence de publicité et son client étaient convenus d'une cession de droit d'auteur, laquelle était subordonnée à la condition que chacun des droits cédés fasse l'objet d'une mention distincte d'un acte de cession répondant aux exigences des articles 1341 s. c.civ. et que leur domaine d'exploitation soit délimité, ce qui exclurait, selon le moyen, l'application automatique du contrat type, dont les parties n'ont pas repris les stipulations; Mais attendu d'abord que les dispositions de l'art.L. 131-3 c.prop.intell. régissent les seuls contrats consentis par Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis l'auteur dans l'exercice de son droit d'exploitation, et non ceux que peuvent conclure les cessionaires avec des sousexploitants ; qu'elle sont donc inapplicables ... dans les rapports de l'agent de publicité, société commerciale cessionnaire du droit patrimonial de l'auteur, et de ... son client. Attendu ensuite que la cour d'appel a souverainement retenu que la commune intention des parties avait été de se soumettre au contrat type et qui ne faisait que traduire les usages commerciaux qui s'étaient instaurés dans le domaine de la publicité ..." 102.- Cette solution, qui a été saluée comme un revirement par la doctrine (P.Y. Gautier, commentaire précité), harmonise désormais les positions des chambres civile et commerciale de la Cour de cassation (supra n. 93) et renforce la valeur d'usage reconnue au contrat type de 1961, qui s'aplique même lorsque les parties n'y font pas expressément référence dans leur convention. Malgré une appréciation plus nuancée de la Cour d'appel de Paris qui semble toujours opposée à la cession automatique des droits à l'annonceur, dans la mesure du moins oó l'agence n'obtient aucune rémunération supplémentaire (Paris, 5ème Ch. 20 janv. 1994, Sté Brother France c. Sté J.Walter Thompson, juris-data n.020535), le principe de la cession automatique paraît devoir être retenu comme étant le seul qui puisse apporter aux annonceurs la sécurité nécessaire à la réalisation de leurs investissements publicitaires. c) régime de la cession des droits 103.- Formalités : Lorsque les parties au contrat d'agence conviennent de conclure un contrat de cession des droits, celui-ci doit, en application des dispositions de Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis l'article L.131-2 CPI, être écrit. 104.- Garanties : En tous cas, l'agence doit à l'annonceur une garantie sur les droits cédés. Il semble que cette obligation implique surtout l'information de l'annonceur sur les droits cédés par des tiers. A défaut, l'agence qui propose a son client un graphisme contrefaisant une marque déposée engage sa responsabilité contractuelle à l'égard de son client annonceur (Cass.com. 24, C.F.R.P. c. Soc. Arrive : Gaz.Pal. 1986 , 2 , 253 juin 1986 .- V. également Cass.com. 30 nov. 1993, Sté Creacom c. Sté Caennaise pour l'habitat : Gaz.Pal 3-5 juill.1994, pan. Cour cass. p. 142) L'enregistrement d'une séquence publicitaire dans laquelle apparaît, sans l'autorisation de l'auteur, une sculpture, engage la responsabilité de l'agence, l'annonceur étant mis hors de cause (Trib. gr. inst. Paris 8 avril 1987, Bouchard c. Publicis, inédit cite in Cahiers du droit d'auteur 1988 n.2 p. 33), de même que la contrefacon de personnages entraîne la condamnation de l'agence de publicité ainsi que des chaines de télévision ayant diffusé l'oeuvre contrefaite qui sont cependant garanties par l'agence (Trib.gr.inst. Paris,3eme ch. 1ere sect., 18 nov. 1986, Soc. Luccas Films c. RSCG : Images juridiques n.2, 15 oct. 1987 p. 2, note P.Y. Gautier). C.- Résiliation du contrat d'agence 105.- Le contrat conclu entre un annonceur et une agence conseil en communication peut être à durée déterminée ou indéterminée. Dans le premier cas, le contrat cesse normalement de produire ses effets à l'échéance prévue. Dans le second, la rupture par l'une des parties ne peut produire ses effets avant l'expiration d'un délai de prévenance minimum. Dans les deux cas la rupture pose des questions relatives au transfert de la propriété des réalisation ou des travaux en cours. Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis 1° . Conditions 106.- En application des dispositions du contrat-type de 1961, et malgré le principe de libre révocabilité du mandat (supra n. 56), le contrat d'agence ne peut en principe pas être résilié sans juste motif, sauf lorsque les parties ont convenu d'une période contractuelle déterminée : a) contrat à durée déterminée 107.- Le contrat à durée déterminée est celui qui fixe à l'avance son terme, même s'il prévoit des périodes de renouvellement, dès lors que celles-ci comportent un terme certain. Au contraire l'engagement qui prévoit un renouvellement sans en fixer le terme n'est pas un contrat à durée déterminée. L'agence bénéficie en conséquence du préavis de 6 mois reconnu par la jurisprudence et les usages (Paris, 4ème Ch.B., 21 nov. 1991 ; SA Manuel Noao c. SA Presse Alliance : D.1992, inf.rap. 31.-infirmation de trib.com. Paris 20 sept. 1989 ) 108.- En l'absence de toute faute de l'une ou l'autre des parties, le contrat-type de 1961 prévoit que le contrat d'agence conclu pour une durée déterminée doit être éxécuté jusqu'à son terme : "Sauf accord particulier entre les parties, si un engagement exprès supérieur à un an a été pris pour un travail précis et pour une période déterminée, cet engagement doit être exécuté jusqu'à son terme initialement fixé entre l'annonceur et l'agent". A défaut, l'annonceur peut être condamné à payer à l'agence de publicité les mensualités d'honoraires restant dues (Versailles, 13ème Ch., 14 sept.1989, SA Biscuiterie Vinchon c.SARL Gaudin et Lichtenberg : D. 1989, Inf.Rap. 287). 109.- En cas de continuation d'un contrat à durée déterminée au-delà du terme, il se forme un nouveau contrat à durée Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis indéterminée : "... en l'absence de toute indication sur la volonté des parties de faire une prorogation pour une durée déterminée égale à celle qui était prévue et qui vient de prendre fin, un contrat à durée déterminée se transforme, à son terme, en un contrat à durée indéterminée, toutes autres clauses du contrat se trouvant reconduites ..."(Trib. com. Nanterre 5 Mai 1985 : Gaz.Pal. 1985 II 618, note Friocourt.V.également Versailles, 13ème Ch., 14 sept.1989, SA Biscuiterie Vinchon c.\SARL Gaudin et Lichtenberg : D. 1989, Inf.Rap. 287.- Paris, 4ème Ch. 22 mars 1990, SA Presse alliance SA Manuel Noao, D. 1992 : inf.rap. 31.- Cass.com. n. 89 - 10.353 P, 6 nov. 1990, SA Manoukian c. SA Saeronoff, précité) En revanche, la conclusion d'un nouveau contrat après l'expiration du premier, régulièrement dénoncé, ne crée pas forcément une continuité des rapports juridiques (Paris, 5ème Ch. B., 21 déc. 1984, Roumagnac c. Perpetuum Ebner France : Juris-data n.027221). b) contrat à durée indéterminée 110.- Lorsque le contrat d'agence a été conclu sans terme précis, sa résiliation unilatérale par l'une des parties ne peut intervenir avant l'expiration d'un préavis, dont la durée est fixée de manière contractuelle (Paris, 5 mai 1988 : D.1988, inf.rap. p.63). L'avis de mise en concurrence (supra n 41) n'équivaut pas à la signification de rupture, qui seule est susceptible de faire courir le préavis de six mois (Paris 17 mars 1986, Edi conseil c. Burov ; Paris 5 mai 1988 : inédit cité in La Publicité et la loi, Lettre trim.1989 n.1.- Versailles 27 avril 1989,12ème Ch., SA Cie Generale de conserve c. FCAB et cie : Gaz.Pal. 25 nov. 1990, n° 329-331, Som. p. 15). A défaut d'accord contraire, la durée du préavis de rupture fixée par le contrat-type est de 6 mois : Contrat-type, précité Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis 4. A moins que leur durée n'ait été expressément déterminée ou qu'elle ne concernent l'exécution d'un ouvrage particulier, chacune des parties pourra mettre fin aux conventions conclues entre annonceur et agent de publicité à charge pour elle, sauf motif grave et légitime, d'en aviser l'autre partie six mois à l'avance par lettre recommandée .Ce préavis ne pourra cependant pas être donné, sauf motif grave et légitime, avant l'expiration des six mois suivant l'entrée en vigueur du contrat . 111.- Caractère supplétif : L'absence de contrat d'agence écrit ne fait pas obstacle à l'obligation de respecter le préavis prévu par le contrat- type : "le fait de ne pas s'être référé à ce contrat type n'implique nullement que les parties aient entendu en écarter l'application ; que le contrat type n'a fait que traduire en langage juridique les usages qui s'étaient établis entre les agences de publicité et leurs clients ; qu'ainsi , à défaut de preuve d'une commune intention des contractants de rompre avec les usages, ceux-ci, qu'ils soient pris dans leur réalité ou leur mise en forme juridique, doivent être respectés par les parties" (Paris 1er juill. 1970, JCP 72, éd.G, II, 16821 note M. Pédamon.- Cass.com. 25 janv. 1972, D. 1972, 423.-Poitiers 28 dec. 1981 : Gaz.Pal. 3 oct. 1982.Versailles 13eme Ch., 17 nov. 1988 : Ste Creations c. Ciments Lafarge : D. 1989, inf.rap. 15). 112.- Lorsque le préavis n'est pas respecté, l'agence a droit à une indemnité égale aux commissions afférentes à la campagne dont elle a été brutalement évincée (Paris 25eme Ch.A. 5 mai 1988 ; Ste Ulric de Varens c. Nouveau Langage : D.1989 inf.rap. p. 159). Selon les règles usuelles, l'indemnité doit alors se calculer par rapport au budget de l'année antérieure, à hauteur de la moitié des honoraires versés (Paris, 22 avril 1982, 25ème Ch.A., D.P. Industrie c. Wiging Tape France, inédit cité par Greffe, op.cit. n.72 Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis p.30) et elle peut atteindre six mois de bénéfices bruts (Rennes 20 déc. 1985 : Maisons Phénix c.Pac, inédit cité par Greffe, op.cit. n.75 p. 31.- Paris 1er juill. 1970 : JCP 71, II, 16821 note Pédamon). 113.- En cas de faute dans l'exécution du contrat, ce dernier peut être résilié par la partie non fautive, à condition cependant que la faute alléguée soit établie. La rupture du contrat est prononcée aux torts de l'annonceur lorsque la preuve d'une faute reprochée à l'agence n'est pas rapportée (Paris 21 dec. 1988 : inédit cité in La Publicité et la loi, Lettre trim.1989 n.2 ). 2° . Effets de la résiliation 114.- La dénonciation du contrat d'agence ne met fin aux relations entre les parties qu'à l'expiration du délai de préavis et ne génère dans ce cas aucun droit à indemnité. a) obligations réciproques 115.-Pendant le préavis, l'agence ne commet aucune faute en démarchant un concurrent et conserve donc le bénéfice de l'indemnité de préavis (Versailles 13 oct. 1988 : inédit). Versailles 13 oct. 1988, précité "Considérant qu'il est aisé de concevoir l'irritation de l'annonceur, voyant, après deux ans et demi de collaboration, son agent de publicité passer à l'ennemi, en tirant certainement profit des connaissances du marché acquises pendant ce laps de temps à ses côtés ; Considérant toutefois qu'il ne s'agit en rien d'une faute contractuelle et qu'il est impossible, aussi désagréable que soit le procédé, de caractériser en l'espèce une faute quasi délictuelle ; qu'il n'est pas établi que l'agence ait entamé son nouveau contrat avec X... pendant la période de préavis Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis ; qu'il ne lui était pas interdit, avant le préavis d'organiser son avenir en posant sa candidature à la clientèle de X...". 116.- Symétriquement, l'annonceur est en droit, pendant la période de préavis, de s'adresser à une autre agence pour mettre en place la campagne suivante (Trib.com. Paris 16 sept. 1988, inédit cité in La Publicité et la loi, Lettre trim.1989 N.2). Les deux parties doivent toutefois respecter les obligations de loyauté indiquées par le contrat-type de 1961 : Contrat-type, précité Pendant le délai de préavis, les relations entre agent et annonceur doivent se poursuivre de façon loyale, sincère et normale; l'annonceur ne doit pas passer à un autre agent de publicité les ordres qui auraient dù être exécutés par l'agent de publicité pendant la durée du préavis ; l'agent de publicité doit exécuter avec soins et diligence les ordres de l'annonceur jusqu'à expiration du délai de préavis . L'annonceur est tenu, le cas échéant, de rembourser à l'agent de publicité les dépenses ( frais techniques et artistiques) que ce dernier aurait déja faites, avec le consentement exprès de l'annonceur,pour préparer la campagne de publicité qui n'a pu être exécutée. 117.- Après l'expiration du préavis , chacune des parties recouvre sa liberté, notamment au regard des travaux en cours : Contrat-type, précité : A l'expiration du préavis, l'annonceur et l'agent de publicité seront mutuellement déliés de tout engagement concernant les produits ou services intéressés ,y compris l'achèvement des travaux en cours ainsi que la production ou Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis la diffusion par l'intermédiaire de l'agent de toute publicité réservée pour le compte de l'annonceur dans quelque support que ce soit . Les engagements de publicité sont généralement conclus pour un an. En cas de rupture entre l'agent et l'annonceur à l'intérieur de cette période d'un an, l'agent résilié, à dater de la fin du préavis de résiliation, transfère le bénéfice des engagements en cours à l'agent successeur, avec tous les droits et charges y afférents, dont l'annonceur demeure garant. 118.- En application du contrat- type de 1961, lorsque l'annonceur change d'agence, l'annonceur bénéficie de la cession automatique des droits dont l'agence est titulaire. L'agence delaissée ne peut éxiger que les travaux exécutés par elle continuent de porter sa signature, d'autant qu'il est d'usage en ce cas que ces documents ne portent la signature d'aucune des deux agences qui se sont succédées (Cass.civ. 1ere Ch. 4 fevr. 1986 : Gaz.Pal. 1986, 1, somm.92 ; Bull.civ. I, n.12 p.11 ; D.1986, inf.rap. p. 234). 119.- Aucune indemnité n'est due à l'agence lorsque le délai de préavis est respecté. La jurisprudence refuse en général d'admettre l'existence d'un contrat d'intérêt commun dont la résiliation ouvrirait droit à indemnités au profit de l'agence, mais elle admet cependant quelques fois l'indemnisation de l'agence sur le fondement de l'abus de droit commis par l'annonceur (Cass.com. 12 déc. 1967 : JCP 1968,, éd.G, 15535 note J.Hémard). La rupture du contrat à durée déterminée constitue une faute dont l'annonceur doit réparation (Cass.com. 4 mai 1982 : Bull. civ. IV, n.149) b) indemisation 120.- Le contrat d'agence n'étant pas, en principe, un mandat d'intérêt commun (J. Ghestin, Les diffuseurs de Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis presse bénéficient-ils du régime du mandat d'intérêt commun ? D. 1994, chr.p. 73 . - J.M. Leloup, La loi du 25 juin 1991 relative aux rapports entre les agents commerciaux et leur mandants ou le triomphe de l'intérêt commun : JCP 1992, éd.E., I, 105), l'agence n'a droit à aucune indemnité en cas de non-reconduction du contrat d'agence au terme de sa durée conventionnelle. La loi du 29 janvier 1993 a par ailleurs expressément prévu que, pour ses activités d'achat d'espace, l'agence, mandataire de l'annonceur, n'est pas considérée comme un agent commercial au sens de l'article 1er de la loi n.91-593 du 25 juin 1991 relative aux rapports entre les agents commerciaux et leurs mandants (L. n. 93-122, art. 26, 2ème alinéa). L'agence doit en revanche être indemnisée en cas de résiliation du contrat par l'annonceur avant l'échéance prévue (supra n.108). _ III.- CONTRAT DE PRODUCTION AUDIOVISUELLE 121.- Pour la production des messages publicitaires, l'annonceur ou son agence conseil doivent généralement passer des contrats de prestation de service avec de nombreux autres professionnels spécialisés. Parmi ces contrats d'entreprise, le contrat de production audiovisuelle, façonné par les usages professionnels, tend à prendre une importance croissante qui justifie les dispositions législatives spéciales dont il fait l'objet : les articles L. 132-23 et suivants du Code de la propriété intellectuelle délimitent le cadre général du contrat de production audiovisuelle (J.J. Biolay, droit de la production audiovisuelle, Delmas 1989.- A. Francon, Le contrat de production audiovisuelle : Droits d'auteurs et droits voisins, LITEC 1986 p.87.- T.Hassler, Guide pratique des contrats audiovisuels, Litec 1992), à l'intérieur duquel un accord interprofessionnel du 13 juin 1988 a fixé les usages applicables spécialement à la production d'une oeuvre publicitaire (Contrat-type conclu entre l'Union des Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis annonceurs, l'Association des agences conseils en publicité et le Syndicat des producteurs de films publicitaires, voir annexe). Le Code de la propriété intellectuelle (CPI) détermine les titulaires des droits d'exploitation sur le film publicitaire sans régler l'ensemble des droits et obligations des parties au contrat de production, qui sont régis par les dispositions du droit commun interprétées par la jurisprudence. A.- Caractéristiques générales 122.- Aux termes du contrat-type de production de 1988, le producteur s'engage à réaliser, dans un délai fixé, un film publicitaire correspondant aux normes techniques fournies par l'agence et approuvées par l'annonceur, à un niveau de qualité satisfaisant. Le contrat de production de films publicitaires doit donc tout d'abord être considéré comme un contrat de production audiovisuelle réglé par les usages et les dispositions du code civil, tant pour ce qui concerne la formation du contrat que pour ce qui concerne son éxécution. 1° . Formation du contrat 123.- Le contrat de production d'oeuvre audiovisuelle publicitaire se forme par l'échange des consentements, dans les conditions du droit commun. A cet égard, il n'est cependant pas nécessaire que le prix soit déterminé et le contrat se trouve formé dès la commande, l'acceptation du film n'étant pas une condition de formation du contrat. a) Détermination du prix 124.- La Cour de cassation a distingué le contrat de commande d'oeuvre audiovisuelle de la vente des droits d'exploitation, en décidant que la commande pouvait, sans risque de nullité, ne pas comporter d'offre de prix, Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis nonobstant les dispositions de l'article 1583 du C.civ. frappant de nullité les contrats de vente conclus à prix indéterminés. En effet la commande d'oeuvre audiovisuelle n'a pas le caractère d'une vente de chose future (Cass. 1ère ch. civ. 24 févr. 1987 : D. 1988, 97 note B. Edelman). Cass.civ. 1ère ch.civ. 24 févr. 1987, précité Attendu que l'arrà t attaqué (Paris, 4ème ch.B., 28 juin 1984) a rejeté la demande aux motifs que, notamment faute d'un prix déterminé ou même déterminable et ce en raison de l'absence de toute mention relative à l'étendue dans le temps et dans l'espace des droits prétendument cédés, la lettre du 4 nov. 1975 faisait apparaître l'existence d'un simple projet et non pas d'une offre d'acquisition des droits d'exploitation de l'oeuvre de Michel de Saint Pierre susceptible d'être transformée en contrat par la seule acceptation de son destinataire, de sorte que la décison d'Antenne 2 de renoncer à ce projet ne revà t aucun caractère fautif, ni sur le plan contractuel, ni sur le plan délictuel ; Attendu cependant que la cession des droits patrimoniaux de l'auteur sur son oeuvre n'est pas nécessairement concomitante avec la commande qui peut lui être faite de cette oeuvre ; que l'existance d'une telle commande ne dépend pas de celle de la mention d'un prix et qu'en s'abstenant, dès lors de rechercher si - sans faire apparaître d'ores et déjà une offre d'achat du droit d'exploiter l'oeuvre à venir de Michel de Saint Pierre - le libellé et le rapprochement des lettres et contrats ci-dessus n'établissent pas à tout le moins qu'Antenne 2 lui avait passé commande de cette oeuvre en lui donnant pour certaine la réalisation d'un feuilleton télévisé et si, en conséquence, son comportement ne justifiait pas l'allocation des dommages-intérêts réclamés,pour cette raison même, dans l'assignation introductive d'instance, la cour d'appel n'a Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis pas donné de base légale à sa décision .... b) Acceptation de la commande 125.- Toute commande d'oeuvre audiovisuelle suivie d'une réalisation ouvre droit à rémunération au profit du producteur, le commanditaire n'ayant pas la possibilité d'agréer unilatéralement et arbitrairement l'oeuvre terminée. En effet, selon l'art. 1174 C.Civ. : "Toute obligation est nulle lorsqu'elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s'oblige". Ainsi, en matière d'édition, la clause du contrat réservant à l'éditeur le pouvoir d'apprécier si le manuscrit correspond au public et aux buts visés a été annulée parce qu'elle revà tait un caractère potestatif (T.G.I. Paris 1ere Ch. 8 avril 1987 : Soc. Anagramme c. Provost : R.I.D.A. 1987 n.133 p.202). Dans le domaine audiovisuel, le producteur de l'oeuvre de commande portant sur l'adaptation audiovisuelle d'un roman peut cependant inclure dans le contrat de cession des droits une clause prévoyant la possibilité de refuser l'oeuvre si cette derniere n'est pas conforme à la commande, cette clause ne revà tant alors pas un caractère potestatif (Paris 1ere Ch. 18 fevr. 1977, R.I.D.A. 1977 , n.93 p. 150). En revanche, une chaîne de télévison n'a pu se prévaloir de la clause du contrat de commande d'une oeuvre audiovisuelle lui permettant de refuser l'oeuvre si elle ne lui convenait pas. Une telle clause, purement potestative, étant nulle, la société de télévison doit dans ce cas indemniser les auteurs du préjudice resultant pour eux de la non- divulgation de l'oeuvre (Paris, 1ere Ch. A, 5 mars 1986 : T.F.1. c. M.Huygues et M.Droit : Gaz.Pal. 3 septembre 1986 som. p.15). 126.- Le caractère potestatif de la clause d'agrément de la commande résulte donc d'éléments de fait, sujets à appréciation en fonction des circonstances. La clause par Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis laquelle un producteur ne prend aucun engagement vis à vis d'un auteur pour la production d'un film ne revà t notamment aucun caractère potestatif, lorsque l'engagement de porter une oeuvre à l'écran dépend de facteurs aléatoires tels que la réunion des moyens financiers nécessaires à la production du-dit film (Versailles 27 janv. 1988 : D.1988, somm. 223 observ. T.Hassler). Pour ce qui concerne spécialement la commande de films publicitaires, l'annonceur est cependant en droit d'éxiger une production conforme à la commande, nonobstant le droit moral du réalisateur sur l'oeuvre achevée (supra n.82), mais ne paraît pas autorisé à refuser l'oeuvre de manière arbitraire, au seul motif qu'elle ne lui convient pas. c) formalités 127.- Nécessité d'un écrit : L'article L.131-2 du CPI rend obligatoire la rédaction d'un écrit pour tout contrat de production audiovisuelle : "Les contrats de représentation, d'édition et de production audiovisuelle définis au présent titre doivent être constatés par écrit...". Dès lors que le film publicitaire présente les caractéristiques d'une oeuvre audiovisuelle, un contrat doit donc être passé en vue de sa production. L'absence d'écrit est sanctionnée par la nullité du contrat de production audiovisuelle (Cass. civ. 1ere Ch. 9 oct. 1991 : D.1991, inf.rap. 249). 2° . Exécution du contrat 128.- Les clauses du contrat-type de 1988 énumèrent les différentes obligations des parties dont on évoquera ici que les principales : a) paiement du prix 129.- Aux termes du contrat-type (art.III), le prix payé au Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis producteur est forfaitaire. Le film doit être payé selon un échancier fixé par l'article IV des clauses générales du contrat-type (cf annexes) : - un acompte de 50% du devis, à la signature du contrat ; - le solde du prix doit être versé en principe à la livraison de la première copie standard du film ou du vidéogramme. Le prix de la production peut faire l'objet de révision si celle-ci a été prévue au contrat : - en fonction des variations salariales - en fonction de l'évolution des taux de change - à cause de modifications dans le scénario, de désaccords, ou de retards non imputables à la société de production. En cas de refus du commanditaire en raison du non-respect du scénario ou des normes techniques par la société de production, celle-ci doit procéder aux modifications nécessaires, à ses propres frais (contrat type précité, annexes). b) obligations du producteur 130.- Le contrat-type de production de films publicitaires, de 1988 prévoit des engagements spécifiques de la part de la société de production : - respect du scénario : le producteur doit fournir un film conforme au scénario approuvé par l'agence ou l'annonceur (supra n.121) ; dans le cas de contraire le commanditaire peut refuser le film, ce qui n'a cependant pas pour effet de résilier le contrat, mais seulement de contraindre le producteur à procéder, à ses frais, aux modifications nécessaires ; - qualité des travaux et respect des normes techniques : le producteur est responsable de la qualité du film ; il ne souscrit en revanche aucune garantie vis à vis des organes de visonnage, tels que celui institué en son temps par la Commission nationale de la communication et des libertés, susceptibles d'éxercer le contrôle du contenu du film Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis publicitaire (v. fasc. 1490) - respect des dates de livraison : sauf cas de force majeure, le producteur doit livrer le film aux dates prévues par le contrat ; - assurances : compte tenu de la valeur souvent considérable du film publicitaire, le producteur est contractuellement tenu de souscrire une assurance qui couvre la destruction accidentelle des négatifs jusqu'à la livraison de la première copie standard du film publicitaire. B.- Dévolution des droits d'exploitation 131.- Conclu entre une société de production, d'une part, et l'annonceur ou, plus fréquemment l' agence conseil en communication, représentant l'annonceur, d'autre part, le contrat de production audiovisuelle appartient à la catégorie des contrats d'exploitation des droits d'auteur spécialement réglementés par la loi du 11 mars 1957 modifiée par la loi du 3 juillet 1985 (A. Francon, Le contrat de production audiovisuelle : Droits d'auteurs et droits voisins, LITEC 1986 p.87), dès lors que le film publicitaire revà t bien les caractéristiques d'une oeuvre protégée, ce qui est presque toujours le cas (Paris 22 juill. 1981, Homsy Delafose c. SA Belier : Juris-Data n° O24497). Le film publicitaire est en effet une oeuvre audiovisuelle au sens de l'article L.112-1 du Code de la Propriété Intellectuelle. Toute confusion avec les dispositions de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de la communication audiovisuelle qui réserve la qualité d'oeuvre à des émissions autres que publicitaires (L. 30 sept.1986, art.27 .- D.n. 90-66, 17 janv. 1990, art. 2 et 4) doit à cet égard être évitée (B.Parisot, Les relations entre le droit public de la comunication audiovisuelle et la propriété littéraire et artistique : de l'interaction à l'interférence : D. 1993, chr. 173). L'application au film publicitaire des dispositions de la Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis loi du 11 mars 1957 modifiée soulève cependant de nombreuses interrogations dans la mesure oó l'exploitation de l'oeuvre publicitaire audiovisuelle est doublement organisée par les dispositions générales de l'article 14 de la loi du 4 juillet 1985 déjà éxaminées (supra n° 84.- art. L. 132-31 CPI .- G.Bonnet, Une disposition spécifique : l'article 14 de la loi du 3 juillet 1985, Colloque IRPI 22 mai 1990, Librairies techniques 1990, p.33), relatives à l'oeuvre publicitaire de commande, et par celles des articles L.132-23 et suivants du CPI, relatives au contrat de production audiovisuelle. Dans ce cadre législatif pluraliste, les conditions de cession des droits des auteurs au producteur du film publicitaire de commande, puis le transfert de ces mêmes droits au commanditaire du film publicitaire méritent d'être éxaminées séparément. 1° . Etendue des droits 132.- Les titulaires de droits sur le film publicitaire sont en principe investis de prérogatives importantes qui éxcèdent généralement le strict droit à rémunération. Cependant, les spécificités de l'oeuvre audiovisuelle publicitaire sont de nature à cantoner l'exercice de ces droits dans d'étroites limites, le producteur bénéficiant notamment, sauf clause contraire, d'une présomption de cession des droits d'auteur à son profit (CPI, art. L. 132-24). L'affaiblissement des prérogatives des auteurs sur l'oeuvre audiovisuelle publicitaire se manifeste aussi bien vis à vis des droits patrimoniaux que par rapport aux droits extra-patrimoniaux qui leur sont généralement reconnus pour les autres oeuvres a) Titulaires de droits 133.- Les titulaires de droits d'auteur sur l'oeuvre Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis audiovisuelle sont énumérés par l'article L.113-7 du CPI, et par le livre II du CPI relatif aux droits voisins : CPI, art. L.113-7.- "Ont la qualité d'auteur d'une oeuvre audiovisuelle la ou les personnes physiques qui réalisent la création intellectuelle de cette oeuvre. Sont présumés, sauf preuve contraire, coauteurs d'une oeuvre audiovisuelle réalisée en collaboration : 1° L'auteur du scénario 2° L'auteur de l'adaptation 3° L'auteur du texte parlé 4° L'auteur des compositions musicales avec ou sans parole spécialement réalisées pour l'oeuvre 5° Le réalisateur. Lorsque l'oeuvre audiovisuelle est tirée d'une oeuvre ou d'un scénario prééxistant encore protégés, les auteurs de l'oeuvre originaire sont assimilés aux auteurs de l'oeuvre nouvelle. 134.- La loi du 3 juillet 1985 a étendu la liste des personnes bénéficiants de droits de propriété intellectuelle sur toute oeuvre de l'esprit en conférant de nouveaux droits aux artistes-interprà tes, qualifiés de "droits voisins" du droit d'auteur. Bénéficie notamment de ces dispositions l'artiste interprà te qui "représente, chante, récite, déclame, joue ou exécute de toute autre manière une oeuvre littéraire ou artistique, un numéro de variétés, de cirque ou de marionnettes". Les artistes-interprà tes jouissent ainsi de prérogatives d'ordre patrimonial et extra patrimoniales qui ont été définies par la loi du 3 juillet 1985 (X. Desjeux, La convention de Rome relative à la protection des interprà res artistes et éxécutants ... L.G.D.J. 1974 .- R. Castelain, Les droits des artistes interprà tes et des éxécutants dans la loi du 3 juillet 1985 : Rev.Internat.dr.auteur, avril 1986, 47). Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis Dans la mesure où le film publicitaire est lui-même considéré comme une oeuvre protégée, les contrats de travail passés avec les interprà tes doivent répondre aux éxigences du contrat-type accepté par la profession (annexe fasc.1561) b) droits patrimoniaux 135.- Les auteurs et titulaires de droits voisins bénéficient tout d'abord du droit de percevoir une rémunération en principe proportionnelle aux recettes générées par le film publicitaire. Les particularités de l'oeuvre publicitaire audiovisuelle, qui ne génère pas, par elle-même, de recette immédiate, tendent cependant à faire accepter le principe d'une rémunération forfaitaire institutionnalisée par une décision administrative récente. 136.-Auteurs:La doctrine admet la rémunération forfaitaire des auteurs des oeuvres publicitaires (Parent, op.cit p. 66 ; Greffe, op.cit. p. ...). En outre, étant admis que la rémunération des auteurs d'une oeuvre collective n'est pas nécessairement proportionnelle (Cass.civ. 1ere Ch. 24 mai 1976 : Bull.civ. I,193), et que l'oeuvre audiovisuelle publicitaire est généralement une oeuvre collective (supra n. 86), les auteurs et titulaires de droits voisins peuvent être rémunérés de manière forfaitaire. En cas de rémunération manifestement insuffisante au regard de la diffusion de l'oeuvre, l'auteur est toutefois en droit de demander la révision de sa rémunération, sur la base de l'action en réscision pour lésion (J.P. Oberthur, La révision du prix de cession des droits d'auteur en publicité : RIDA oct. 1985, n.126, 45.- Versailles 9 juin 1986, D.1987, som.156). 137.- La décision du 23 février 1987 de la commission créée par l'article 14 de la loi n.85-660 du 3 juillet 1985 modifiée (J.O. 2 mai 1987 p. 4874 ; v.fasc. 4090) a fixé les rémunérations dues aux auteurs et titulaires de droits Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis voisins, de manière forfaitaire mais différenciée en fonction de plusieurs critères (zone géographique, durée de l'exploitation, importance du tirage, nature du support) exprimés dans des tableaux distincts par mode d'exploitation, oó les différentes utilisations de l'oeuvre correspondent à des coefficients (voir fasc. 4090). Dans chaque cas, le coefficient retenu s'applique à une valeur fixée en francs par accord entre le producteur et l'auteur. Cette valeur peut être indexée. Dans ce cas, les coefficients applicables font l'objet d'une diminution de l'ordre de 10 % par an (déc. précitée, art.3) La rémunération des auteurs d'oeuvres publicitaires audiovisuelles fait l'objet des tableaux "Télévision" et "Cinéma" figurant sous le titre III de la décision du 23 février 1987 (v. fasc 4090). 138.- Cependant, la présomption de cession des droits d'exploitation au producteur (L.3 juill. 1985, art. 14-1) ne joue que dans la mesure où le contrat précise une rémunération distincte pour chaque mode d'exploitation ; elle ne s'applique pas lorsque le contrat prévoit seulement une rémunération forfaitaire globale à la fois pour des actes relevant de la création artistique en matière publicitaire et des actes de fabrication et d'exécution matérielle ( Paris, Chambre 15, section B, 20 mars 1992 ; SARL Sté Comptoir Fiduciaire de Paris c. Sté Trium conseil : Jurisdata n.020969) 139.- artistes interprà tes : le film publicitaire requiert souvent la participation d'artistes interprà tes qui doivent être distingués des simples figurants dont le statut est aligné sur celui des mannequins. En application de l'article L. 212-4 du CPI, le contrat de production audiovisuelle emporte cession des droits des artistes-interprà tes au profit du producteur : "La signature du contrat conclu entre un artiste interprà te et un producteur audiovisuel pour la réalisation d'une oeuvre audiovisuelle vaut autorisation de Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis fixer, reproduire, et communiquer au public la prestation de l'artiste-interprà te. Ce contrat fixe une rémunération distincte pour chaque mode d'exploitation de l'oeuvre". Un accord pour l'utilisation d'enregistrements publicitaires audiovisuels conclu entre l'Union des annonceurs, l'Association des agences conseil en communication et le Syndicat Français des Artistes a complété le dispositif légal en fixant des rémunérations minimales par journée de tournage, nombre de passage à la télévision et diffusions commerciales en salles de cinéma, cÉble, circuits privés de télévision privée et vidéogrammes. Cet accord a donné naissance à un un contrat-type prévoyant la cession des droits de l'artiste moyennant une rémunération forfaitaire pour chacune de ces utilisations (v.annexes fasc. 1561) b) Droits extra-patrimoniaux 140.- Principe : Les auteurs et les titulaires de droits voisins exercent sur l'oeuvre audiovisuelle les attributions d'ordre moral que leur reconnaît la loi du 11 mars 1957 (B.Parisot, L'inaliénabilité du droit moral de l'auteur d'une oeuvre littéraire ou artistique : D. 1972, chr. p.71). Nonobstant la cession au producteur des droits pécuniaires des auteurs, ces derniers peuvent ainsi s'opposer à toute modification de l'oeuvre, affectant notamment les caractères des personnages qu'ils ont créé, car "le droit moral de l'auteur est perpétuel et inaliénable et imprescriptible, donc hors du commerce et non susceptible d'abandon au profit d'une firme cinématographique achetant la renonciation de l'écrivain à l'exercice de ce droit sans le respect duquel l'oeuvre, soit disant adaptée à l'écran, ne peut qu'être dénaturée, la personnalité de l'auteur défigurée ... " (TGI Paris 3eme Ch. 7 janv. 1969 : RIDA 1969 n.LX, p. 166). Les artiste-interprà tes ont droit au respect de leur nom, de leur qualité et de leur interprétation (CPI, art. L.212-2). Par conséquent, l'acteur d'une publicité dont Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis l'image avait été parodiée a obtenu l'indemnisation du préjudice causé à sa personne ( Trib. gr. inst. Paris 1ère Ch. 4 oct. 1989, Berens c. Canal Plus : D. 1990, Somm. 240 observ. D.Amson). Le détenteur des droits d'exploitation d'une oeuvre publicitaire ne peut en principe pas s'opposer à l'exercice des prérogatives d'ordre moral conservées par les auteurs, même sur une oeuvre collective (B. Edelman, Le droit moral des auteurs d'une oeuvre collective : D. 1988, p. 173). Bien que l' agence de publicité puisse parfois être considérée comme créatrice d'une oeuvre collective conçue sous sa directive , son nom et à son initiative (supra n.91), elle ne doit donc pas ignorer les droits des personnes qui ont contribué à la création publicitaire. L' ancien directeur de création d'une agence peut notamment rappeler dans ses propres publicités la part prise par lui dans les campagnes publicitaires réalisées par son ancien employeur. Ce dernier n'est en effet investi que des droits patrimoniaux sur les oeuvres crées de façon collective. Il ne peut s'opposer à l'exercice des droits moraux conservés par les personnes ayant participé à la création de ces oeuvres (Cass.civ. 15 avril 1986 : Daniel Robert c. C.F.R.P. : RIDA oct. 1986 n.130, p. 144 ; JCP 1986, IV, 174). 141.- Le droit moral des auteurs sur l'oeuvre publicitaire audiovisuelle est limité par la nature même de l'oeuvre publicitaire de commande et par ses caractéristiques d'oeuvre collective (infra n. 140 .- B. Parisot, Le droit moral des auteurs de films publicitaires : Publicité et Audiovisuel, Presses Universitaires d'Aix - Marseille Economica 1993 p.233). Le droit moral des différents auteurs s'exerce en effet de façon limitée sur une oeuvre collective :" ... si l'auteur d'une contribution a une oeuvre collective demeure investi du droit moral de l'auteur au respect de son oeuvre , ce droit est limité par la nature collective de l'oeuvre , qui impose la fusion de la contribution de l'auteur dans un Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis ensemble, de sorte que le responsable de la publication est en droit d'apporter aux contributions des différents auteurs les modifications que justifie la nécessaire harmonisation de l'oeuvre dans sa totalité..."(Cass.civ. 1ere Ch. 16 dec. 1986 , soc. L... : X..c. : D.1988 , 173 note B. Edelman ; R.I.D.A. 1987 n. 133 p.183 .- dans le même sens v. Paris 4eme Ch.B. 6 nov. 1986 , Larousse c Hodeir : D. 1988 , somm. 205 observ. Colombet). 142.- Portée : Si tout auteur peut en principe exiger que l'oeuvre publicitaire soit divulguée sous sa signature (Trib. gr. inst. Paris 3 juill. 1969 : D. 1969 J. 702 note J.F.P.), la spécificité du support audiovisuel s'y oppose cependant et l'auteur est autorisé à renoncer à cette prérogative (B.Parisot, art. cit. p.238). A défaut de renonciation, le réalisateur d'un film vidéo sur la présentation de la collection de mode d'une entreprise de vente par correspondance est en droit d'interdire la commercialisation de cet enregistrement, en raison de l'absence de son nom sur la cassette, et compte tenu d'une exploitation non envisagée de son oeuvre (Trib. gr. inst. Paris 23 oct. 1987 ; Froger c. Mafia : Images juridiques 15 nov. 1987, p. 4). En sens inverse, un auteur de musique doit nécessairement renoncer à son droit au nom puisque les films publicitaires ne présentent pas de générique. Par conséquent et nonobstant la cession des droits patrimoniaux incluant l'exploitation publicitaire, la persistance du droit moral oblige le producteur à solliciter la renonciation de l'auteur à la paternité de l'oeuvre (Paris 6 mars 1991 : SA Films 13 et autres c.Pascal di Fusco et autres : D.1992, somm. p.75 observ. T.Hassler), ce qui constitue toutefois une curieuse exception à l'incessibilité des droits moraux de l'auteur (L. 11 mars 157, art.L.121-1). Instituant, sous certaines conditions, un droit de citation spécial, le contrat type de 1988 passé entre l'AACP, l'UDA et le SPFP prévoit cependant la ré-utilisation des films publicitaires : "L'agence pour le compte de son client ou Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis l'annonceur pourront en conséquence utiliser également les duplicata d'une ou de plusieurs séquences du ou des films montés pour les intégrer dans des films confiés à une autre société, dans la mesure oó ces séquences n'éxcèdent pas la moitié du métrage du film d'origine ou du film intégrant le duplicata". Pourtant, certains producteurs se plaignent de la dénaturation de l'oeuvre qui résulte souvent de versions succesives d'un même film publicitaire (Le Monde 5-6 aoñt 1990 ; B. Parisot, op.cit. 239) 143.-Limites : Dans un arrà t remarqué, la Première Chambre civile de la Cour de cassation a pourtant écarté l'oeuvre publicitaire de commande du bénéfice des dispositions de la loi du 11 mars 1957 protectrices des droits extra-patrimoniaux des auteurs (Cass.civ. 1ere Ch. 7 avril 1987 ; Etat Gabonnais c. A2 : R.I.D.A. 1987 n.134 p.197.D.1988,97 note B.Edelman ; RTD Com. 1988, 224, obs. A.Françon). Il s'agissait en l'espèce d'un reportage sur le Gabon commandé à une chaîne de télévision à des fins de propagande. Le résultat n'ayant pas été à la hauteur des espérances du commanditaire, celui-ci assigna le producteur en dommages-intérêts. La cour d'appel (Paris, 1ère ch.B, 7 mars 1985, inédit), confirma le premier jugement condamnant la chaîne de télévision pour n'avoir pas consulté son cocontractant au moment du montage du film mais en admettant que ce le droit moral des auteurs pouvait justifier le refus de procéder aux modifications demandées. La Cour de Cassation a au contraire écarté ce prétexte : Cass.civ. 1ère ch. 7 avril 1987, précitée Sur le moyen de pur droit relevé dans les conditions prévues par l'article 620, alinéa 2, du nouveau Code de procé-dure civile: Vu l'article 6 de la loi du 11 mars 1957; Attendu que l'Etat Gabonais et la Société Nationale de Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis Télévision en couleurs Antenne 2 ont conclu une convention pour la réalisation, la production et la diffusion d'un film sur le Gabon; que, le film une fois terminé, l'Etat gabonnais a assigné sa cocontractante en dix millions de francs de dommages-intérêts et a notamment soutenu à l'appui decette demande, qu'il donnait du Gabon des images tendancieuses et procédait d'une constante volonté de dénigrement sans rapport avec le projet initial non plus qu'avec le synopsis définitif et le scénario, lesquels avaient recueilli l'accord des deux parties conformément à l'une des clauses de la convention; que l'Etat gabonais a également fait valoir que sa partenaire s'était chargée seule du montage au mépris d'une autre clause obligeant les deux parties à y "procéder d'un commun accord"; que, condamnant Antenne 2 à lui payer un franc de dommagesintérêts pour avoir négligé de prendre son "avis" sur le montage, l'arrà t confirmatif attaqué a débouté l'Etat gabonais du surplus de sa demande; Attendu que, pour en décider ainsi, le jugement confirmé s'était fondé sur ce "qu'en tout état de cause l'exécution du contrat n'aurait pu porter atteinte au droit moral de l'auteur ainsi qu'à la liberté de création des personnes parti-cipant à la réalisation de cette oeuvre cinématographique"; Attendu qu'en adoptant un tel motif, alors que, sans préjudice des dispositions de l'article 32 de la loi du 11 mars 1957, le droit moral de l'auteur sur son oeuvre ne préexiste pas à celle-ci et que l'auteur peut, au préalable , légalement consentir par convention à limiter sa liberté de création et s'engager, en particulier, à obéir aux impératifs d'une commande faite à des fins publicitaires ou à rechercher, dans ce domaine ou dans un autre, l'accord de son cocontractant, la Cour d'appel a violé le texte susvisé; Sur le moyen unique du pourvoi, pris en sa seconde branche: Vu l'article 1134 du Code civil; Attendu que les premiers juges avaient encore motivé leur décision en énonçant "qu'il ne ressort pas de l'examen de la Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis convention (. . .) que la commune intention des parties était de donner au film (. . . .) un caractère de promotion ou d'appréciation positive" et que l'emploi du mot "promotion" dans le paragraphe réservé à l'exploitation de ce film par l'Etat gabonais n'avait "aucune signification laudative s'imposant à Antenne 2"; Attendu qu'en se déterminant par l'adoption de ce motif, alors que la convention prévoyait la diffusion du film par la partie gabonaise "dans le monde entier, à titre non commercial, à des fins de promotion et de publicité", la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de ladite convention et violé le texte susvisé; Et sur la première branche du même moyen: Vu l'article 4, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile; Attendu que, pour confirmer le jugement, la Cour d'appel s'est bornée à énoncer quant à elle "que les moyens invoqués (. . . .) par l'appelante ne font que réitérer sous une forme nouvelle mais sans justification complémentaire utile ceux dont les premiers jugesont connus et auxquels ils ont répondu par des motifs exacts que la Cour d'appel adopte purement et simplement sans qu'il soit nécessaire de suivre les parties dans le détail d'une discussion se situant au niveau d'une simple argumentation"; Attendu, cependant, que les juges du second degré étaient saisis de conclusions faisant valoir que le tribunal avait donné acte à Antenne 2 de son offre de livrer à l'Etat gabonais une version répondant aux spécifications prévues, de sorte qu'ils étaient ainsi invités à trouver dans le jugement lui-même la démonstration de l'erreur qui lui était reprochée; qu'en statuant dès lors dans les termes ci-dessus, la Cour d'appel a dénaturé les écritures dont elle était saisie et violé le texte susvisé. PAR CES MOTIFS: CASSE et ANNULE 144.- Cette décison tendrait à décider qu'en matière publicitaire, et singulièrement pour une oeuvre Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis audiovisuelle de commande, les auteurs n'auraient pas la possibilité de s'opposer à la modification de l'oeuvre, et ne pourraient pas faire valoir, ainsi que le souligne la Cour, les dispositions de l'article 32 de la loi du 11 mars 1957, devenu l'article L.121-4 du CPI : " Nonobstant la cession de son droit d'exploitation, l'auteur, même postérieurement à la publication de son oeuvre, jouit d'un droit de repentir ou de retrait vis à vis du cessionnaire. Il ne peut toutefois exercer ce droit qu'à charge d'indemniser préalablement le cessionnaire du préjudice que ce repentir ou ce retrait peut causer...". L'exercice du droit de repentir ne serait cependant pas de nature à géner réellement l'exploitation des droits sur les oeuvre publicitaires audiovisuelles puisque l'auteur qui éxerce ce droit doit alors réparation : compte tenu de l'importance des sommes mobilisées pour la production des films publicitaires, cette perspective est suffisament dissuasive pour garantir au producteur l'exploitation paisible des droits cédés et notamment la possiblité de procéder à toutes les modifications utiles. 2° . Cession des droits 145.- Le contrat-type de production audiovisuelle précité (v.annexe) prévoit le transfert de propriété du négatif au commanditaire du film dès paiement intégral des sommes dues au producteur (art.V). Par le jeu des mécanismes juridiques institués par la loi du 11 mars 1957 modifiée, la propriété des droits d'exploitation du film publicitaire est cependant en principe automatiquement transférée au producteur (à l'exception des droits extra-patrimoniaux), qui la cède à son tour automatiquement à l'annonceur, en application des dispositions du contrat-type d'agence (supra n.92) a) Cession des droits audiovisuels au producteur Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis 146.- Aux termes de l'article L.132-24 du CPI : "Le contrat qui lie le producteur aux auteurs d'une oeuvre audiovisuelle ... emporte ... cession au profit du producteur des droits exclusifs d'exploitation de l'oeuvre audiovisuelle." On déduit de ces dispositions que si les auteurs de l'oeuvre publicitaire conservent en principe la possibilité de faire valoir des droits extra-patrimoniaux sur l'oeuvre (supra n.82), le producteur du film est en pratique seul investi des droits d'exploitation de l'oeuvre publicitaire audiovisuelle. 147.- La présomption de cession ne concerne cependant pas tous les droits d'auteur (B. Parisot, La présomption de cession des droits d'auteur dans le contrat de production audiovisuelle : réalité ou mythe ? : D.1992, chr. p.75). Y échappent notamment les compositions musicales des oeuvres publicitaires audiovisuelles qui bénéficient d'un régime particulier. Lorsque l'oeuvre musicale, avec ou sans parole, est spécialement créée pour la publicité, le producteur doit en acquérir les droits, spécifiquement pour chaque utilisation prévue, en utilisant un bon de commande résultant des usages professionnels. L'utilisation publicitaire d'oeuvres musicales préexistantes a toujours été subordonnée à l'autorisation de l'auteur, qui peut s'opposer à l'utilisation publicitaire de son oeuvre. L'auteur du texte d'une chanson, qui a pourtant cédé ses droits d'exploitation à l'éditeur de la musique, peut notamment obtenir l'interdiction de diffusion d'un film publicitaire utilisant cette chanson, en invoquant le respect du droit moral, malgré l'absence de dénaturation de l'oeuvre, seulement en considération d'une exploitation non conforme aux droits cédés (Trib. gr. inst. Paris 21 fevr. 1989, André Pascal c. Perrier : Images Juridiques 1989 n. 34 p. 2, observ. Y.H. Nedelec). Les contrefaçons d'oeuvres prééxistantes ont également été sanctionnées (Trib. gr. inst. Paris , 3eme Ch., 2 juin 1987 : Soc. Editions Apache Collection MBM c. Jingle Productions Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis et Agence Business, inédit, cité in Cahiers du droit d'auteur 1988 n.2. p. 28), l'exception prévue en matière de parodie et de pastiche par l'article L. 122-5 du CPI ne trouvant pas ici à s'appliquer. b) Bénéficiaire final de la cession 148.- Le film publicitaire est à la fois une oeuvre de commande, dont le régime est spécialement défini par l'article 14 de la loi du 3 juillet 1985 (CPI, art L.132-31.- supra n.84) et une oeuvre collective relevant des dispositions spéciales de l'article L.113-2 et L.113-5 du CPI. En effet, contrairement à une opinion souvent émise, l'oeuvre audiovisuelle n'est pas nécessairement une oeuvre de collaboration, et peut au contraire revà tir toutes les caractéristiques d'une oeuvre collective (F. Alfonsi, L'étoile du droit d'auteur pÉlit-elle en France ? Gaz.Pal. 18-19 juill. 1990.- B. Parisot, op.cit.- J.J. Biolay, droit de la publicité, précité). La décision de la Cour d'appel de Paris, qui a récemment refusé de considérer un magazine culturel hebdomadaire diffusé sur une chaîne de télévision comme une oeuvre collective, au motif qu'une oeuvre audiovisuelle ne pourrait pas, par nature, être une oeuvre collective, n'emporte pas la conviction (Paris, 4ème Ch.A., 16 mai 1994, Mme Kiedjian et autres c. FR3 : D. 1994, inf.rap. p.165) et paraît en tout cas trop radicale pour pouvoir s'appliquer à l'oeuvre audiovisuelle publicitaire. En tous cas, le contrat-type de production des films publicitaires qualifie expréssement le film d'oeuvre collective réalisé à l'initiative de l'agence ou de l'annonceur qui, à ce titre, est titulaire des droits d'exploitation (art.VIII) : 149.- Le bénéficiaire de la cession des droits semble donc être, dans la majeure partie des cas, celui qui est à l'initiative de l'oeuvre et qui la divulgue sous son nom. Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis - au regard de l'art.L.113-2 du CPI, il s'agit de la personne qui crée l'oeuvre, la publie et la divulgue sous sa direction et son nom, c'est à dire généralement l'agence (supra n. 91) ; - au regard de l'article L.132-31 relatif à l'oeuvre de commande publicitaire, le producteur n'est pas directement défini. On peut cependant recourir ici encore à l'article L. 132-23 CPI : "Le producteur de l'oeuvre audiovisuelle est la personne physique ou morale qui prend l'initiative et la responsabilité de la réalisation de l'oeuvre" (Paris 22 juill. 1981 : D.1983 , I.R. 94, observ. Colombet). 150.- Il apparaît clairement que les deux termes de la définition sont indissociables. Pourtant, la personne qui prend l'initiative de l'oeuvre est généralement l'agence alors que celle qui en assume la responsabilité est le plus souvent un producteur lié à l'annonceur par un contrat de production. Un doute est donc permis quant à la détermination du producteur de l'oeuvre publicitaire audiovisuelle, dont les conséquences sont très importantes : si l'agence est le producteur, elle est aussi le titulaire ab initio des droits qui lui sont automatiquement cédés par les auteurs, et elle peut alors les céder à l'annonceur ; si, au cotraire l'annonceur doit être considéré comme le véritable producteur, l'agence est dépossédée de tous les droits d'exploitation sur le film, qui appartiennent à l'annonceur dès la création de l'oeuvre. 151.- Alors qu'une cour d'appel avait décidé qu'une agence de publicité pouvait renégocier la cession des droits d'exploitation d'un film publicitaire destiné à la télévision, après résiliation du contrat la liant à l'annonceur (Paris 15ème Ch. sect. B. 7 déc. 1989, Roberts & Partners c. Joker : Images Juridique 1990 n. 62 p. 4 , note T.Hassler et Y-H. Nedelec), la Première Chambre civile de la Cour de cassation a même considéré qu'en l'absence d'un Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis écrit, aucun droit de représentation ou de reproduction du film publicitaire n'était censé avoir été cédé par l'agence à l'annonceur à l'occasion du contrat d'agence (Cass.civ. 1ere Ch. 9 oct. 1991, SA Robert and Partner c. SA Joker : Bull.civ. I, n° 253 ; D.1993, somm.p.91, obs. C.Colombet et p. 249, obs. T.Hassler; Petites Affiches 15 juin 1992 note Guyot - Sionnest). Cass.civ. Ière, 9 oct. 1991, précité Vu les articles 30 et 31 de la loi du 11 mars 1957 Attendu que, selon le premier de ces textes, lorsqu'un contrat comporte cession du droit de représentation ou du droit de reproduction, la portée en est limitée aux modes d'exploitation prévus au contrat ; qu'aux termes du second, la transmission des droits de l'auteur est subordonnée à la condition que leur domaine d'exploitation soit limité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée. Attendu qu'après avoir énoncé que la clause de cession "tous droits compris" comprenait nécessairement le droit de représentation du film "le fruit nu", l'arrà t retient, malgré l'absence de toute prévision conventionnelle, que la société Joker a acquis "l'intégralité des droits d'exploitation des créations publicitaires réalisées par la société Robert and Partners" ; qu'en donnant ainsi une portée illimitée à une clause que sa généralité rendait inopérante, la Cour d'appel a violé les textes susvisés. 152.- Nonobstant les dispositions du contrat-type d'agence (supra n.92), la simple tradition du support matériel de l'oeuvre audiovisuelle publicitaire n'emporterait donc aucun transfert de propriété des droits d'exploitation dont l'annonceur pourrait se prévaloir (CPI art. L.111-3) Cass.civ. 1ère Ch., 17 juill. 1990, Playmobil, Bull.civ. I, Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis n. 203 Vu l'article 31, troisième alinéa, de la loi du 11 mars 1957 ; Attendu que la transmission des droits de l'auteur est subordonnée à la condition que chacun des droits cédés fasse l'objet d'une mention distincte dans l'acte de cession et que leur domaine d'exploitation soit délimité ; Attendu qu'en exécution d'un contrat du 1er octobre 1984 la société Brandstatteret compagnie Playmobil France (la société Playmobil) a confié à la société Delrieu Duprat et associés (DDA) la gestion de son budget publicitaire jusqu'au 1er janvier 1987 ; que cette agence a notamment conçu et fait réaliser six films destinés à la télévision, sur lesquels elle a prétendu, après la rupture de ses relations avec la société Playmobyl, être demeurée titulaire des droits d'auteur ; qu'après avoir accepté de lui régler la somme de 177 900 francs comme prix de cession de ses droits sur deux de ces films, la société Playmobil a soutenu qu'en vertu du contrat du 1er octobre 1984 elle avait bénéficié d'une "cession automatique" des droits d'auteur de l'agence ; Attendu que pour déclarer bien fondée la prétention de la société Playmobil l'arrà t retient qu'entre parties commerçantes cette "cession automatique" est conforme aux usages de la profession, tels qu'ils résultent du contrat-type du 19 septembre 1961, établi entre annonceurs et agents de publicité ; qu'en se déterminant ainsi, dans le silence du contrat du 1er octobre 1984, qui n'avait pas repris les stipulations du contrat-type, et alors qu'elle avait constaté que les parties ne s'étaient référées aux usages que dans l'hypothèse d'une utilisation hors de France des créations publicitaires de l'agence, la cour d'appel a violé le texte susvisé. 153.- La récente reconnaissance jurisprudentielle de l'application du contrat-type d'agence prévoyant la cession Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis automatique des droits (supra n. 101) invite cependant à écarter la thèse de l'appropriation systématique des droits d'auteur par l'agence. Selon les dispositions du contrat type de production audiovisuelle publicitaire, précité, qui a semble-t-il la valeur d'un usage, les négatifs ou master vidéo du film publicitaire deviennent en effet la propriété de l'annonceur ou de l'agence dès paiement intégral du prix. Sauf disposition contractuelle contraire, la société de production est donc sensée céder les droits d'exploitation de l'oeuvre avec le support matériel, ce qui se justifie, nonobstant les dispositions de l'article L.111-3 CPI précité, par les nécessités d'une exploitation optimale du film publicitaire par l'annonceur. --- CONTRATS DISTRIBUTION Distribution DISTRIBUTION Contrats de publicité : Achat d'espace publicitaire fasc.1560 10,1994 Attention: .. cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis Contrats de publicité : achat d'espace publicitaire par Jean-Jacques Biolay Docteur d'Etat en droit Juriste d'Entreprise Chargé de Cours à l'Université Textes -------------------------------------------------------Voir infra Fascicule 1561 Bibliographie -------------------------------------------------------Voir Supra fasc. 1550 SOMMAIRE ANALYTIQUE _________________________________________________ introduction : 1 à 5 I.- ACHAT DIRECT : 6 à 83 A.- Contrat d'affichage publicitaire : 7 à 31 1° . Emplacements publics : 8 à 11 a) conditions de passation des contrats : 9 et 10 b) contentieux : 11 2° . Emplacements privés : 12 a) objet du contrat : 13 et 14 Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis b) formation du contrat : 15 à 20 c) conditions de validité : 21 à 25 d) exécution du contrat : 26 à 29 e) protection du baileur : 30 et 31 B.- Régime général du contrat d'achat d'espace : 32 à 83 1° . Information précontractuelle sur les prix : 35 et 36 a) obligation d'informer : 37 à 41 b) modalités de l'information : 42 à 46 c) collaboration commerciale : 47 à 49 2° . Formation du contrat : 50 à 72 a) passation des ordres : 51 à 53 b) refus de vente : 54 à 64 c) protection des non-professionnels : 65 1) notion de consommateur : 66 et 67 2) démarchage à domicile : 68 à 71 3) clauses abusives : 72 3° . Exécution du contrat : 73 à 83 a) Obligations de l'annonceur : 74 à 76 b) Responsabilités du support : 77 à 83 II.- ACHAT PAR DES INTERMEDIAIRES : 84 à 116 A.- Champ d'application de la loi du 29 janvier 1993 : 85 à100 1° . Espaces publicitaires visés : 86 à 92 a) médias institutionnels : 87 à 89 b) imprimés : 90 à 92 2° . Nature des publicités concernées : 93 à 95 a) annonces informatives : 94 b) annonces obligatoires : 95 3° . Intermédiaires concernés : 96 100 a) agences conseil : 97 b) courtiers : 98 c) media-planners et grossistes : 99 d) cas particuliers : 100 B.- Organisation du contrat d'achat d'espace : 101 à 116 1° . Obligations des intermédiaires : 102 à 106 a) indépendance vis à vis des supports : 103 et 104 b) relations avec les annonceurs : 105 et 106 2° . Information de l'acheteur : 107 à 116 Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis a) règles de facturation : 108 à 112 b) effets des règles de facturation : 113 à 115 c) information sur les liens financiers : 116 INDEX ALPHABETIQUE -------------------------------------------------------Abus, 72 s., 79 Achat d'espace publicitaire, 32 s. Emplacement public, 8 s. Emplacements privés, 12 s. Affichage (contrat d'-), 7 s. Autorisation, 15 Bailleur,17 Clauses abusives, 24 Ecrit, 22 Municipalités, 9 Obligations, 21 Agences de publicité, 97 s. Annonces financière, 95 judiciaires, 93 légales, 93 nécrologiques,94 obligatoires, 95 petites annonces, 94 Audiovisuel, 80 Barèmes, 38 s. Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis Bon à tirer, 51 s. Clause limitative de responsabilité, 79 Collaboration commerciale, 47 s. Centrale d'achat, 99 Conditions de vente, 42 Clauses abusives, 24 s., 72 s. Consommateurs (protection des -), 65 s. Courtiers, 98 Démarchage à domicile, 19 s., 68 s. Ducroire (clause de -), 106 Factures, 108 s. auteur, 112 destinaires, 111 paiement, 114 Hors média, 90 s. Information sur les prix, 35 s. Imprimés, 90 s. Intermédiaires définition, 96 s. obligations, 102 s. Média-planers, 99 Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis Refus de commissionnement, 55 s. Reddition des comptes, 81 Refus de vente, 58 s. Tarifs de bouclage, 44 sectoriels, 44 Transparence financière, 116 tarifaire, 37 s. 1.-introduction : Consacrée par les dispositions de l'article 20 de la loi n.92-122 du 29 janvier 1993 (JO. 30 janv.1993) relative à la transparence des prestations de publicité, qui ont profondément modifié les relations contractuelles entre annonceurs et agences (v.fasc. 1550), la notion d'achat d'espace publicitaire constitue désormais l'objet principal de la réglementation des échanges publicitaires. Cette opération, par laquelle les annonceurs acquièrent l'usage temporaire et limité des différents supports de publicité, est en effet spécialement réglementée en France d'une réglementation, dans le souci de protéger l'acheteur. De nombreux professionnels tels que les centrales d'achat et les agences conseils en communication faisaient autrefois écran entre l'annonceur et les supports en se portant directement acquereurs des espaces publicitaires disponibles. La loi n.92-122 du 29 janvier 1993, précisée Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis par une circulaire du du 30 septembre 1994 (JO 30 sept. 1994, p.13827 ; D.1994, L. 517), tend à mettre fin à l'opacité des transactions, en prévoyant que le contrat d'achat d'espace publicitaire soit désormais passé par l'annonceur lui-même ou par un mandataire de ce dernier (v. fasc. 1550). 2.- L'expression "achat d'espace" qui a été retenue par le législateur peut donner lieu à discussion dans la mesure où l'objet du contrat passé entre l'annonceur et le support n'est pas un produit mais un service de location, alors que la notion d'achat évoque au contraire le contrat de vente que le Code civil réserve en principe au commerce des choses (art.1582). Néanmoins, la plupart des règles du droit civil relatives à la vente peuvent trouver à s'appliquer à la relation spécifique de mise à disposition d'emplacements publicitaires, bien que cette opération échappe certainement à toutes les qualifications juridiques établies. Le champ d'application du contrat d'achat d'espace publicitaire ne se limite en effet pas aux surfaces de publicité disponibles dans la presse écrite ou sur les panneaux d'affichage, mais s'étend également à la mise à disposition de temps d'antenne par les médias de l'audiovisuel (en anglais, Advertising time) et, de manière générale, aux autres supports de publicité tels que les imprimés ou tout autre vecteur de communication. Les supports de publicité susceptibles d'être proposés à un annonceur sont en effet illimités et peuvent par exemple comprendre aussi bien les maillots des participants aux compétitions sportives que les monuments publics, de sorte que le parrainage pourrait être considéré comme une forme particulières de l'achat d'espace publicitaire régi par la loi du 29 janvier 1993 (F.Gras, Le nouveau contrat de publicité, précité p.33). Circ. 30 sept.1994, précit. Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis Le parrainage, qui recouvre des opérations diverses, n'est pas, en tant que tel, mentionné par la loi. C'est seulement dans le cas oó il s'analyse, au moins pour l'essentiel, comme un achat d'espace, qu'il doit être considéré comme visé par la loi et que l'intermédiaire doit travailler comme mandataire. Ceci concerne, en particulier, les émissions de radio et de télévision pour lesquelles le parrainage se traduit par l'annonce du nom du parrain dans le générique ou au cours de l'émission. En revanche, ne sont pas concernées des prestations de nature différente, comme le soutien apporté à une manifestation culturelle ou à une opération humanitaire. 3.- Désormais, les annonceurs seront mieux informés sur les prix réels des emplacements publicitaires et les supports ne pourront plus limiter leurs obligations contractuelles par des conditions de vente quelques fois léonines. L'annonceur non professionnel continuera par ailleurs de bénéficier des dispositions de la législation protectrice des consommateurs. Dans tous les cas, l'achat d'espace publicitaire peut être considéré comme un contrat réglementé dont l'étude appelle une distinction selon qu'il entre ou non dans les prévisions de la loi du 29 janvier 1993, qui distingue elle-même selon que l'achat d'espace publicitaire fait ou non intervenir un intermédiaire. Circ. 30 sept.1994, précit. Par ailleurs, les articles 20 à 29 ne concernent pas toute la publicité ainsi définie. Ils concernent, dans la mesure oó l'achat passe par un intermédiaire, l'achat d'espace dans les médias et, pour le hors-média, les seuls imprimés publicitaires. N'est pas visé l'achat direct par l'annonceur. Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis 4.- Il est donc légitime d'exclure du champ d'application des principales dispositions de la la loi du 29 janvier 1993 sur la transparence les contrats de location d'espace aux termes desquels les preneurs acquièrent directement pour leur propre compte et à leurs seuls risques les emplacements publicitaires dont ils ont besoin. Peu importe à cet égard que l'annonceur traite avec le support lui-même ou sa régie (v.fasc. 1550), dans la mesure où cette dernière n'est pas considérée comme un intermédiaire. Les régies des supports ne sont en effet pas considérées comme des intermédiaires mais comme des vendeurs d'espaces publicitaires auxquels le chapitre II du titre II de la loi ne s'applique pas (art.26 et Ass. nat. deb. 16 oct. 1992 p.3837). Par conséquent, les régies ne sont pas tenues de fournir à l'annonceur tous les renseignements qui doivent être portés à la connaissance de ce dernier par les autres intermédiaires, agences, centrales ou préconisateurs de médias (infra n. 84 s.). 5.- L'achat direct d'espace, qui n'est pas considérablement affecté par les dispositions nouvelles de la loi du 29 janvier 1993, doit donc être distingué de l'achat réalisé par des intermédiaires, qui fait au contraire l'objet d'une réglementation spécifique, protectrice de l'annonceur : dans tous les cas, le droit commun règle les relations de l'annonceur avec le vendeur d'espace alors que la loi du 29 janvier 1993 organise spécialement les relations de l'annonceur avec les intermédiaires I.- ACHAT DIRECT D'ESPACE 6.- Dès lors que l'achat d'espace publicitaire est réalisé sans l'intervention d'un intermédiaire, les principes généraux du code civil gouvernent les obligations respectives de l'annonceur et du support. Cependant, l'acquisition d'emplacements destinés à l'affichage publicitaire a fait l'objet d'une réglementation spécifique, Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis protectrice du propriétaire de l'emplacement sur lequel le support est installé, qui mérite un éxamen particulier. A.- Contrat d'affichage publicitaire 7.- L'affichage publicitaire fait intervenir au moins trois parties : l'annonceur, le propriétaire de l'emplacement du support et l'entreprise d'affichage qui s'interpose entre les deux. Sans entrer dans l'analyse des règles qui sont susceptibles de s'appliquer aux relations entre l'annonceur et cette dernière (voir infra n. 88), on envisagera ici la seule question de l'achat de l'emplacement d'affichage au propriétaire. Dans ces conditions, le contrat d'achat d'espace peut revà tir les caractéristiques d'un contrat administratif lorsque l'emplacement destiné à l'afichage appartient à la collectivité. Dans la plupart des cas, le lien contractuel qui unit l'entreprise d'affichage et le propriétaire de l'emplacement du support est cependant un bail dont les dispositions ont spécialement été réglementées par la loi du 29 décembre 1979 relative à l'affichage (J.O. 30 déc. 1979.- N. Chollet-Grach, L'affichage publicitaire : Cah.dr. Entreprise 1980 n.1. - E.E. Frank, Affichage et publicité : Administrer, avr.1989,11). 1° .- Emplacements publics 8.- L'utilisation publicitaire des dépendances du domaine public n'est généralement autorisée que sur appel d'offres dont les résultats déterminent l'attribution d' une concession précaire à l'entreprise adjudicataire (R. Kovar, La légalité des concessions exclusives d'affichage sur le domaine public : JCP 1964, éd.G., I, 1841 ). a) condition de passation des contrats Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis 9.- Autorités compétentes : Les municipalités ont longtemps disposé du droit de concéder la location des éléments du domaine public, en particulier sur les colonnes d'affichage installées sur la voie publique (C.E. 20 avril 1956, Ville de Nice : AJDA 1956 II 266 note P.Weil) ou les palissades de chantier (CE 14 mars 1941, Cie nouvelle des chalets de commodité : R. 44 ; Colmar 11 oct. 1963 : JCP 1964 , II, 13473 bis). Les articles L 165-1 et suiv. du Code des communes ayant transféré aux communautés urbaines les pouvoirs des communes qui les composent en matière de gestion du domaine public routier et notamment de délivrance des permissions de voirie, une municipalité ne peut légalement concéder à une entreprise l'affichage sur les clôtures de chantiers temporairement édifiées sur la voie publique (Cons. d'Etat 7 janv. 1987, 2e et 10e sous-sect. : Gaz. Pal. 1987.2, somm. p. 496) 10.- Les conventions ne sauraient être conclues en infraction avec les règles de la concurrence qui appellent en principe une adjudication au mieux disant, dans des conditions conformes au Code des marchés (Com. conc., avis 28 janv. 1981 sur l'affichage publicitaire exterieur : B.O.S.P. 26 mars 1981) et limitant la durée des exclusivités accordées (Com. Conc., Avis du 23 fevr. 1978, Mobilier urbain : B.O.S.P. 1er avril 1978). b) contentieux 11.- Si les litiges opposant l'autorité publique concédante et les bénéficiaires des concessions d'affichage relèvent en principe de la compétence de la juridiction administrative , le tribunal de commerce est au contraire seul compétent pour connaître des litiges entre afficheurs, le matériel d'affichage n'étant pas considéré comme un ouvrage public (Cass.civ. 1ère Ch. 4 janv. 1983, Sté J.C. Decaux c.Hude : Bull.civ. I, 5 ; Quot.jur. 5 mai 1984 n.53 p.3 note Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis F.Moderne ; voir aussi : Cass.civ. 1ère Ch. 25 mai 1982 : Bull. civ. I, 168.- Cass.civ. 1ère Ch. 4 janv. 1983, Bull.civ.I,5.- Cass.civ. 11 juill. 1984, JCP 1984, éd. E., 13804). Cass.civ. 4 janv.1983 , précité "Attendu qu'il résulte des contrats que la sté J.C.D... , qui n'était pas concessionnaire d'un service public et qui ne participait pas à une mission de service public, était seulement concessionnaire d'un emplacement en vue d'effectuer la construction, l'édification, l'entretien et le remplacement des supports installés à cet effet et que, pendant la durée des contrats, fixée à dix-huit années, elle demeurait seule propriétaire de ces installations sans que les municipalités puissent, sans son acord les modifier ou les déplacer, que la Cour d'appel a pu en déduire que le planimètre et l'abribus litigieux, qui avaient été édifiés pour le compte de la sté J.C.D.... ne constituaient pas des ouvrages publics .... et que si , selon l'article 1er du décret du 17 juin 1938, devenu l'article L.134 du code du domaine de l'Etat, les juridictions de l'ordre administratitif sont compétentes pour connaître des litiges entre les parties à un contrat comportant occupation du domaine public, il en va autrement lorsque l'action est engagée par un tiers sur le fondement d'une faute délictuelle ou quasi délictuelle, ce qui était le cas en l'espèce ; que dès lors le moyen n'est pas fondé ..." 2° . Emplacements privés 12.- Afin de mettre un terme à de nombreux abus constatés à l'occasion de l'offre d'achat d'emplacements publicitaires faite à des particuliers, la loi du 29 décembre 1979 relative à la publicité, aux enseignes et préenseignes (JO 30 déc. 1979) a instituée une protection spéciale en faveur des propriétaires d'immeubles qui acceptent l'affichage de Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis panneaux publicitaires sur leurs murs ou dans leur propriété. Ces dispositions, éclairées par la jurisprudence, ont été complétées par un contrat-type proposé par la Chambre syndicale française de l'Affichage (40 Bd Malesherbes 75008 Paris) reproduit en annexes, qui fixe les obligations réciproques des parties. a) Objet du contrat 13.- Définition de la publicité : Aux termes de la loi du 29 décembre 1979, précitée, l'affichage réglementé concerne toutes formes de publicité, très généralement définie : "Constitue une publicité, à l'exclusion des enseignes et des préenseignes, toute inscription, forme ou image destinée à informer le public ou à attirer son attention, les dispositifs dont le principal objet est de recevoir lesdites inscriptions, formes ou images, étant assimilées à des publicités". Toute mise à disposition d'emplacement destiné à recevoir une publicité ainsi entendue doit obligatoirement faire l'objet d'un contrat dont les modalités sont fixées par la loi. 14.- Les conditions de la location doivent être précisées, sous peine d'annulation du contrat pour indétermination de son objet (Paris, 15 janv. 1980 : D.1980, inf.rap. 339). Le contrat type d'affichage proposé par la Chambre syndicale prévoit notamment la description détaillée des publicités autorisées par le bailleur, et notamment des modalités de présentation lumineuses ou non (v.annexe) b) formation du contrat 15.- Autorisation préalable : conformément aux principes généraux protecteurs de la propriété privée, l'autorisation préalable du propriétaire de l'immeuble est nécessaire pour Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis toute installation de publicité : L. n79-1150 du 29 décembre 1979, précitée art.23.- Nul ne peut apposer de publicité ni installer une préenseigne sur un immeuble sans l'autorisation écrite du propriétaire. 16.- A défaut d'autorisation préalable, le propriétaire est en droit d'enlever les affiches apposées sans son autorisation (Cass.civ. 15 fevr. 1909 : D. 1909, 1, 479). Le propriétaire peut également demander réparation du préjudice causé par l'affichage irrégulier : la société organisatrice d'un concert doit notamment indemniser le propriétaire d'un immeuble sur lequel avait été apposée, sans son autorisation, une affiche annonçant la manifestation, les sociétés qui avaient parrainé le concert étant au contraire mises hors de cause (Trib. gr. inst. Paris, 28 sept. 1989 ; JCP 1989, éd.E., I, 1910 ). 17.- Si l'immeuble fait l'objet d'une location, l'autorisation ne peut pas être donnée par le locataire. Le locataire d'un immeuble ne peut en effet utiliser les murs de l'immeuble loué que pour sa propre publicité : "Qu'en l'absence d'interdiction du bail, le locataire n'avait pas à justifier d'une autorisation spéciale pour apposer un panneau publicitaire sur la partie du mur extérieur correspondant aux locaux qui leur étaient donnés en location" (Cass.civ. III, 16 oct. 1973 : Bull. civ. III, n.528). En revanche le propriétaire peut s'opposer à l'exploitation de l'emplacement publicitaire au bénéfice de publicités étrangères aux activités du preneur : l'afficheur doit donc toujours recueillir l' autorisation préalable du propriétaire, nonobstant l'accord du locataire (Limoges 21 janv. 1958 : JCP 1958, II, 10480 ; dans le même sens, voir J.Deruppé et autres, Baux commerciaux, Dalloz 1979 n.150 p. Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis 83), bien que le défaut d'autorisation du propriétaire n'entraine pas toujours la nullité du contrat de location conclu par le locataire (Cass.civ. III, 6 déc. 1977 : D. 1978, inf.rap. 260). L'ancien propriétaire d'un immeuble mis en copropriété peut se réserver un droit d'affichage sur la façade de l'immeuble, sans que les nouveaux co-propriétaires puissent s'y opposer (Paris, 22 déc.1981 : Gaz.Pal. 1982, I, 114 note Morand). 18.- Validité du consentement : le consentement des parties ne doit pas être vicié par l'une des causes de nullité visées par le Code civil. Par ailleurs, le consentement du propriétaire ne se présume pas. La présence d'un panneau publicitaire lors de l'acquisition de la mitoyenneté d'un mur ne suffit notamment pas à établir l'existence d'un bail opposable à l'acquéreur (Cass.civ. 1er mars 1989 : Bull.civ. II, 29 ; RTD Com. 1990, 94 observ. B.Bouloc). 19.-Démarchage: la loi du n.72-1137 du 22 décembre 1972 (JO. 23 dec. 1972), modifiée, relative à la protection des consommateurs en matière de démarchage et de vente à domicile ne semblait pas applicable aux demandes de location d'emplacement publicitaire, lorsque ces demandes étaient effectuées au domicile du bailleur. En effet, l'article 8 de la loi du 22 décembre 1972 modifiée (loi n.89-421, 23 juin 1989) exclut de son champ d'application les activités "pour lesquelles le démarchage fait l'objet d'une réglementation par un texte législatif particulier". En application de cette exception, il a été d'abord jugé que le bailleur ne peut rompre unilatéralement le contrat conclu à son domicile en invoquant une infraction à la loi du 22 décembre 1972 et qu'il engage au contraire sa responsabilité contractuelle en louant le même emplacement à une autre société (Paris, 8ème Ch., 20 sept. 1989 ; Soc. More O'Ferall c. Boitelle : D.1989, inf. rap. p.255). Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis 20.- La Chambre criminelle de la cour de cassation a cependant considéré que la loi du 22 décembre 1972 est applicable à l'offre de location d'emplacement publicitaire à domicile, au motif que la loi du 29 decembre 1979 ne contient aucune disposition réglementant spécialement le démarchage à domicile : Cass.crim. 16 juin 1993 ; Pourvoi n.92-84.422 P : inédit Sur le moyen unique de cassation pris de la violation des articles 1 a 8 de la loi n. 72-1137 du 22 décembre 1972 réglementant le démarchage a domicile, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de mot ifs et manque de base le légale; .......................................................... Vu lesdits articles; Attendu que le démarchage au domicile du propriétaire pour lui proposer de donner à bail un emplacement afin d'y apposer un panneau publicitaire constitue un démarchage en vue de la location d'un bien visé par l'article 1er de la loi du 22 décembre 1972 ; qu'un tel démarchage ne fait l'objet d'aucune réglementation par un texte législatif particulier, au sens de l'article 8,1 de cette loi; Attendu qu'il résulte de l'arrà t attaqué que, sur la proposition d'un représentant de la société Publis-Route qui lui a rendu visite à son domicile, G.D. a consenti à celle-ci la location d'un emplacement publicitaire sur son terrain; qu'à la suite de la plainte du bailleur, M.C. gérant de la société, a été poursuivi pour infraction à la loi du 22 décembre 1972 sur le démarchage a domicile; Attendu que pour relaxer le prévenu et débouter de ses demandes l'association de consommateurs, constituée partie civile, la cour d'appel énonce que l'article 1er de cette loi ne vise pas le cas du démarcheur qui se propose de louer un bien ; qu'elle ajoute que le contrat de louage d'un emplacement pour apposer de la publicité est réglementé, Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis qu'elle en déduit que la loi du 22 décembre 1972 n'est pas applicable à la cause; Mais attendu qu'en se déterminant de la sorte, et alors que l'article 39 de la loi du 29 décembre 1979, s'il régit le contrat de louage d'emplacement privé aux fins d'apposer de la publicité, ne réglemente pas le démarchage en vue de la signature de tels contrats, la cour d'appel a méconnu le sens et la portée des textes susvisés ; D'ou il suit que la cassation est encourue; Décision : Par ces motifs, CASSE ET ANNULE, mais sur la seule action civile, l'arrà t de la cour d'appel de Grenoble, en date du 1er juillet 1992, et pour qu'il soit à nouveau jugé conformément à la loi, dans la limite de la cassation prononcée, RENVOIE la cause et les parties devant la Cour d'appel de Chambéry ... c) conditions de validité 21.- Dans un souci de protection du bailleur, la loi du 29 décembre 1979 a fixé des obligations très précises qui s'imposent aux cocontractants : Loi n.79-1150 précit. art.39.- Le contrat de louage d'emplacement privé aux fins d'apposer de la publicité ou d'installer une préenseigne se fait par écrit. Il est conclu pour une période qui ne peut excéder six ans à compter de sa signature. Il peut être renouvelé par tacite reconduction par périodes d'une durée maximale d'un an, sauf dénonciation par l'une des parties trois mois au moins avant son expiration. Le preneur doit maintenir en permanence l'emplacement loué en bon état d'entretien. Faute d'éxécution de cette obligation, et après mise en demeure, le bailleur peut obtenir, à l'expiration d'un délai d'un mois, du juge des référés, à son choix, soit l'exécution des travaux nécessaires, soit la remise des lieux en bon état aux frais Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis du preneur. A défaut de paiement du loyer, le contrat est résilié de plein droit au bénéfice du bailleur après mise en demeure de payer restée sans effet pendant un mois. Le preneur doit remettre l'emplacement loué dans son état antérieur dans les trois mois suivant l'expiration du contrat. Le contrat doit comporter la reproduction des quatre alinéas précédents. Les dispositions du présent article sont d'ordre public. 22.-Nécessité d'un écrit: l'obligation de rédiger un contrat est sanctionnée par la nullité des engagements souscrits sans cette formalité, qui engage par ailleurs la responsabilité de la société d'affichage. Cass.com. 11 mai 1993 ; Pourvoi n. 91-13.582 , inédit Attendu que la société Promo Edi conseils fait grief à l'arrà t attaqué (Paris, 12 février 1991), d'avoir prononcé la résiliation à ses torts d'un contrat d'affichage publicitaire conclu avec les sociétés Plodis, Gurval et Valud (les annonceurs)... Attendu, en second lieu, qu'après avoir constaté qu'il résultait des éléments versés aux débats que la présentation des panneaux publicitaires était "anormale et en tout cas non prévue" puisqu'ils comportaient sur la moitié de leur surface un plan de ville, l'arrà t relève que les autorisations administratives et les accords des propriétaires des supports correspondaient le plus souvent à de simples demandes d'affichage de plans de ville et qu'il n'y avait "ni bail, ni loyer"; qu'il ajoute que ces circonstances caractérisent "un travail à l'économie" et l'emploi de "ruses grossières pour éluder la loi à l'égard des tiers intéressés et des administrations, affectant par assimilation obligée les annonceurs dans leur intégrité et leur crédit"; qu'en l'état de ces constatations et apprécia Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis tions, la cour d'appel, qui s'est référée aux dispositions d'ordre public de la loi du 29 décembre 1979, selon lesquelles le contrat de louage d'emplacement privé aux fins d'apposer de la publicité se fait par écrit, n'a fait qu'user de son pouvoir souverain d'appréciation en estimant que les manquements ainsi relevés aux obligations résultant pour la société Promo Edi conseils de la convention conclue avec les annonceurs présentaient une gravité suffisante pour en justifier la résiliation aux torts de cette société; D'ou il suit que le moyen qui, pour partie, manque en fait, n'est pas fondé pour le surplus; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ... 23.- Conforme aux prescriptions sus-indiquées, le contrattype proposé par la Chambre syndicale française de l'affichage (annexe) ne s'applique qu'en l'absence de clause contraire. Il prévoit cependant des obligations supplémentaires à la charge des sociétés d'affichage sur l'objet de la publicité, notamment l'identification, la nature, la superficie et l'éclairage éventuel de l'installation projetée. 24.- Clauses abusives : Instituée en France par la loi du 10 janvier 1978, la commission des clauses abusives a émis un avis sur les contrats d'affichage publicitaire (recommandation n.80-02 du 4 fevr. 1980 : BOSP 15 mai 1980 n.10 p. 107) qui prévoit la suppresssion de 7 clauses ayant pour objet ou pour effet : 1° . D'interdire au bailleur de louer un emplacement voisin à un autre locataire ; 2° . D'interdire au propriétaire de relouer après l'expiration du contrat le même emplacement au locataire de son choix, 3° . De permettre au preneur de suspendre temporairement le contrat pour une cause qu'il apprécie unilatéralement ; 4° . D'imposer au bailleur des charges qui ne soient pas Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis directement liées à l'entretien de la chose louée ; 5° . D'obliger le bailleur à garantir en tout état de cause la visibilité des panneaux publicitaires, de mettre à sa charge des solutions de remplacement en cas d'empà chements indépendant de sa volonté ou d'autoriser unilatéralement le preneur à diminuer le prix, à suspendre ou à résilier le contrat : 6° . De supprimer ou de réduire le droit de recours du bailleur en cas de litige ; 7° . D'attribuer la compétence aux seuls tribunaux du ressort dont dépend le siège social de la société locataire. 25.- La portée de ces recommandations n'est pas seulement indicative. Certains tribunaux ont annulé les contrats non conformes aux prescriptions édictées par la Commission des clauses abusives (Nîmes, 15 dec. 1983, ConsommateursActualités 1985, n.446). d) Exécution du contrat 26.- Le contrat d'affichage est un contrat de location que chacune des parties doit exécuter loyalement, le preneur en en payant le prix, et le bailleur en mettant le support à la disposition du preneur. Le preneur doit payer le prix convenu, nonobstant l'absence d'exploitation publicitaire de l'emplacement loué (Cass.civ. III, 3 oct. 1972 : Bull.Civ. III, n.481). A défaut de paiement du prix, le bail peut être résilié de plein droit au bénéfice du bailleur après mise en demeure de payer restée sans effet pendant un mois. La résolution du contrat n'empà che dependant pas le bailleur de demander l'éxécution forcée du contrat (Paris 23 janv. 1985, BRDA 1985, n.7 p.4). Le bailleur doit assurer au preneur la jouissance paisible de l'emplacement loué. Le propriétaire d'un emplacement publicitaire ne peut masquer par sa propre publicité des affiches prééxistantes et doit réparation à la société d'affichage dont la publicité a ainsi été occultée (Paris, Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis 4ème Ch. A, 16 janv. 1990 ; Soc. Bilboard c. Sté Lamasco : D. 1990, inf.rap. 49) . S'il appartient en principe au preneur de vérifier l'étendue des droits du bailleur sur l'emplacement loué (Trib.gr.inst. Paris 15 fevr. 1988 : BRDA 30 sept. 1988), constitue un vice caché dont le bailleur doit réparation le fait que ce dernier ne disposait pas des droits nécessaires pour conclure le contrat de location (Cass.civ. I, 29 avril 1980 : Gaz.Pal. 1980, 2, somm. 453). 27.- Le bailleur doit en outre au preneur une obligation de garantie qui n'est notamment pas satisfaite lorsque le bailleur concède à plusieurs afficheurs des droits concurrents sur le même emplacement ou des emplacements voisins (Trib.gr.inst. Romans, 20 mai 1964 : Gaz.Pal. 1964, 2, 323 ; Lyon 3 oct. 1975 : Gaz.Pal. 1976, 2, somm. 104). Trib.gr. inst. Romans, 20 mai 1964, précité " Après avoir loué son mur à une entreprise de publicité aux fins d'y apposer un placard publicitaire, le propriétaire ne devait donc rien faire qui pñt l'empà cher d'utiliser d'une façon normale cet emplacement et il a commis une faute en louant le terrain voisin à une autre entreprise de publicité sans lui indiquer que les panneaux placés par elle ne devaient pas nuire à la publicité de la première entreprise et sans lui imposer les conditions nécessaires au respect des droits de cette entreprise tant que cette dernière resterait locataire de son murà des fins publicitaires." 28.- Responsabilités contractuelles : l'exercice de la concurrence entre les afficheurs n'affecte pas les obligations des parties ni les conditions de formation du contrat. Il n'y a notamment aucune faute de la part d'une société d'affichage à vouloir contracter avec le même propriétaire sur le même emplacement que celui qui est déjà utilisé par Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis une autre société d'affichage (Reims, ch.civ. sect. 1, 12 D.1954, 793). L'utilisation d'un panneau d'affichage mitoyen de celui qui est utilisé par un autre afficheur ne constitue pas un acte de concurrence déloyale, les règles syndicales de bon voisinage ne pouvant pas assurer un monopole au premier installé (Versailles 12ème Ch. 13 oct. 1988, Giraudy c. Sopremo : D.1988, inf.rap.278). 29.- Le respect du code des pratiques loyales en matière d'affichage (annexe) ne peut être éxigé qu'entre membres de la chambre syndicale qui a édité ce code. En conséquence, lorsqu'un même emplacement est donné en location successivement à deux sociétés d'affichage, la seconde n'est pas tenue de s'adresser à la première pour connaître l'étendue de ses droits. On doit en conclure à l'effet relatif de ce code qui n'a pas valeur d'un usage professionnel (Cass.com. R, 29 juin 1993 ; SA Avenir Ravas média c.SARL OPSD : JCP 1993, éd.E., Pan. 1150 .- V.dans le même sens : Paris 5ème ch. sect. B, 30 sept. 1993, Laronde SA c. Giraudy : Juris-data n. 024106) d) protection du bailleur 30.- Intervention des pouvoirs publics : La loi du 29 décembre 1979, précitée, confère un haut degré de protection au bailleur qui peut directement faire appel aux pouvoirs publics pour garantir ses droits L. n.79-1150, précit. art.27.- Lorsque des publicités ou des enseignes contreviennent aux dispositions de la présente loi ou des textes réglementaires pris pour son application, le maire ou le préfet sont tenus de faire usage des pouvoirs que leur confère l'article 24, si les associations mentionnées à l'article 35 ou si le propriétaire de l'immeuble sur lequel ont été apposées, sans son accord, les publicités ou Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis préenseignes, en font la demande. 31.- Compétence judiciaire : aux termes du décret n. 82-1044 du 7 décembre 1982 portant application de diverses dispositions de la loi n.79-1150 du 29 décembre 1979 (JO. 9 dec. 1982), le tribunal compétent pour connaître d'un litige relatif à l'afichage publicitaire est celui du lieu de l'affichage : art.10.- Tout litige afférent à un contrat de louage d'emplacement privéaux fins d'apposer de la publicité ou d'installer une préenseigne est porté, nonobstant toute disposition contraire, devant le tribunal dans le ressort duquel se trouve le dispositif concerné. º B.- Régime général du contrat d'achat d'espace 32.- L'achat d'espace publicitaire fait généralement l'objet d'un contrat par lequel un support met à la disposition d'un annonceur, pour une durée limitée et pour un prix déterminé une surface ou un temps d'antenne publicitaire. L'espace publicitaire considéré peut prendre des formes très diverses : pages de journaux, séquences audiovisuelles ou emplacements sur tous autres supports. L'usage de cet espace est cependant précaire : l'annonceur n'acquiert sur le support aucune autre prérogative qu'un droit d'utilisation pour une durée limitée. Le versement d'un prix ou de tout autre avantage distingue l'achat d'espace d'autres formes de communication, étrangères à la publicité, notamment l'information sur les produits et services de l'annonceur, dans le cadre d'articles d'information ou d'émissions non publicitaires (voir fasc. 4190) 33.- Compte tenu de ces caractéristiques, le contrat d'achat d'espace publicitaire n'est pas à proprement parler un Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis contrat de vente, qui emporterait transfert de propriété de la chose vendue (C.civ. art. 1583). Lorsque la presse écrite s'engage à insèrer des annonces publicitaires dans ses colonnes, le contrat peut au contraire être qualifié de contrat d'entreprise en raison des prestations matérielles effectuées pour le compte de l'annonceur (F. Collart Dutilleul, op.cit. n° 788). Dans les autres cas, il s'agit d'un contrat de location particulier régi par les dispositions du code civil relatives au bail de choses mobilières (art 1713 s.). C.civ. art. 1709 : Le louage des choses est un contrat par lequel l'une des parties s'oblige à faire jouir l'autre d'une chose pendant un certain temps, et moyennant un certain prix que celle-ci s'oblige de lui payer. 34.- Le contrat d'achat d'espace publicitaire se distingue donc du contrat d'agence conseil en publicité, qu'il ne suffit pas à caractériser car l'objet de ce dernier, qui tend au service complet de l'annonceur, comporte des obligations considérablement plus étendues (fasc. 1560 ; Trib.com. Angers 15 mars 1985, RSCG c. Humeau Beaupreau : inédit cité par Greffe : La publicté et la loi, Litec 1987, p.37). Ce contrat n'entre pas davantage dans une catégorie juridique pré-établie bien qu'il soit soumis aux règles générales qui gouvernent tous les contrats synallagmatiques, aussi bien pour sa formation que pour son éxécution, et qu'il entre également dans le champ d'application de la réglementation imposant une information préalable de l'acheteur. 1° . Information précontractuelle sur les prix 35.- Aux termes de la loi du 29 janvier 1993 le vendeur doit, avant tout achat d'espace publicitaire, informer complètement l'acheteur sur les prix des insertions, Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis car l'achat d'espace publicitaire n'échappe pas aux dispositions générales de la réglementation économique qui font de la transparence tarifaire l'une des conditions de la libre concurrence (P.Pigassou, Les conditions de vente aspects de droit de la concurrence : JCP 1990, éd.E, n. 15720). Les médias sont ainsi tenus de satisfaire à la même obligation de transparence tarifaire que celle qui incombe à tout vendeur de produits ou prestataires de services en application de l'article 36 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 (v. Concurence Consommation fasc. 285) , dans des conditions définies par la loi nouvelle. 36.- L'offre d'espace publicitaire est en effet considérée comme une prestation de services au sens de l'ordonnance du 1er décembre 1986, comme du traité de Rome (CJCE, 30 avr. 1974, Sacchi, Rec. CJCE 1974 p.409). Elle est donc soumise à la même obligation de transparence tarifaire que celle qui s'applique depuis longtemps aux autres secteurs de l'économie nationale. Pourtant, l'absence de tout dispositif permettant à la négociation commerciale de corriger le caractère obligatoire du tarif affiché peut conduire à une grande rigidité des prix, entretenue par les règles relatives à l'application du tarif et aux modalités de la facturation. a) obligation d'informer 37.- Dans tous les secteurs autres que les prestations de service, l'ordonnance du 1er décembre 1986 a généralisé l'obligation d'informer les acheteurs professionnels sur les prix, sur simple demande de ces derniers (Juris-classeur Concurrence Consommation fasc. 285 n. 40 s.). D'anciens textes prévoient la communication obligatoire des tarifs de publicité aux annonceurs. Dans le domaine de la presse écrite, notamment, les conditions de vente des espaces publicitaires doivent être publiées, en application Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis des articles 12 et 20 de l'ordonnance du 26 aoñt 1944 sur la presse ; les cahiers des charges des sociétés nationales de programmes obligent par ailleurs ces dernières à rendre publics leurs tarifs de publicité. Cahier des missions et des charges, France 2, D. 15 sept. 1994, JO. 16 septembre 1994 Art. 38 : Les tarifs publicitaires sont arrà tés par la société qui les rend publics. Les tarifs de la publicité en faveur des causes d'intéret général ayant reçu l'agrément des pouvoirs publics résultent d'abattements pratiqués sur les tarifs de la publicité de marques. Ces abattements sont soumis par la société à l'approbation de l'autorité de tutelle. Les tarifs pour la diffusion des campagnes d'information des administrations, agréées par le Premier ministre, résultent d' abattements pratiqués sur les tarifs de la publicité de marques. Ces abattements sont fixés en concertation avec le service d'information et de diffusion. La société respecte les principes de transparence des tarifs et d'égalité d'accès des annonceurs. 38.- Faisant application à une entreprise de presse, avant l'entrée en vigueur de la loi du 29 janvier 1993, de l'article 33 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 (voir infra n. 40), la Chambre commerciale de la Cour de cassation a même jugé qu'en l'absence de barème préétabli, cette entreprise n'était pas moins tenue de "communiquer les taux de ristourne accordées à ses clients habituels ou occasionnels ainsi que les montants des commandes auxquelles correspondaient ces remises" (Cass.com. 18 janv. 1994, Sté Charpentier c.Havas Pourvoi n. 92-11.425/U : RJDA 6/94 n.680). Cass.com. 18 janvier 1994, précit. LA COUR, ... Vu les articles 33 et 36-1° de l'ordonnance du Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis 1er décembre 1986, sur la liberté des prix et de la concurrence; Attendu qu'il résulte des énonciations de l'arrà t attaqué, statuant en référé, que la société Charpentier Publicité (société Charpentier) a pour objet l'achat et la vente en gros d'espaces publicitaires; qu'elle s'est adressée à la société Havas Régies (société Havas), qui gère les annonces du quotidien régional la République du Centre, en lui demandant de lui communiquer ses barèmes de prix et notamment le tarif dégressif dont bénéficient ses clients en fonction de leur notoriété ou de l'importance de leurs commandes; que la société Havas lui a adressé les tarifs "publics 1990" et lui a précisé qu'il n'existait pas de barèmes pour les remises, l'usage étant d'accorder des ristournes "client par client avec l'autorisation préalable du support"; que la société Charpentier a alors saisi le juge des référés pour obtenir communication des tarifs dégressifs accordés par la société Havas; Attendu que pour rejeter la demande de la société Charpentier, l'arrà t relève que la société Havas ne peut être tenue de communiquer des barèmes dégressifs qui n'ont jamais été établis, les ristournes étant négociées avec les clients en fonction de critères non définis; Attendu qu'en statuant ainsi et, alors qu'en raison du trouble manifestement illicite que constituait le refus qui était opposé à la société Charpentier, la cour d'appel devait ordonner à la société Havas, même en l'absence de barèmes préétablis, de communiquer les taux de ristournes accordés à ses clients habituels ou occasionnels ainsi que les montants des commandes auxquels correspondaient ces remises afin que la société Charpentier fut mise en mesure de se prévaloir de ces éléments de comparaison objectifs, pour en réclamer l'application à son profit, la cour d'appel a violé les textes légaux susvisés; PAR CES MOTIFS: CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrà t rendu le 11 septembre 1991, entre les parties, par la cour d'appel d'Orléans; remet, en Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis conséquence, la cause et les parties dans l'état ou elles se trouvaient avant ledit arrà tet, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bourges; 39.- La sincérité des prix semble toutefois avoir été perdue de vue dans le secteur de la publicité, à un point tel que les tarifs affichés n'avaient plus qu'un lointain rapport avec les prix effectivement pratiqués par les grands médias. La loi du 29 janvier 1993 a donc étendu l'obligation de transparence tarifaire à toutes les prestations de services, en particulier à la vente de l'espace publicitaire , dans les mêmes conditions générales que celles qui ont été fixées par l'ordonnance du 1er décembre 1986 (J.J. Biolay , Du principe de non discrimination dans les relations commerciales. Rev.trim.dr.com. 1982, p. 429). 40.- L'article 33 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, modifié par l'article 18 de la loi du 29 janvier 1993, institue une information obligatoire des demandeurs de services, préalable et obligatoire, afin de prévenir toute discrimination tarifaire entre les demandeurs. O.1986, art.33 modifié : "Tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur, est tenu de communiquer à tout acheteur de produit ou demandeur de prestation de services pour une activité professionnelle, qui en fait la demande, son barème de prix et ses conditions de vente. Celles-ci comprennent les conditions de réglement et, le cas échéant, les rabais et les ristournes." 41.- La portée très générale de cette disposition doit être appréciée dans toutes ses conséquences : les agences et les centrales d'achat doivent notamment faire connaître aux annonceurs le montant de leurs honoraires, préalablement à toute demande d'intervention de leur part, sur simple demande des annonceurs (v.J.J. Biolay, Publicité et transparence tarifaire, JCP 93, I, 249). L'inobservation de Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis cette obligation peut être sanctionnée par une peine d'amende de 100.000 Francs (L.n° 92-1442 du 31 déc. 1992). b) Modalités de l'information 42.- Principes : les médias, qui sont considérés soit comme des prestataires de service, soit comme des producteurs (Trib. gr. inst. Paris 27 mai 1981, Sté Le Figaro : Lettre de la Distribution 7 aoñt 1981), sont ausi visés par l'article 33 précité de l'Ordonnance du 1er décembre 1986. En conséquence, ils doivent désormais tenir à la disposition des annonceurs les prix des espaces publicitaires disponibles, ainsi que les conditions générales de vente afférentes à ces ventes d'espaces. Circ. 30 sept.1994, précit.. Les supports doivent désormais avoir un barème de prix et le communiquer à qui en fait la demande. Le barème doit faire figurer l'énoncé et le prix de toutes les prestations normalement offertes par le support. Après discussion avec un acheteur, un support peut offrir ses prestations à des conditions différentes de celles qui figurent dans son barème et ses conditions générales de vente. Toutefois, afin d'éviter de pratiquer des conditions discriminatoires, la différence doit être justifiée par une contrepartie réelle et tout acheteur qui serait dans la même situation et qui serait désireux d'obtenir les memes conditions doit pouvoir les obtenir. 43.- Les barà mes de prix et les conditions de vente qui doivent être communiqués aux annonceurs comprennent les conditions de réglement et, le cas échéant, les rabais et les ristournes qui peuvent être accordés (O.1er déc.1986, art.33 précité). Les médias et leurs régies doivent donc tenir à la disposition des annonceurs le tarif des insertions publicitaires, qui comprend en outre les délais Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis de paiement et les rabais ou ristournes susceptibles d'être consentis aux annonceurs professionnels. Ces dispositions visent à prévenir toute discrimination entre les différents annonceurs, qui sont aussi des concurrents. L'inobservation par le support (ou sa régie) du barème affiché est susceptible de caractériser une pratique discriminatoire, de nature à engager sa responsabilité, dans les conditions définies par l'article 36 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 : Ord.1er déc.1986, art.36 : "Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou artisan : 1. De pratiquer, à l'égard d'un partenaire économique, ou d'obtenir de lui, des délais de paiement, des conditions de vente ou des modalités de vente ou d'achat discriminatoires et non justifiées par des contreparties réelles en créant, de ce fait, pour ce partenaire, un désavantage ou un avantage dans la concurrence. 44.- Tempéraments : lors des débats parlementaires, il a cependant été considéré que la communication d'un barème de prix n'était obligatoire qu'à l'égard des prestations "barèmables" et que les professionnels concernés bénéficiaient du principe selon lequel "à l'impossible nul n'est tenu" (JO Sénat [CR] 2 déc. 1992, p. 3589). Il a notamment été précisé (L. Broissia, Rapport d'information sur les dispositions de la loi n. 93-122 du 29 janvier 1993 relative aux prestations de publicité, Assemblée nat. n.400, 30 juin 1993) que le principe de non-discrimination ne saurait être opposé à la pratique de prix sectoriels (Paris 28 sept. 1989, Pluri-Publi c. Nice Matin : BOCCRF 18 oct. 1989) ou "de bouclage" : Rapport de Broissia, précité : Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis . Les tarifs sectoriels Certains supports souhaitent pratiquer des tarifs différents selon le client, à niveau d'achat équivalent. Cette intention est a priori contraire aux dispositions de l'article 36-1 de l'ordonnance de 1986, qui condamne les pratiques discriminatoires. Toutefois, comme le souligne le chef du service des marchés et des produits de la Direction de la concurrence : "comme dans tous les autres secteurs économiques, le niveau des achats n'est pas le seul élement à prendre en considération. Il existe dans la publicité comme ailleurs de nombreuses raisons qui peuvent conduire à accorder des avantages tarifaires en plus du facteur quantitatif". Ainsi, il n'est pas interdit de pratiquer des tarifs différents à légard d'annonceurs qui ne sont pas en concurrence entre eux, par exemple parce qu'ils n'exercent pas leur activité dans le même secteur. Par exemple, il est possible de pratiquer des prix différents à l'égard de l'édition ou de l'automobile. De même, il est possible de prévoir des tarifs spéciaux pour des associations caritatives ou de grandes causes nationales. Mais les avantages doivent figurer dans les conditions générales de vente. C'est aux tribunaux qu'il appartiendra d'apprécier si les avantages ainsi accordés ont bien une contrepartie ou une raison d'être et ne sont pas discriminatoires. . les tarifs de bouclage De nombreux supports souhaitent offrir des conditions préférentielles pour les espaces restés libres jusqu'aux derniers moments précédant l'édition. Selon les informations communiquées à votre rapporteur, cette pratique n'est pas interdite, sous réserve que cette possibilité soit offerte à tous les annonceurs se trouvant dans les mêmes conditions. Sa possibilité doit donc être Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis annoncée dans le tarif communiqué aux annonceurs et elle doit être mise en oeuvre sans discrimination entre les annonceurs ou les intermédiaires. 45.- Il n'est pas nécessaire de rappeler ici les conditions de la mise en oeuvre de l'article 36 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 par les tribunaux (voir J.Cl. Concurrence Consommation, fasc. 285) pour constater que, grace à cet article, les annonceurs bénéficient apparemment d'une arme redoutable pour prévenir les discriminations et obtenir de la part des médias une information sincère sur les conditions de vente des espaces publicitaires, avant même d'avoir opéré leur choix pour l'un ou l'autre d'entre eux. Circ. 30 sept.1994, précit.. De même, la confection du barème est libre et peut comporter des rabais et ristournes pour des motifs variés, sous réserve de ne pas violer les dispositions de l'ordonnance. En premier lieu, l'attribution de ristournes ne doit pas être discriminatoire. Il faut rappeler, à ce sujet, que l'article 36 de l'ordonnance ne vise que les discriminations qui sont de nature à créer, pour celui qui en bénéficie ou qui en est la victime, un avantage ou un désavantage dans la concurrence. Il en résulte qu'il est possible de pratiquer des conditions différentes à l'égard des partenaires qui ne sont pas en concurrence. Ceci peut conduire à pratiquer des tarifs différents selon le secteur économique de l'acheteur. Ainsi, il n'y a pas de discrimination à accorder à une grande cause nationale des conditions plus favorables que celles pratiquées à l'égard d'un annonceur commercial. 46.- Il est non moins probable que les centrales d'achat utiliseront largement l'interdiction des pratiques discriminatoires, désormais clairement applicables aux supports, pour obtenir de la part de ces derniers les Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis avantages correspondant à l'importance quantitative des ordres qu'elles représentent. Au regard des remises susceptibles d'être accordées, la fonction remplie par le grossiste doit toutefois présenter pour le support des avantages supérieurs à la seule prise en compte d'un potentiel de commandes. La commission de la concurence a en effet condamné les excès des regroupements de commande dans la grande distribution : "une centrale ou une supercentrale qui se bornerait à globaliser les chiffres d'affaires de tous ses adhérents ou affiliés à seule fin d'améliorer leur position dans les barà mes d'écart des fournisseurs et d'obtenir des avantages supplémentaires qui ne jusifieraient ni un service additionnel , ni de nouvelles économies d'échelle, ni aucune autre contrepartie pourrait avoir pour conséquence l'octroi d'avantages discriminatoires" (Commission de la concurrence, Avis du 14 mars 1985 relatif a la situation des centrales d'achat et de leurs groupements : BOSP 1985 p. 128.- Chr. Jamin, Cris et pretendus chuchotements ... : Vie Jud. n.2036 16-21 avril 1985) c) coopération commerciale 47.- Rentrant, pour ce qui concerne les offres d'espace publicitaire, dans le droit commun de la transparence tarifaire, les médias et leurs régies devraient pouvoir bénéficier des indispensables aménagements que l'ordonnance du 1er décembre 1986 a prévu en faveur des autres secteurs de l'économie, et que les spécialistes connaissent bien sous l'appellation de coopération commerciale : O.1er déc.1986, art.33, 3 ème al. modifié : "Les conditions dans lesquelles un distributeur ou un prestataire de services se fait rémunérer par ses fournisseurs, en contrepartie de services spécifiques, doivent faire l'objet d'un contrat écrit en double exemplaire détenu par chacune des parties." Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis 48.- Le bénéfice de la coopération commerciale, qui permet d'apporter des dérogations contractuelles au tarif affiché, sous réserve de concrà tiser ces dérogations dans un écrit susceptible de faire l'objet des contrôles prévus par la législation économique, a été étendu, par la loi du 29 janvier 1993, à l'ensemble des prestataires de services, dans des conditions qui, d'un point de vue rédactionnel, paraissent cependant insuffisantes pour permettre à tous les annonceurs d'en profiter pleinement. Prises à la lettre, les dispositions de l'article 33-3 précitées (supra n.47) signifient en efet que seuls les distributeurs et les prestataires de services bénéficient des dispositions nouvelles de l'article 33-3° , et seuls les avantages accordés par des fournisseurs sont susceptibles de faire l'objet de contrats de coopération commerciale, dérogatoires des conditions générales de vente. 49.- Cette rédaction peut s'expliquer par les préoccupations initiales du texte antérieur à la réfome de 1993, qui ne visait que la relation fournisseur-grande surfaces. L'extension de l'exception à l'obligation d'appliquer un barème préétabli, en faveur des prestataires de service donne cependant à penser que les producteurs en demeurent exclus. Ce n'est par ailleurs pas sans difficulté que l'on pourra considérer le support comme "fournisseur" de l'annonceur qu'il soit distributeur, ou prestataire de service, ou producteur. Par conséquent la rédaction actuelle de l'article 33-3° n'autorise aucune souplesse dans l'application des tarifs de vente d'espace publicitaire et pourrait conduire à un traitement discriminatoire entre producteurs et distributeurs s'il était pris à la lettre, ce à quoi oblige sa nature pénale . D'une manière pus générale, si l'intention des pouvoirs publics était d'obliger les médias à faire une application mécanique de leurs barèmes de prix, Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis la négociation commerciale des achats d'espace publicitaire perdrait tout intérêt, au détriment de la concurrence par les prix dans ce secteur. 2° . Formation du contrat 50.- La conclusion du contrat d'achat d'espace appelle une manifestation de volonté non équivoque de la part des parties, qui s'exprime selon les formes prévues par les usages professionnels : l'annonceur signifie un ordre d'insertion que le support doit en principe exécuter, alors que la réglementation protège spécialement le consentement de l'acheteur d'espace non professionnel : a) passation des ordres 51.- La rencontre des volontés des parties se manifeste par un ordre d'insertion généralement soumis à la formalité du "bon à tirer" dont la délivrance détermine le moment de la formation du contrat (Trib. com. Paris, 14ème Ch. 14 avril 1972, Gaz.Pal. 1972, 2, 750). Aux termes de l'article 4 du Code des usages de la publicité (v.annexe), "un ordre de publicité est un engagement qui lie expressément les parties au même titre que les autres contrats commerciaux". Par conséquent, l'annonceur ne peut, en présence de clauses claires et précises du contrat, invoquer l'erreur comme vice du consentement : Paris, 1ère Ch. des Urgences 24 avril 1984 : Gaz.Pal. 10-12 mars 1985 note J. Dupichot Considérant que les termes clairs et précis de l'"ordre de publicité" susvisé qui constitue un contrat définitif, énoncent sans ambiguité et de façon très apparente que la publicité commandée par M. Merrico doit porter sur des programmes ; qu'il est évidemment posible , comme l'a admis Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis la société Procine que, malgré la clarté et la simplicité de ce document une confusion se soit néanmoins produite dans l'esprit de M.Merrico, mais qu'une telle erreur n'est pas excusable de la part d'un commerçant qui a pour obligation de lire les écrits, manuscrits ou imprimés, sur lesquels il appose sa signature ; que M.Merrico n'est donc pas recevable à prétendre que son engagement ne correspondait pas à son intention réelle ... 52.- Le contrat de publicité se trouve formé dès la réception par l'agence du bon à tirer accepté par l'annonceur (Trib.com. Paris 14 avril 1972 ; Gaz. Pal. 1972, II, 750 ; R.T.D.Civ. 1973 p. 145 note Cornu.- Paris 5 juill. 1972, Gaz.Pal. 26 juill. 1973). Dès lors qu'un plan d'insertion a été accepté, il n'est cependant pas nécessaire que l'annonceur confirme chaque insertion par un nouveau bon à tirer (Paris, 4 févr. 1992, SARL Multiforma industrie c. SARL Bureau technique d'achats d'espaces : D.1992, inf.rap. 134 .- confirmation de Paris 22 mars 1991). Par ailleurs, les conditions générales de vente du support s'appliquent nonobstant les indications contraires portées par l'annonceur sur le bon de commande : Cass.com. 22 juin 1993, Pourvoi n° 91-18.181/S Sur le moyen unique, pris en sa première branche : Vu l'articl e 1134 du Code civil; Attendu, selon le jugement attaqué rendu en dernier ressort, que Mme Gatto exerçant son commerce sous l'enseigne "Boutique Griffon" a commandé au Groupe Frandeix une insertion publicitaire dans l'annuaire des professions juridiques, laquelle a été réalisée à un endroit différent de celui stipulé au bon de commande; qu'elle a refusé de régler la facture présentée; Attendu que, pour débouter le Groupe Frandeix de sa demande Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis en paiement, le tribunal retient que la publicité ne répond pas aux contraintes stipulées dans le bon de commande, la Boutique Griffon souhaitant qu'elle paraisse sur la même page que la liste des avocats de Toulon, ce qui n'avait pas été réalisé; Attendu qu'en statuant ainsi, alors que l'article 8 des conditions générales de vente, figurant au dos du bon de commande, dispose que "aucun emplacement préférentiel ne peut être garanti quelles que soient les stipulations portées sur le bon de commande", le tribunal a méconnu la loi du contrat; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la seconde branche; CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, le jugement rendu le 23 mai 1991, entre les parties, par le tribunal de commerce de Toulon ... 53.- Le contrat peut être formé nonobstant l'absence de la signature de l'annonceur sur le bon à tirer, si ce dernier a donné mandat à son agence de signer le contrat pour son compte (Cass.com. 25 fevr. 1992, Sté Godechot c. Sté Lave Plus blanc : Jurisdata n. 001034) ou si , conformément aux dispositions de l'article 109 du Code du commerce relatif à la liberté des modes de preuve en matière commerciale, le support apporte la preuve de l'engagement de l'annonceur ou de son agence (Poitiers, Ch. civ. sect.2, 26 fevr. 1992 ; SARL Foprce de vente c. SA Papyrus, inédit). En sens inverse, le contrat n'est pas formé en cas de refus d'acceptation du bon à tirer par le client. Les erreurs commises dans la publicité malgré tout diffusée dans un annuaire engagent alors la responsabilité de la régie du support qui est déboutée de sa demande en paiement du solde de la commande (Versailles 20 nov. 1985 : D. 1986, inf.rap. p.104) Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis b) refus de vente 54.- L'achat d'espaces publicitaires dans la presse a soulevé le problème de la licéité dans ce domaine du refus de vente, qui pouvait autrefois se manifester par le refus de commissionner les agences de publicité et qui ne pourra désormais pas prendre d'autre forme que le refus d'insertion des messages publicitaires , en raison de l'interdiction de tout commissionnement des agences par les supports (v.infra n. 103.- J. Dufaux, La presse et le refus de prestation de services : Gaz.Pal. 1969, I, 182) 55.- Refus de commisionnement : le refus, par les supports ou leurs régies, de commissionner les agences de publicité pour la transmission des ordres d'annonceurs locaux a été justifié par des raisons tenant à l'absence de cause (Cass.com. 10 déc. 1969 ; Bull. civ.IV, n.376 ; D. 1970, J.493 note Poulain). Cass. com. 10 déc. 1969, précité L'absence de services rendus par l'intermédiaire pour les annonces locales ou régionales non seulement par les contrats directs du journal avec sa clientèle, mais aussi par le fait qu'il s'agissait d'une clientèle connue et stable .... que la publicité locale, par la multiplicité des petites annonces, était plus onéreuse pour le journal que la publicité émanant d'annonceurs extra-régionaux ... que la commission réclamée est totalement indépendante de la prestation fournie par l'intermédiaire et corrélativement du travail qui reste à la charge du support" 56.- La Chambre commerciale de la Cour de cassation a confirmé que les supports pouvaient refuser de commissionner les agences qui ne leur apportaient qu'une clientèle locale, nécessairement captives : "Que ce refus est conforme à la Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis pratique généralement suivie dans la presse de province et n'est pas susceptible de conduire à une désorganisation du marché, que les avantages que l'entreprise retire de son rôle de conseil en publicité proviennent de la position du journal par rapport à la presse concurrente, sans qu'il puisse lui en être fait grief, que cette entreprise ne réclame pas de commission pour les annonces locales en sa qualité de conseil en publicité et que la transmission de ces annonces ne rend pas de services au support" (Cass.com. 17 oct. 1972,D. 1973, somm. 31 ; Bull. cass. 1972, IV, 241.voir aussi Cass.com. 8 fev. 1970 : Bull. civ. IV, n.66). Cette position a encore été répétée à de nombreuses occasions : " l'annonceur se trouvant dans la zone de diffusion du journal et ne pouvant que s'adresser à lui, la transmission de l'ordre par son intermédiaire est dépourvue d'utilité pour le journal" (Cass.com. 14 nov. 1978 : D. 1979, inf.rap. 133). 57.- Pour la Commission de la concurrence, cependant, le cumul des fonctions de régie et d'agence conseil en publicité caractérisant une position dominante, l'entreprise qui se trouvait dans cette situation ne pouvait justifier la pratique consistant à ne commissionner que les agences qui apportait des nouveaux clients à la régie : "il ne s'impose pas de considérer systématiquement comme un client direct du support tout annonceur local qui a déjà passé un premier ordre d'insertion à ce support et d'ignorer désormais toute agence qui transmettrait de nouveaux ordres émanant de cet annonceur, au motif que la clientèle de ce dernier serait acquise au support" ( Com. concur., avis du 28 octobre 1982 relatif à la situation de la société Havas D.O.M. : BOCC 29 dec. 1983 p. 404). Le Conseil de la concurrence a toutefois refusé d'éxaminer l'action en responsabilité fondée sur des pratiques discriminatoires et un refus de commissionnement et d'insertion d'ordres de publicité, dans une espèce où la preuve d'un abus de position dominante n'était pas rapportée Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis : "considérant qu'en l'espèce le refus opposé à la société P..., dont les demandes d'insertion adressées au groupe E.P.R.-S.P.R. représentent seulement 2p. 100 du chiffre d'affaires total des ventes d'espaces publicitaires dans la presse écrite, n'a pas eu d'effet sur le marché global, puisque les nombreuses autres agences de publicité présentes sur l'île de la Réunion étaient en mesure de rendre les différents services demandés par les annonceurs" (Paris 3 mai 1990, 1ere Ch. sect. Concurrence ; Publi-Cazal c. Presse de la Réunion : D. 1990, inf.rap. 142 ; B.O.C.C.R.F. 18 mai 1990 p. 187 ; Gaz.Pal. 10-11 oct. 1990 observ. Y.Jobard). 58.- Refus de diffusion des messages : l'accès aux espaces publicitaires peut être considéré comme un droit dont l'exercice ne peut être limité que par des raisons d'ordre public, pour certains produits ou services. En réalité, les interdictions réglementaires sont nombreuses et souvent justifiées (v.fasc. 4180 et 4185). Selon la Commission européenne des droits de l'homme, le refus opposé par un organisme de radiodiffusion de recevoir une annonce de publicité politique payante ne constitue notamment pas une ingérence condamnable, au sens de la Convention européenne des droits de l'homme du 4 novembre 1950 (F.Sudre, La Convention européenne des droits de l'homme : PUF 1990) : " ... les dispositions de l'article 10 paragraphe 1 doivent être interprétées comme autorisant l'Etat, lorsqu' il octroie une autorisation à exclure ... certaines catégories spécifiques de publicité (X et assoc. Z. c. Royaume Unis : 12 juill. 1971, req. n.4515-70 ). 59.- En France, la Cour de cassation a admis comme principe qu'en application de la liberté de la presse, les médias pouvaient refuser d'éxécuter certains ordres de publicité dont ils sont saisis (Cass.crim. 3 oct. 1983, La voie du Nord : Gaz.Pal.1984, I, 24 note J.P. Doucet ; D. 1985 : inf. rap. 216, obs. Ch. Gavalda.- Cass.crim. 24 janvier 1984, D. 1984, inf.rap. p.284) Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis Cass.crim. 3 oct. 1983, précité "Les dispositions de la loi du 29 juillet 1881, en ce qu'elles posent le principe de la liberté de la presse et celui de la responsabilité pénale du directeur de la publication d'un journal ou écrit périodique, quelle que soit la nature de l'article publié, ont pour effet de légitimer au regard de l'article 37.1.a. de l'ordonnance du 30 juin 1945 un refus d'insertion même non motivé, sans qu'il y ait lieu de distinguer selon que la demande d'insertion porte ou non sur une annonce à caractère publicitaire" 60.- Le journal Ouest France a pu refuser de faire paraître l'annonce publicitaire d'un constructeur indiquant : "Le président de la République française a inauguré le métro le plus moderne du monde dans la ville historique de Lille" (Versailles 19 nov. 1986 : Gaz.Pal. 3 aoñt 1987). Compte tenu du risque de poursuites pénales encouru par le directeur de la publication, l'abus du droit de refuser de publier ne pourrait être admis qu'en cas de malice, de mauvaise foi ou d'erreur grossière équipollente au dol ; tel n'étant pas le cas, le refus de diffuser la publicité d'un éditeur proposant de publier des manuscrits à compte d'auteur a au contraire été considérée comme légitime (Paris, Ch.5, sect.C, 14 janv. 1993 ; Sté Les Editions Taitbout SA c. Sté Bagega Academie européenne du livre : Jurisdata n. 021840). Le refus n'a pas à être motivé : il est suffisamment justifié par la politique et l'esprit de la publication (Cass.com. 19 oct. 1993 ; Mathieu et Ch.synd. des agents généraux d'assurance des Hautes Alpes c. Espitallier et sté Le Sillon alpin : Gaz.Pal. 28-30 nov.1994, flash p.13 ; Gaz.Pal. 15 et 16 déc. 1993). Cass.com. 19 oct. 1993, précité Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis Attendu, selon l'arrà t attaqué, (Grenoble, 17 avril 1991), que M. Mathieu, agent général d'assurance a sollicité du directeur de publication de la revue "Le Sillon Alpin" M. Espitallier l'insertion d'annonces publicitaires afférentes à des propositions d'assurances de chasse; que deux refus successifs lui ont été opposés; que les estimant abusifs, M. Mathieu et la chambre syndicale des agents généraux d'assurance des Hautes-Alpes ont assigné M. Espitallier; Attendu que la chambre syndicale des agents généraux d'assurance des Hautes-Alpes fait grief à l'arrà t de l'avoir déboutée de sa demande, alors, selon le pourvoi, d'une part, que le juge ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement; qu'en se fondant sur la délibération de l'assemblée générale de la société Le Sillon Alpin en date du 27 mai 1978 document qui n'était pas invoqué par M. Espitallier et la société "Le Sillon Alpin" dans leurs écritures, lesquelles ne faisaient nullement état d'une quelconque restriction statutaire sur l'insertion des annonces publicitaires, et dont ni les mentions de l'arrà t ni le dossier de la procédure n'établissent qu'il a été régulièrement communiqué et qu'il a faitl'objet d'un débat contradictoire, la cour d'appel a violé les articles 15, 16 et 132 du nouveau Code de procédure civile; et alors d'autre part, que l'exercice du droit de refuser, en matière de presse, l'insertion d'une annonce publicitaire peut constituer une faute lorsque le titulaire de ce droit en fait, à dessein de nuire, un usage préjudiciable à autrui; qu'en se bornant à relever qu'une délibération avait effectivement restreint en matière d'assurance la publication des annonces publicitaires aux seuls organismes d'assurance mutuelle agricole, au lieu de rechercher, comme elle y était invitée, si cette restriction n'était pas discriminatoire et abusive dès lors qu'elle avait pour seul objet d'écarter les sociétés d'assurance concurrentes des Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis associés de la société éditrice du journal, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1382 du Code civil; Mais attendu, d'une part, que le moyen tendant à critiquer la prise en considération par la cour d'appel d'un document de nature à justifier le refus d'insertion est inopérant dès lors que le refus d'insertion n'a pas à être motivé; Attendu, d'autre part, que la cour d'appel, après avoir retenu exactement que le directeur de publication peut opposer un refus d'insertion non motivé sans qu'il y ait lieu de distinguer selon que la demande porte ou non sur une annonce à caractère publicitaire, a relevé que ce refus était justifié par la politique et l'esprit de la publication, la ligne rédactionnelle du "Sillon Alpin" crée par des sociétés coopératives agricoles étant demeurée la même depuis l'origine; qu'en l'état de ces énonciations, constatations et appréciations, elle a pu estimer que la faute n'était pas démontrée; D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches; PAR CES MOTIFS : Declare irrecevable le pourvoi en ce qu'il est formé par M. Mathieu; REJETTE le pourvoi en ce qu'il est formé par la chambre syndicale des agents généraux d'assurance des Hautes-Alpes .... 61.- Bien que le refus d'insertion se distingue, apr définition, du refus de droit de réponse, un journal n'est pas en droit de refuser une demande de droit de réponse qui, précisémment, ne revà t pas un caractère publicitaire : Cass.civ. 2ème ch. 27 janv. 1993, n° 91-15158 F. inédit Attendu, selon l'arrà t attaqué (Angers,20 mars 1991), qu'en octobre 1989 la société Publix, concessionnaire de la station de radio Skyrock dont la société Vortex est propriétaire, a fait paraître dans une publication gratuite des encarts reposant sur les résultats d'un sondage local Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis d'audience, réalisé par l'institut Médiamétrie, et présentant Skyrock comme ayant le plus fort taux d'écoute des radios locales privées de l'agglomération d'Angers; que différents exploitants de stations concurrentes, dont Radio oxygène et Radio nostalgie, ont assigné en référé la société Publix et l'éditeur de la publication gratuite pour obtenir la publication, dans différents journaux, d'un communiqué rectificatif indiquant que Médiamétrie était étranger aux publications faites à l'initiative de la société Publix et que les résultats publiés étaient mensongers, car résultant de sondages intermédiaires, ainsi que l'organisation d'une expertise pour évaluer leur préjudice commercial; que le juge des référés a ordonné, le 2 mars 1990, la publication d'un communiqué se limitant à préciser que l'encart fait le 2 octobre 1989 était une publicité faite par la société Publix et a rejeté les autres demandes; que, pour rendre compte de cette décision, le journal "Le Courrier de l'Ouest" a publié un article intitulé : "Audimat et FM en cause : Skyrock condamné"; que le directeur de la publication de ce journal, ..., ayant refusé, malgré une sommation de la société Vortex, de faire paraître un droit de réponse intitulé "Radios locales à Angers - Skyrock a bien la plus forte audience", les sociétés Publix et Vortex l'ont assigné en référé, ainsi que le Courrier de l'Ouest, pour obtenir la publication de ce droit de réponse, sous astreinte; Attendu qu'il est fait grief à l'arrà t infirmatif d'avoir accueilli cette demande, alors que, d'une part, l'article paru dans le Courrier de l'Ouest ayant strictement pour objet le rectificatif ordonné par le juge des référés concernant l'origine de l'annonce du message publié par Skyrock, les résultats du sondage n'étant pas mentionnés, et la prétendue réponse à cet article, qui n'y faisait aucune référence, constituant une publicité pure et simple, ayant pour seul objet de vanter le fait que Skyrock avait la plus forte audience, la cour d'appel, en déclarant qu'il existait un lien suffisant entre l'article et la réponse, au prétexte que Skyrock apportait son appréciation sur la position Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis adoptée par ses adversaires et les conséquences qu'il conviendrait de tirer de la décision de référé, la cour d'appel n'aurait pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 13 de la loi du 29 juillet 1881; alors que, d'autre part, en ne recherchant pas si l'honneur du journaliste ne lui faisait pas le devoir de refuser un texte qui, sous prétexte de l'exercice du droit de réponse, ne constituait qu'une publicité, la cour d'appel aurait, à nouveau, privé sa décision de base légale; alors qu'enfin, en écrivant dans sa réponse qu'"Oxygène et Nostalgie, dépités de ce que les chiffres désavantageux pour eux soient publiés, ont demandé au juge des référés de dire qu'ils étaient mensongers", la société Public s'étant, sans nécessité, livrée à une appréciation blessante et malveillante à l'égard de tiers, justifiantle refus d'insérer ce texte, la cour d'appel, en retenant que cette imputation ne constituait pas une réelle atteinte à l'intérêt légitime des tiers, aurait violé l'article précité; Mais attendu qu'après avoir rappelé exactement que le droit de réponse est un principe général et absolu dès lors qu'une personne est mise en cause dans un article, l'arrà t retient que, dans sa réponse à l'article du Courrier de l'Ouest ayant pour objet, sous le titre "Audimat et FM en cause : Sky rock condamné", de rendre compte de l'ordonnance de référé du 2 mars 1990, Skyrock, qui pouvait reprendre des chiffres d'audience, certes partiels, mais reposant sur un document réel, a donné sa version des faits qui ont conduit à cette instance de référé et apporté son appréciation sur la position de ses adversaires et les conséquences à tirer de la décision, relève que le journaliste n'a été ni mis en cause, ni même cité dans la réponse, et que son honneur ne peut donc être atteint, et énonce que l'imputation selon laquelle Oxygène et Nostalgie, qui étaient parties à l'instance de référé, la première étant également citée dans l'article, avaient engagé la procédure de référé par dépit, ne dépasse pas la mesure de ce qui est admis en matière de polémique; Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis Qu'en l'état de ces énonciations la cour d'appel, qui n'avait pas, dès lors qu'elle ne retenait pas que la réponse de Skyrock était en réalité une publicité, à effectuer une recherche inopérante, a pu estimer que cette réponse avait un lien suffisant avec l'article, et qu'elle ne portait atteinte ni à l'honneur du journaliste, ni à l'intérêt légitime de tiers; D'ou il suit que le moyen n'est pas fondé; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société de publication du Courrier de l'Ouest et M. ..., envers les sociétés Publix et Vortex, aux dépens et aux frais d'exécutiondu présent arrà t; 62.- Pourtant, le refus du directeur de publicitaion ne saurait être conséré comme légitime s'il est motivé par des considérations anti-concurrentielles :"Si aux termes d'un arrà t de la chambre criminelle de la cour de cassation du 3 octobre 1983, les dispositions de la loi du 29 juillet 1881, en ce qu'elles posent le principe de la liberté de la presse et celui de la responsabilité pénale du directeur de la publication d'un journal ou écrit périodique quelle que soit la nature de l'article publié ont pour effet de légitimer, au regard de l'article 37-1-a de l'ordonnance n.45-1483 du 30 juin 1945, un refus d'insertion même non motivé, il ne résulte pas de cette jurisprudence que les entreprises de presse échappent à la prohibition visant les actions concertées définies par l'article 50 de l'ordonnance précitée, et reprise par l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, lorsque ces actions tendent à entraver le libre jeu de la concurrence" (Conseil de la concurrence 24 janv. 1989 : B.O.C.C.R.F. 9 fevr. 1989). 63.- Réaffirmant que la loi du 29 juillet 1881 relative à la liberté de la presse peut justifier un refus d'insertion de messages publicitaires, pour des raisons tenant à la responsabilité éditoriale du directeur de la publication, le Conseil de la Concurrence a rappelé que les entreprises de Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis presse n'échappent pas pour autant au droit de la concurrence (Con.conc. 28 nov. 1990 ; Paris 16 janv. 1991, Sté Pluri-publi c. Le Parisien Libéré : Gaz.Pal. 3-4 Avril 1991). La chambre commerciale de la Cour de cassation a confirmé que les refus d'insertion fondés sur les raisons commerciales ne pouvaient pas invoquer les dispositions de la loi du 29 juillet 1881 sur la presse pour échapper aux dispositions de l'article 36 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 relatives à la prohibition du refus de vente (Cass.com. 12 juill. 1993 : Sté de presse de la Réunion et Editions presse Réunion c. sté Publi Cazal : Gaz.Pal. 28-30 nov. 1993, flash. p.13; Gaz.Pal. 1992, 2, panor. p. 283) 64.- En tous cas, la légitimité du refus ne semble admise qu'à l'égard du support lui-même. La régie qui refuse sans motif les ordres d'une agence de publicité engage au contraire sa responsabilité vis à vis de cette dernière (Versailles 17 mars 1988 ; Sté Pema 2 B c. SEPE : D. 1988, inf.rap. 119.- Cass. com. 12 juill. 1993 : Gaz.Pal. 30 nov. 1993). Le refus injustifié des publicités proposées par la régie peut également entrainer la résiliation du contrat de régie (V. fasc. 1550 ) aux torts exclusifs du support qui doit dans ce cas indemniser la régie du préjudice résultant pour ce dernier du manque à gagner (Paris 24 fevr. 1987 ; Arc c. Medipress : D. 1987 : inf.rap. p. 68). c) protection des non-professionnels 65.- Le contrat d'achat d'espace peut être conclu par des particuliers. La protection du consentement de l'annonceur est dans ce cas assuré par les dispositions du Code de la Consommation qui réglementent en particulier les contrats conclus à domicile et qui prohibe plus généralement les clauses abusives (L.n.78-23, 10 janv. 1978). Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis 1) notion de consommateur 66.- Plusieurs conceptions du consommateur d'espace publicitaire sont possibles selon la définition de la notion de professionnel que l'on retient. Dans certains cas, est considérée comme non-professionnel, donc comme consommateur admis au bénéfice de la protection légale, la personne qui n'exerce pas d'activité publicitaire (Cass.civ. 1ère Ch. 28 avril 1987 : D. 1988 p.1 note Ph. Delebecque). Une association d'information des comités d'entreprise qui se livre à des activités d'édition est au contraire assimilée à un professionnel au sens de la loi Scrivener du 10 janvier 1978, alors que le contractant, commerçant joaillier, n'ayant aucune compétence en la matière doit être considéré comme un non professionnel bénéficiant de la protection que la loi accorde au consommateur (Paris, 16ème Ch., 22 mars 1990 ; Association Centre d'Information des comites d'entreprise c.BARRATZ : D. 1990, inf.rap. 98). 67.- Mais il semble plus réaliste de considérer que toute personne qui agit pour les besoins de son commerce se comporte en professionnel au regard de la réglementation protectrice des consommateurs, qui ne lui est alors pas applicable (Versailles, 13ème Ch. 30 juin 1988 : JCP 1989, ed.E., I, 18099.- Versailles 12ème Ch. 16 fevr. 1989, Jurisdata n.040424). Le Tribunal d'instance qui annule un ordre de publicité souscrit par un agent d'assurances en vue de l'impression et de l'expédition par voie postale d'une housse d'annuaires téléphoniques comportant un encart publicitaire, fait une fausse application de la loi 78-23 du 10 janvier 1978 sur la protection et l'information des consommateurs de produits et de services , qui ne s'applique qu'aux consommateurs et non aux professionnels (Cass. civ. 15 avril 1986, Soc. Rayconile c. Bodier : Gaz. Pal. 1986.2, somm. p. 142 ; D. 1986. inf.rap. 393 note J.L.Aubert ; J.C.P.1986, ed.E, I, 15514) Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis 2) démarchage à domicile 68.- La question de savoir si un commerçant n'agissant pas pour les besoins normaux de son commerce pouvait bénéficier de la législation protectrice des consommateurs en cas de démarchage a domicile a été largement débattue, la réglementation en vigueur résultant de la loi française du 22 décembre 1972 et de la directive n.95/577/CEE du 20 décembre 1985. En règle générale, le professionnel démarché à domicile bénéficie de la protection que la loi a instauré en faveur des consommateurs lorsque le contrat souscrit n'est pas en rapport direct avec l'activité de l'intéressé (G. Paisant, Essai sur la notion de consommateur en droit positif : JCP 93, ed.E., I, 267.- Cass civ. 1ère, 20 oct. 1992 et Cass.civ. 1ère, 6 janv. 1993 : JCP 1993, éd. E., II, 464 note G.Paisant). Pour les contrats de publicité passés à domicile, la question s'est posée de savoir si le contrat de publicité relatif à l'offre de vente du fonds de commerce entrait dans les prévisions de la législation. Dans un arà t rendu le 14 mars 1991, la Cour de justice des Communautés européennes a apporté les réponses suivantes : - le commerçant démarché en vue de la conclusion d'un contrat de publicité relatif à la vente de son fonds de commerce, ne doit pas être considéré comme un consommateur protégé par la directive 85/577/CEE du conseil, du 20 décembre 1985, concernant la protection des consommateurs dans le cas de contrats négociés en dehors des établissements commerciaux ; - la directive ne s'oppose pas à ce qu'une législation nationale sur le démarchage étende la protection qu'elle établit à des commerçants, lorsque ceux-ci accomplissent des actes en vue de la vente de leur fonds de commerce. 69.- La Chambre criminelle de la Cour de Cassation a considéré pour sa part que les dispositions de l'article Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis 8-I-e de la loi du 22 décembre 1972 précitée prévoyant que ne sont pas soumises aux articles 1 à 5 de la loi "les prestations de service lorsqu'elles sont proposées pour les besoins d'une exploitation agricole, industrielle et commerciale ou d'une activité professionnelle", la loi sur le démarchage s'appliquait a contrario aux commerçants qui s'étaient vu proposer la vente d'espaces publicitaires à leur domicile, en vue de la vente de leur fonds (Cass.crim. 26 mai 1993, Di Pinto : Gaz.Pal. 8-9 sept. 1993, chr. p.12 .- JCP 1993, éd.G. IV p. 267 n.2215 ; Bull. crim. n.193) Cass.crim. 26 mai 1993, précité Sur le deuxième moyen de cassation pris de la violation des articles 177, 187 et192 du Traité instituant la Communauté économique européenne, 2 de la directive 85/577/CEE du conseil du 20 décembre 1985, 8-I-e de la loi du 22 décembre 1972 ensemble l'adage Nullum Crimen Nulla Pena Sine Lege et les articles 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motif, manque de base légale ; ........................................................... Attendu que pour déclarer X... coupable d'infractions aux dispositions de la loi du 22 décembre 1972, la cour d'appel, après avoir relevé que la directive 85/577/CEE du conseil ne s'oppose pas à ce qu'une législation nationale étende la protection qu'elle établit à des commerçants, lorsque ceux-ci accomplissent des actes en vue de la vente de leur fonds de commerce, énonce que le contrat de publicité proposé par démarchage au domicile des commerçants victimes, relatif à la vente de leur fonds de commerce, ne se rattache pas aux besoins normaux de l'exploitation commerciale ; Attendu qu'en l'état de ses motifs, la cour d'appel, sans méconnaître la portée de l'arrà t de la Cour de justice des Communautés européennes, du 14 mars 1991, a fait l'exacte application de l'article 8-I-e de la loi du 22 décembre 1972, dans sa rédaction applicable à la cause; Qu'en effet, les contrats de publicité pour la vente d'un Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis fonds de commerce ne sont pas compris dans les exceptions prévues par ce texte qui ne vise que les prestations de services proposées pour les besoins d'une exploitation ou d'une activité professionnelle; D'ou il suit que le moyen doit être écarté; Et attendu que l'arrà t est régulier en la forme; REJETTE le pourvoi; 70.- La réglementation protectrice des consommateurs ne saurait cependant bénéficier à l'annonceur lorsque celui-ci contracte à titre professionnel pour les besoins de son exploitation, bien que les dispositions initiales de la loi n.72-1137 du 22 décembre 1972 (JO 23 déc. 1972), relatives à la réglementation des ventes à domicile aient pu être autrefois appliquées en cas de démarchage publicitaire au domicile de profesionnels (Cass.crim. 14 juin 1988, RTD Com. 1989, 286, obs. B.Bouloc.- Cass.civ. 1ère Ch. 30 mars 1994 : Dame Loones c. Machi-Hamadini : Gaz.Pal. 3-5 juill. 1994, pan. cour.cass. 138), Cass.civ. 30 mars 1994, précité Sur le pourvoi formé par Mme Loones, ... en cassation d'un arrà t rendu le 7 septembre 1989 par la cour d'appel de Douai (8ème chambre civile), ... LA COUR, en l'audience publique du 16 février 1994... Vu l'article 1er de la loi n. 72-1137 du 22 décembre 1972, dans sa rédaction antérieure à la loi N. 89-421 du 23 juin 1989; Attendu que cette loi est applicable à quiconque pratique ou fait pratiquer le démarchage au domicile d'une personne pour proposer la vente, la location ou la location-vente de marchandises ou objets quelconques ou pour offrir des prestations de services, alors même que le démarchage a été effectué à la demande d'un éventuel client, a été accepté au préalable par ce dernier, ou a été précédé de pourparlers au cours lesquels aucun engagement n'a été contracté par Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis l'intéressé; Attendu que M. Machi-Hamadini a assigné Mme Icher en paiement d'honoraires correspondant à l'étude d'une image de marque publicitaire pour le salon de coiffure que celle-ci se proposait de créer à son domicile; Attendu que pour accueillir cette demande, et écarter le moyen pris par Mme Icher de ce que les exigences impératives de la loi du 22 décembre 1972 n'avaient pas été respectées, l'arrà t attaqué a retenu que le but de la visite de Mme Machi-Hamadini au domicile de Mme Icher , au cours de laquelle celle-ci avait signé le bon de commande, n'était pas de lui proposer la création d'une image de marque pour son activité de coiffure, mais seulement de formaliser un engagement déjà pris au cours de pourparlers antérieurs; que Mme Icher ne rapportait pas la preuve de ce que M. Machi-Hamadini avait pris contact avec elle à son domicile ni que les discussions aboutissant au contrat y aient eu lieu; Attendu qu'en se prononçant ainsi après avoir retenu que le bon de commande avait été signé au domicile de Mme Icher la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et violé, par refus d'application, le texte susvisé; ... PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispo-sitions, l'arrà t rendu le 7 septembre 1989, entre les parties, par la cour d'appel de Douai; remet, en conséquence,la cause et les parties dans l'état ou elles se trouvaie nt avant ledit arrà t et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Amiens; 71.- La loi n.89-1008 du 31 décembre 1989 a cependant exclut du champ d'application de la loi du 22 décembre 1972 précitée : "les ventes, locations ou location-ventes de biens ou les prestations de services lorsqu'elles ont un rapport direct avec les activités exercées dans le cadre d'une exploitation agricole, industrielle, commerciale ou artisanale ou de toute autre profession". Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis En outre, seul le démarchage au domicile des personnes physiques est concerné par la réglementation. Par conséquent, l'offre de prestations publicitaires à domicile paraît maintenant échapper aux règles fixées par la loi du 22 décembre 1972, lorsqu'elle s'adresse à un professionnel pour les besoins de son commerce sauf, évidemment, abus de faiblesse prévu et sanctionné par l'article 7 de la loi du 22 décembre 1972 modifié par la loi n.92-60 du 18 janvier 1992. 3) clauses abusives 72.- L'article 35 de la loi n. 78-23 du 10 janvier 1978 sur la protection et l'information des consommateurs de produits et de services (JO. 11 janv. 1978), répute non écrites certaines clauses abusivement insérées par des professionnels dans des contrats proposés à des nonprofessionnels. Ces dispositions sont appliacbles au contrats d' achat d'espace publicitaire. Constitue notamment une clause abusive, le fait d'interdire toute réclamation au souscripteur d'un contrat de vente d'espace publicitaire et de dégager toute responsabilité de l'éditeur (Paris, 16ème Ch., 22 mars 1990, Association Centre d'Information des comites d'entreprise c.BARRATZ, précité.- Cass.com. 9 mai 1990 : JCP 1990, éd.E, I, 20104). En application de l'article 4 du décret n.93-314 du 10 mars 1993 relatif à la Commision des clauses abusives (JO 12 mars 1993, JCP éd. E., III, 66060), le juge peut demander l'avis de la Commision : un tel avis ne lie pas le juge mais suspend la décision jusqu'à la réception de l'avis, dans un délai maximum de 3 mois. 3° . Exécution du contrat 73.- L'achat d'espace crée des obligations réciproques à la charge de chacune des parties. Le vendeur doit Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis principalement éxecuter les ordres dans les conditions conventionnellement arrà tées alors que l'acheteur est principalement tenu du paiement du prix des insertions publicitaires réalisées pour son compte. a) obligations de l'annonceur 74.- L'acheteur d'espace a pour principales obligations la fourniture du matériel devant faire l'objet de la publicité, et le paiement du prix. 75.- Remise des documents: le code des usages de publicité (cf. annexe fasc. 1561) régit les conditions de remise des documents au support. L'annonceur est notamment tenu de remettre en etemps utile, pour les emplacements réservés à des dates déterminées, ses textes et clichés à insérer. A défaut, l' article 11 du Code prévoit que le support est en droit d'insérer à la place de la publicité une formule générale, telle que l'identification de l'annonceur : la publicité ainsi faite a dans ce cas la même valeur que celle figurant dans l'ordre. 76.- Paiement : le prix à payer est celui qui figure au tarif du support au moment de la transmission de l'ordre sans qu'il soit possible pour le support d'appliquer un tarif posterieur, sauf accord de l'annonceur (Code des usages, art. 7). La facture doit désormais être adressée directement à l'annonceur, lequel peut cependant charger son agence de procéder au réglement, pour son compte (infra n. 114). b) responsabilités du support 77.- Le vendeur d'espace doit éxecuter les ordre d'insertion et est tenu, par l'article 23 de la loi du 29 janvier 1993, de rendre compte à l'acheteur des conditions dans lesquelles il a rempli sa mission, ce qui n'a pas pour effet de limiter Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis la responsabilité civile et pénale du support. 78.- Exécution des ordres : le vendeur d'espace doit mettre à la disposition de l'acheteur l'espace convenu. Sa responsabilité ne va pas au-delà et il ne peut notamment être tenu par une quelconque obligation de résultat quant à la réussite de la campagne publicitaire de l'acheteur ( Paris 9 fevr. 1993). Un journal ne peut être tenu pour responsable de l'absence de succès de la publicité, dès lors qu'il a publié les insertions dans les conditions prévues à la commande (Paris 20 juin 1986 : D. 1986, inf.rap. 476) En revanche, l'exécution défectueuse des ordres est de nature à dispenser de paiement l'annonceur, le juge n'étant en ce cas pas habilité à exclure ou tempérer les effet de cette sanction lorsqu'elle est prévue au contrat (Paris, Ch.5., sect. C 2 juill. 1992 : Sté ASPAC SA c. Sté Point média SA : Jurisdata n. 022195). Il a également été jugé que la disparition complète du message publicitaire pendant plus de 30 jours ayant provoqué la baisse du chiffre d'affaires de l'annonceur était de nature de justifier une demande d'indemnisation (Trib.Com. Paris, 8ème Ch., Sté Civile Horticole Marcel Lecoufle c. SA ODA : inédit). 79.- Clauses limitatives de responsabilité : l'éxecution défectueuse, ou le défaut d'éxécution de l'ordre d'insertion engage nécessairement la responsabilité du vendeur d'espace, qui doit réparation du préjudice causé à l'annonceur. Bien que, dans ce cas, le Code des usages de publicité prévoit seulement la réfaction du prix des annnonces défectueuses ou manquantes (art.9), l'abus du support consistant à limiter contractuellement l'étendue de cette responsabilité, a été sanctionné : Cass. com. 9 mai 1990 : JCP 1990, ed.E, I, 18099, ed. E, I, 18099 Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis Attendu, selon l'arrà t attaqué (Versailles, 30 juin 1988), que M. Leroux a souscrit pour l'année 1986 un ordre tendant à l'insertion, dans l'édition professionnelle de l'annuaire des abonnés au téléphone, d'une annonce publicitaire concernant son activité d'artisan ; qu'à la parution de l'annuaire, l'annonce s'est révélée tronquée, le numéro de téléphone de l'intéressé ayant été omis ; que M. Leroux a assigné la société Office d'Annonces (société ODA), régisseur exclusif de la publicité des annuaires de l'administration des télé- communications, en réparation du préjudice qu'il alléguait avoir subi de ce fait ; que la société ODA a fait valoir qu'en vertu de la clause limitative de responsabilité insérée dans le document contenant l'ordre d'insertion, elle ne pouvait être tenue au-delà du remboursement, du reste effectivement opéré, du coñt de l'annonce publicitair e ; que le tribunal a écarté le jeu de la clause limitative de responsabilité et condamné la société ODA à verser à M. Leroux des dommages-intérêts ; ........................................................... Sur le deuxième moyen : Attendu que la société ODA fait encore grief à l'arrà t d'avoir écarté l'application de la clause limitative de la responsabilité insérée au contrat, alors, selon le pourvoi, que la faute lourde, de nature à écarter l'application d'une clause limitative de responsabilité, s'entend d'une négligence d'une extrà me gravité confinant au dol et révélant l'inaptitude du débiteur à accomplir la mission contractuelle qu'il a acceptée ; qu'ainsi, en affirmant, sous la forme d'un principe général, que l'omission susceptible d'affecter l'exécution par la société ODA d'un ordre d'insérer émis par un annonceur devait être qualifiée de faute lourde, sans relever, eu égard aux aléas d'une activité comportant nécessairement un risque résiduel d'erreur en raison de la multiplicité, qui est de l'essence du contrat, des annonces insérées, aucune circonstance faisant apparaître que l'omission considérée n'avait pu se Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis produire qu'en raison d'une négligence particulièrement grossière et révélant l'inaptitude de la société ODA à remplir son obligation, la cour d'appel n'a pas donné de base à sa décision au regard des articles 1134 et 1146 et suivants duCode civil ; Mais attendu que l'arrà t relève, par motifs propres et adoptés, que la société ODA ne se livrait à aucune véri fication avant l'impression de l'annuaire bien que l'intérêt principal de l'annonce litigieuse fñt d'assurer à des fins commerciales la publicité du numérode téléphone de l'annonceur, de sorte que la mention de celui-ci dans l'annonce commandée était un "élément substantiel" de son consentement ; que la cour d'appel a dès lors pu décider qu'en raison du caractère essentiel de l'obligation inexécutée, le manquement constaté constituait à la charge de la société ODA une faute lourde rendant inopposable à son cocontractant la limitation de responsabilité dont elle se prévalait ; que le moyen n'est donc pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi. 80.- Publicité audiovisuelle : l'achat des espaces publicitaires à la télévision et à la radio peut faire l'objet de diverses modalités juridiques selon qu'il s'agit de publicité de marque, de publicité collective ou institutionnelle, de parrainage, de téléachat, etc... (voir fasc. 1490). Pour ce qui concerne la publicité de marque, l'achat d'espaces est subordonné aux conditions générales de vente des régies des organismes de radio et de télévision (voir annexes). Bien que celles-ci prévoient en général qu'en cas de non diffusion, aucune indemnité n'est due à l'annonceur, la régie du support peut voir sa responsabilité engagée en cas de diffusion défectueuse (Paris 3 fevr. 1988, Sté Fr. de Biologie c. TF1 : Gaz.Pal. 1988, I, somm. 201). La déprogrammation d'une émission publicitaire sur la demande du ministre de tutelle de l'organisme de diffusion Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis ne constitue notamment pas un cas de force majeure,le contrat étant dans ce cas résolu aux torts exclusifs de la société de télévision (Paris 1ere Ch. sect.A , 17 juin 1987; A.F.P. c. FR3 : J.C.P. ed.C.I. 1988 I 16988). De même a été ordonnée la résolution du contrat et remboursement du prix payé par un annonceur, pour diffusion d'un message publicitaire à la télévision, dans des conditions différentes de celles qui avaient été convenues, nonobstant les conditions générales de vente du support selon lesquelles les horaires de diffusion étaient donnés à titre seulement indicatif (Paris 5eme ch.B , 3 fev. 1988 : Soc.fr. de Biologie et de diétetique c. RFP-TF1 : Gaz.Pal. 18-19 mai 1988 ; Petites Affiches, 13 janv. 1989 p.11 note J.G.S.). Toute annulation d'ordre de publicité oblige notamment le support à restituer l'acompte versé par l'annonceur, spécialement en cas de déprogrammation d'une publicité télévisée (Trib.gr.inst. Paris 3eme Ch. 2emeSect. 29 juin 1989, L'AIPAL LA HENIN c. REGIE PLUS : Images juridiques n.47 , 1er nov. 1989). 81.- Obligation de rendre compte : le premier alinéa de l'article 23 de la loi du 29 janvier 1993 oblige le vendeur d'espace publicitaire à rendre compte à l'annonceur, dans le mois qui suit la diffusion du message publicitaire, des conditions dans lesquelles les prestations ont été effectuées. L. 29 janv. 1993, précitée art. 23.- Le vendeur d'espace publicitaire en qualité de support ou de régie rend compte directement à l'annonceur dans le mois qui suit la diffusion du message publicitaire des conditions dans lesquelles les prestations ont été effectuées 82.- On cherchera vainement dans la loi la sanction de cette Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis obligation qui ne paraît n'engager que la responsabilité civile du vendeur d'espace. L'obligation de rendre compte figurait cependant déjà dans le contrat-type d'agence conseil en publicité de 1961, à la charge de l'agence (fasc. 1550) , mais le conseil de la concurrence a constaté en 1987 qu'elle était mal appliquée (Conseil de la Concurrence, avis n° 87 A-12 relatif au secteur de la publicité : BOCCRF n° 34, 26 dec. 1987 ; Rapport pour 1987 p.128). 83.- Les alinéas 2 et 3 de l'article 23 de la loi du 29 janvier 1993 prévoient que toute modification des ordres doit en effet faire l'objet d'un accord préalable de l'annonceur lui-même. Toutefois, cette obligation ne joue pas lorsque l'achat d'espace publicitaire a été effectué par un intermédiaire : le vendeur doit alors avertir l'intermédiaire qui doit à son tour avertir l'annonceur. L'accord final de l'annonceur demeure nécessaire dans tous les cas pour procéder à la modification demandée : L.29 janv. 1993 précitée art. 23, 2ème al.- "En cas de modification devant intervenir dans les conditions de diffusion du message publicitaire, le vendeur d'espace publicitaire avertit l'annonceur et recueille son accord sur les changements prévus. Il lui rend compte des modifications intervenues. _ II.- ACHAT PAR DES INTERMEDIAIRES 84.- L'achat d'espace publicitaire met généralement en présence un annonceur et un organe de presse, de radio ou de télévision (ou sa régie), par l'intermédiaire d'une agence conseil en publicité (v. fasc. 1550) ou d'une centrale, qui sont des professionnels indépendants. Le contrat d'achat d'espace est dans ce cas aujourd'hui étroitement réglementé par les dispositions de la loi n. Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis 93-122 du 29 janvier 1993 (JO. 30 janv. 1993) qui visent l'amélioration de l'information de l'acheteur, notamment par le développement de la transparence tarifaire, et qui ont considérablement transformé les relations des intermédiaires avec les annonceurs, d'une part, et les relations de ces mêmes intermédiaires avec les médias, d'autre part (J.J. Biolay, Transparence et publicité : JCP 93, éd.E., I, 249.- R.Fabre et D.Mainguy, Les nouvelles dispositions gouvernant les contrats et la publicité depuis la loi du 18 janv. 1992 : Cah.dr. E. 1992/3, p.20. - F. Gras, Le nouveau contrat de publicité : Légipresse n.100, avr. 1993/3 , p.21 ; Théorie légale et pratique publicitaire : présentation du renouveau contractuel en matière de publicité : Légicom 1993 n.2 p.3.- Cl. Gueydan, La loi "Sapin" et la publicité, in Publicité et audiovisuel, Presses Universitaires d'Aix-Marseille Economica, 1993 p. 83. - Ch. Lavabre et F.Delbarre, Les nouvelles relations annonceurs - agences - supports : BRDA 1993 n° 3 p.2). A.- Champ d'application de la loi du 29 janvier 1993 85.- Du point de vue géographique, aux termes de l'article 27 de la loi du 29 janvier 1993 , les dispositions relatives aux intermédiaires s'appliquent quel que soit le lieu d'établissement de ce dernier "dès lors que le message publicitaire est réalisé au bénéfice d'une entreprise française et qu'ilo est principalement reçu sur le territoire français" (v.fasc. 1550). Du point de vue des opérations et des professionnels concernés, la circulaire du 19 septembre 1994 relative à la transparence et à la non-discrimination dans la publicité (JO 30 Septembre 1994 p. 13827) a apportté d'utiles précisions quant au champ d'application de la loi n.93-122 du 29 janvier 1993, précitée, qui était particulièrement vague. 1° . Espaces publicitaires visés Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis 86.- La loi du 29 janvier 1993 s'applique principalement aux espaces publicitaires offerts par les médias, et accessoirement aux imprimés publicitaires, qui sont considérés comme faisant partie du "hors média". Il aurait en effet été dangereux de soumettre à un régime juridique différent des activités trop voisines, bien que l'achat d'espace "hors médias" continue d'échapper, en général, aux contraintes qui pèsent sur l'achat d'espace dans les médias. a) médias institutionnels 87.- Tout contrat d' achat d'espace publicitaire sur les médias est soumis aux dispositions de la loi du 29 janvier 1993 précitée qui ne contient cependant aucune précision quant à la nature des espaces publicitaires concernés par la réglementation. 88.- Affichage : Bien que lors des travaux préparatoires, il ait été indiqué que ni les relations publiques ni l'affichage n'étaient concernés par la loi du 27 janvier 1993 (Ass.nat. débats 15 déc. 1992 p. 7260), la circulaire précitée du 19 septembre 1994 ne paraît pas faire d'exception particulière pour ce média : Circ. 30 sept.1994, précit. L'espace publicitaire n'a pas été défini par la loi. Cette notion parait suffisamment claire, même si elle peut évoluer avec les techniques (multimédias, médias électroniques) ou si le même média peut se décliner sous plusieurs formes: ainsi l'affichage peut-il se faire aussi sur des panneaux dans les stades ou sur des caddies dans les supermarchés; la presse peut être payante ou gratuite, destinée à tout public ou, comme la presse d'entreprise ou d'association, à un public prédéterminé. Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis La loi s'applique dans tous les cas dès lors que l'achat passe par un intermédiaire. ... On considérera ainsi comme exclus au titre de l'imprimé publicitaire, même s'ils peuvent être concernés au titre de l'achat d'espace, les affiches, y compris celles destinées à être apposées dans les points de vente ou à être vendues, les objets publicitaires, qui ont un usage, indépendamment de la publicité qu'ils portent, les présentoirs figurant dans les devantures et magasins, qui ne sont pas distribués. 89.- A notre avis, les contrats d'affichage se distinguent cependant des autres contrats d'achat d'espace publicitaire par la relation particulière qu'ils établissent entre le propriétaire d'un support, généralement immobilier, et une société spécialisée dans la location d'espace qu'elle met ensuite à la disposition d'annonceurs (supra n. 7 s.) L'entreprise d'affichage souscrit généralement des contrats de longue durée pour des annonceurs indéterminés, donc nécessairement pour elle-même, et ne paraît donc pouvoir que très difficilement être soumise à l'obligation de mandat prévus par la loi sur la transparence. b) imprimés 90.- L'achat d'espace "hors médias" couvre un grand nombre de supports non institutionnels pour lesquels il n'est pas apparu nécessaire au législateur d'étendre le dispositif de transparence prévu en faveur des médias, à l'exception cependant des imprimés publicitaires dont la prolifération aurait pu conduire au transfert artificiel de la publicité des médias vers le hors média (E. Andrieu, L'application de la loi du 29 janvier 1993 aux activités publicitaires "hors médias" : Légicom 1993, n° 2, p.33). Parce que la multiplication des imprimés publicitaires donne à ce vecteur une importance économique concurrente de celle des grands médias, l'article 20 de la loi précité a Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis spécialement soumis les imprimés publicitaires au régime général applicable aux médias (Rép.min. JOAN 28 mars 1994 p. 1535). 91.- Le contrat de diffusion d'imprimés publicitaires obéit aux mêmes principes que les autres contrats d'achat d'espace. Le diffuseur n'est notamment pas tenu par une obligation de résultat. L'annonceur professionnel qui conclut avec un organisme de publicité un contrat de diffusion publicitaire ne peut, pour justifier le non-paiement des redevances promises à son cocontractant, prétendre que les diffusions requises ont été opérées de façon anarchique, en l'absence de sélection des destinataires selon des critères commerciaux, une telle sélection n'étant pas contractuellement prévue (Paris, Ch.5 A, 3 mars 1993; SARL Rayconile c.Falgas : Jurisdata n. 020924). 92.- En application des dispositions de la loi du 29 janvier 1993, les intermédiaires qui diffusent des imprimés pour le compte d'annonceurs sont assujettis aux mêmes règles de transparence que celles qui ont été établies pour les médias institutionnels (v. infra n. 87), à condition cependant que les imprimés dont il s'agit soient destinés à être distribués au public. Circ. 30 sept.1994, précit. Il ne semble pas qu'on puisse considérer comme imprimé publicitaire tout ce qui est à la fois imprimé et destiné à la publicité. Il existe, en effet, de nombreux objets (casquettes, tee-shirts) qui portent une inscription publicitaire imprimée. Indépendamment du fait que de tels objets ne seraient pas qualifiés d'imprimés publicitaires par ceux qui les font fabriquer, la volonté du législateur était de viser les objets qui étaient le plus directement en concurrence avec les médias traditionnels, et notamment la Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis presse écrite. Les objets cités ne rentrent guère dans cette catégorie et doivent, sauf exception, être considérés comme objets publicitaires et non comme imprimés publicitaires. En reprenant les termes de la loi et en se souvenant de l'objectif de cette extension, on considérera que la loi s'applique seulement aux objets qui sont essentiellement des imprimés (ce qui élimine les objets qui ont une fonction propre et qui accessoirement portent une inscription) et destinés à être distribués au public visé par la publicité. En revanche on considérera comme visés par l'article 20 de la loi, dans la mesure où l'achat passe par un intermédiaire, tous les imprimés - du prospectus au catalogue - destinés à être distribués, que ce soit manuellement, dans les boites aux lettres, par publipostage personnalisé ou par mise à la libre disposition du public. 2° . Nature des publicités concernées 93.- Le Ministre des finances considérait lors du vote de la loi que : "le texte vise la publicité, c'est à dire l'action qui consiste à promouvoir une action, des produits, ou des services et non pas l'information donnée, dès lors qu'elle a un caractère répétitif ou obligatoire (deb. ass. nat. 16 dec. 1992 p. 7286). Circ. 30 sept. 1994 précitée La publicité concernée par la loi est: - une opération volontaire, ce qui signifie que toute publication imposée par un texte légal ou réglementaire ne répond pas à la définition de la publicité qui fait l'objet de cette loi; - et elle a un but de promotion, qui va au-delà de la simple information. a) annonces informatives Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis 94.- Selon les dabats parlemenataires , ni les petites annonces (Ass.nat. débats 16 oct. 1992 p. 3811) ni les annonces nécrologiques (Ass.nat. débats 16 oct. 1992 p.3830) ne seraient assujetties au régime défini par la loi du 29 janvier 1993. Ces dérogations paraîssent peu compatibles avec le traitement que les tribunaux réservent généralement à ces services, notamment dans le cas de publicité mensongère (F. Gras, Le nouveau contrat de publicité, art. précité p. 32), mais doivent cependant être acceptées comme telles. b) annonces obligatoires 95.- En réponse à une question parlementaire (Q. n. 1279, JOAN 24 mai 1993, p. 1420) , le ministre de l'economie et des finances a confirmé les précisions apportées par une circulaire du 28 Octobre 1993 (D.1993,548), excluant du champ d'application de la loi la publicité financière obligatoire (G. de Poix, La publicité financière et le champ d'application de la loi Sapin : Légicom 1993 n.2 p. 40) , à l'exception toutefois des prestations de promotion de produits financiers, type OPCVM, ainsi qu'aux campagnes de publicité accompagnant une opération financière d'une entreprise cotée. Rep. quest. JOAN du 7 mars 1994 (p. 1142) La circulaire du 28 octobre 1993, relative aux modalités d'application de la loi n. 93-122 du 9 janvier 1993 à la publicité financière dans presse écrite, répond à la question de l'honorable parlementaire. La distinction entre les prestations de communication financière qui relèvent du chapitre II du titre II de la loi du 29 Janvier 1993 et celles qui en sont exclues, est fondée sur le caractère d'obligation des publicités. Il parait vain, en effet, de vouloir l'appuyer sur une distinction entre une bonne information du marché et une Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis promotion de l'entreprise, les deux objectifs n'ayant rien d'incompatible et les réglementations de la commission des opérations de bourse (COB) ayant précisement pour objet d'en assurer la compatibilité. En revanche, il est logique de considérer que, lorsqu'une entreprise procède a une publication pour se conformer à une obligation légale elle ne le fait pas pour promouvoir son activité tandis que la publication à laquelle elle procède en l'absence d'obligation répond bien à la définition de la publicité, et cela, sans qu'il soit besoin de l'attacher au contenu de ces publications. 2° . Intermédiaires concernés 96.- Les intermédiaires auxquels la loi interdit de se porter personnellement acquéreurs d'espace publicitaire sont tous les professionnels de la publicité, spécialisés dans la création des messages, le conseil en plan média ou la préconisation de supports, ainsi que les mandataires ou revendeurs-grossistes pour l'achat d'espaces (exposé des motifs du projet de loi, Ass.nat. 15 sept. 1992, doc n° 2918), dès lors que l'activité de ces derniers se limite à l'achat d'espace pour le compte de l'annonceur : Circ.30 sept.1994 précitée : Sera considérée comme intermédiaire l'agence qui, faisant réaliser une prestation par une autre entreprise, fait payer spécifiquement cette prestation par l'annonceur au vu ou en fonction de la facture du prestataire. L'agence doit alors, pour cet achat, agir comme mandataire de l'annonceur et ne peut recevoir aucune rémunération du prestataire, qui doit par ailleurs facturer directement l'annonceur. a) agences de publicité 97.- Le statut de mandataire exclusif de l'annonceur qui est Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis désormais imposé à l'agence conseil en publicité (fasc. 1550) interdit désormais à ce professionel de se porter acquéreur d'espaces publicitaires et d'être rémunéré par le support. Bien que le Conseil constituitonnel n'ait pas jugées ces dispositions de nature à de restreindre éxagérément la liberté d'entreprendre des agents économiques concernés (Conseil Constit. 20 janv. 1993, Déc.n° 92-316 J.O. 22 janv.1993 p.118), elles ont suscité de lapart de ces derniers des réactions particulièrement vives, dont le parlement s'est fait l'écho : J.Masdeu-Arus, Q. n. 62591, JOAN 12 octobre 1992,p. 4648 M. Jacques Masdeu-Arus attire l'attention de M. le Premier ministre sur les incidences dramatiques que risquent d'encourir les petites agences de publicité spécialisées, du fait du projet de loi relatif a la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques. Il apparait, en effet, que l'initiative du Gouvernement ait été préconisée par de grands groupes de presse, probablement lassés des manipulations de certaines centrales d'achat d'espaces. Pourtant, les agences spécialisées qui emploient généralement entre trois et quinze personnes sont inquiétés de l 'interdiction qui leur sera imposée d'acheter des espaces publicitaires pour le compte de leurs clients et de percevoir de ce fait une légitime rétribution. Les industriels qui leur confient leur communication externe ont souvent peu de ressources financières et logistiques et souhaitent que ces agences se chargent de l'ensemble de leurs problèmes au moindre coñt. Ils n'accepteront donc jamais de payer des honoraires compensatoires aux agences. Ces dernières, qui emploient un personnel réduit, découvrent brutalement qu'acheter mieux pour améliorer sa trésorerie veut dire être corrompu et passible de sanctions pénales. Ainsi lorsqu'il négocie un prix, la réduction est accordée pour ce que représente globalement l'agence, son travail, sa Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis compétence et son temps passé. Pourquoi serait-il alors tenu d'en faire profiter un tiers ou simplement de lui rendre des comptes dans la mesure oó il ne le lèse pas dans ses intérêts ? Dans une même optique, il n'est pourtant pas demandé aux commerçants ou aux grandes surfaces d'afficher leurs prix d'achat lorsqu'ils vendent leurs produits. De même dans l'industrie, le distributeur n'est pas tenu de communiquer son taux de marge a ses clients. Il conviendra sans doute qu'il serait souhaitable de différencier, dans le projet de loi qu'il présentera devant l'Assemblée Nationale, le rôle de ces agences de publicité spécialisées, vouées à disparaitre dans le cas ou ce projet de loi entrerait tel quel en vigueur dans la mesure ou cette profession des petites agences spécialisées n'est pas comparable aux centrales d'achat d'espaces . b) courtiers 98.- Les courtiers en publicité (fasc. 1550) doivent en principe être considérés comme des intermédiaires auxquels les dispositions de la loi du 29 janvier 1994 sont applicables, sauf cas particulier: Circ. 30 sept. 1994, précité Il existe, essentiellement auprès de la presse locale et régionale, des courtiers, dont la charge consiste à prospecter, au bénéfice d'un vendeur d'espace, des annonceurs potentiels et à transmettre leurs ordres à celui-ci. Ils ont fait valoir la grande difficulté qu'ils éprouveraient à travailler sous le régime du mandat: ils devraient, en effet, se faire rémunérer par l'annonceur et, comme ils ne traitent que des opérations de faible montant, leur rémunération par opération est elle- même faible et ils craignent d'avoir le plus grand mal à recouvrer leurs factures. Pour tenir compte de cette situation spécifique à la presse écrite, dans le cas où le courtier est une Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis personne physique et est donc totalement indépendant d'une agence ou d'une centrale d'achat et travaille exclusivement pour un vendeur d'espace, on considérera ce courtier comme une régie ou une sous-régie; la régie étant assimilée, par la loi, au vendeur d'espace lui-même, la facture émise par ce dernier peut comporter un prix global, incluant la rémunération du courtier, et le vendeur d'espace peut reverser au courtier ce qui lui est dñ. c) médias-planners et centrales d'achat 99.- Le conseil de la concurrence a défini le grossiste comme étant l'entreprise qui "centralise les achats d'un certain nombre d'annonceurs pour les faire bénéficier individuelle- ment de leur effet de taille collectif" (Cons. conc. Avis n.87.A.12 : BOCC 26 déc. 1987 p.369). Les professionnels spécialisés dans l'achat d'espace "en gros" sont spécialement visés par les dispositions novatrices de la loi du 29 janvier 1993 (A. Blouet, La menace : Décisions Médias n.14, Juin 1990.- M. Colonna d'Istria, La formidable puissance des centrales d'achat : Le Monde 24 déc. 1987 p. 23), en raison des comportements abusifs qui leur ont été souvent reprochées dans le passé (Conseil de la Concurrence, Avis n.87-A-12 ; relatif au secteur de la publicité : BOCC 26 déc. 1987 p.369 ; rapport pour 1987, p. 111.- Décision n. 93-D-59, 15 décembre 1993 : Rapport pour 1993 p. 394). Conseil de la concurrence, Rapport pour 1987, précité "... le succès d'un certain nombre de centrales d'achat d'espace indépendantes, ou, parfois, liées avec certaines agences, a entraîné une oligopolisation de cette fonction. En raison de leur puissance d'achat, ces centrales sont capables d'obtenir des supports, des conditions financières très éloignées de leurs tarifs officiels ou des prix qu'ils pratiquent vis à vis de la plupart des agences. Le risque Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis éxiste dès lors de voir certains de ces opérateurs préconiser eux-mêmes, en fonction de leurs intérêts propres et à l'insu des annonceurs, des modifications dans les "plan média" de ces derniers." d) Cas particuliers 100.- La circulaire précitée du 19 septembre 1994 envisage l'application de la loi dans des situations qui n'ont manifestement pas été prévues par le législateur, en considérant que tout tiers intervenant entre l'annonceur et le support doit être considéré comme un intermédiaire, même s'il n'est pas un professionnel de la publicité, notamment s'il s'agit d'un franchiseur Circ. 30 sept.1994, précit.. Pour les publicités qui bénéficient à plusieurs entreprises, il faut déterminer si le passeur d'ordre doit être considéré comme annonceur ou intermédiaire. C'est le cas par exemple lorsqu'un franchiseur fait de la publicité pour sa marque et ses franchisés. On considérera que le passeur d'ordre agit comme annonceur et non comme intermédiaire si c'est à lui que revient la décision de faire de la publicité; en revanche, s'il ne fait qu'appliquer la décision de ses correspondants, il agit comme intermédiaire et doit prendre le statut de mandataire. Dans le cadre d'ordres passés par des sociétés appartenant au même groupe, l'autonomie des sociétés du groupe étant difficile à apprécier, on considérera qu'une société du groupe peut passer des ordres pour les diverses entités de ce groupe sans être soumise à l'obligation du mandat. De même seront présumés agir comme annonceurs les organismes représentant un secteur d'activité, par exemple un syndicat professionnel, ou justifiant d'un intéret économique ou social. æ B.- Organisation du contrat d'achat d'espace Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis 101.- Lorsque l'achat d'espace publicicitaire est réalisé par l'intermédiaire d'un tiers agissant pour le compte d'un annonceur, la loi du 29 janvier 1993 oblige cet intermédiaire à porter à la connaissance de son client, l'annonceur, toutes les informations dont il dispose sur les conditions d'acquisition de l'espace publicitaire visé. La loi tend surtout à prévenir les conflits d'intérêt auxquels l' intermédiaire risquait autrefois d'être exposé, en raison des liens privilégiés qui l'unissaient aux supports. 1° . Obligations des intermédiaires 102.- Tout tiers qui agit pour le compte de l'annonceur en vue de l'acquisition d'espace publicitaire défini par la loi du 29 janvier 1993 (supra n. 93), est tenu d'observer une stricte indépendance vis à vis du vendeur d'espace et doit par ailleurs remplir un certain nombre d'obligations vis à vis de l'acheteur-annonceur. a) indépendance vis à vis des supports 103.- Aucun intermédiaire ne peut être rémunéré par une autre personne que l'annonceur (L.29 janv.1993, art.25.3.b) , sous peine d'une amende de 2.000.000 F. (art.25-3° -d) L'interdiction vise certainement les agences et les centrales d'achat (art.21). Il en va de même pour les prestataires de services de conseils en plan média ou de préconisation de supports (L. 29 janv. 1993, art. 22). Circ. 30 sept. 1994, précit. Cette interdiction de rémunération directe est très générale: la rédaction de la loi, en interdisant toute rémunération de l'intermédiaire par le support, ne permet pas à l'intermédiaire de rendre des services rémunérés à un support, même s 'ils sont sans rapport avec une opération Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis d'achat d'espace ou de conseil. Toutefois, lorsqu'un support fait de la publicité pour son propre compte, il doit être considéré comme un annonceur et, à ce titre, il peut rémuné rer un intermédiaire, tant pour ses achats d'espace que pour les études qu'il demanderait. Cette liberté ne doit évidemment pas être utilisée pour tourner la loi. Dans le cas oó il apparaitrait, par exemple en raison du caractère fictif des études ou de prix anormaux, que ces opérations servent à rémunérer l'intermédiaire pour d'autres opérations oó le support vend son espace grace à cet intermédiaire, les tribunaux devraient être saisis. En cas d'accord de troc, l'intermédiaire ne pouvant recevoir quelque rémunération que ce soit de la part du support, la facture correspondant aux marchandises ou services reçus par le support doit être émise par le producteur, et non par l'intermédiaire. La rémunération de celui-ci est facturée uniquement à l'annonceur-vendeur, au titre de l'achat d'espace comme au titre de la vente de marchandises ou services. 104.- Dans ces conditions, l'attribution par le support d'une remise spéciale destinée à rémunérer les intermédiaires doit, pour ne pas être considérée comme discriminatoire, être attribuée à tous les intermédiaires remplissant les mêmes conditions objectives : Circ. 30 sept. 1994, précit. De même encore, il n'est a priori pas discriminatoire d'accorder une remise particulière aux achats qui passent par un intermédiaire. Le débat qui a eu lieu au Parlement pour aboutir à la rédaction de l'article 20 - lequel mentionne la possibilité de rabais et ristournes - montre que le législateur n'a pas voulu interdire aux supports de faire figurer dans leur barème une remise inspirée de l'ancienne commission d'agence, quelle que soit la dénomination qui convienne aujourd'hui oó l'agence ne peut plus être rémunérée par le Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis support. Il reste que les conditions d'attribution d'une telle remise ne doivent pas être discriminatoires et que, si son octroi est lié à la qualité d'intermédiaire, elle doit être accordée à tous ceux qui rendent les memes services qu'un intermédiaire, même si ce n'est pas leur profession habituelle. Vouloir réserver cette remise aux membres de certaines professions ou de certaines associations tomberait sous le coup de l'article 36. En second lieu, le barème ne doit pas non plus pouvoir être qualifié au titre des articles 7 et 8 de l'ordonnance, qui traitent respectivement des ententes ou des abus de position dominante. Il pourrait en être ainsi si un barème tarifaire conduisait à exclure certains opérateurs du marché. Pour reprendre l'exemple de la ristourne accordée aux achats qui passent par des intermédiaires, un barème comportant une ristourne telle qu'en fait elle conduirait à exclure du marché ceux qui voudraient procéder à des achats directs pourrait être considéré comme une entente prohibée. De même, un barème qui, en liant les tarifs à la part des achats d'un intermédiaire passés avec le vendeur d'espace, conduirait à réserver des conditions très favorables à ceux qui renoncent à traiter avec d'autres vendeurs d'espace pourrait être sanctionné au titre des memes articles. Le respect de ces règles peut paraitre complexe à un secteur qui ne les connaissait guère jusqu'en 1993. b) relations avec les annonceurs 105.- Aucun intermédiaire ne peut se porter acquéreur d'espaces publicitaires pour lui-même, mais doit au contraire être dñment mandaté par l'annonceur au nom duquel il acquiert l'espace publicitaire (L.29 janv.1993, art.20.- V. fasc. 1550). Par conséquent, les centrales d'achat et les agences doivent obligatoirement souscrire un contrat de mandat avec l'annonceur, dont les conditions, précisées par la loi, peuvent donner lieu à des sanctions Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis pénales en cas d'infractions constatées par les agents de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes (art. 25, dernier alinéa). Les relations de l'intermédiaire avec l'annonceur sont normalement définies dans un contrat de mandat qui prévoient à la charge de l'intermédiaire l'obligation de rendre compte de sa gestion (C.civ. art. 1993) et spécialement des conditions dans lesquelles la prestation a été effectuée (L.1993, art. 23, 3 ème alinéa.- v.fasc. 1550). 106.- Clause de ducroire : les tribunaux ont parfois considéré que l'agence, étant commissionnaire ducroire du support, devait répondre des défaillances de ses clients annonceurs. En cas de faillite de l'annonceur, l'agence devait payer le support en application de la garantie de ducroire qu'elle lui devait. Réciproquement, en cas de faillite de l'agence après paiement par l'annonceur, ce dernier pouvait être appelé à répéter son paiement entre les mains du support, créancier de l'agence (Paris 15 nov. 1968, Rev.jurisp.com. 1969, 63.Cass.com. 10 juin 1969 : Bull.civ. IV, n.218.- contra Paris, 16 mai 1967, J.sp.Soc. 30 nov. 1968 p.11.- Cass.com. 10 fév. 1970 : D. 1970, 392). Plus récemment, l'obligation de ducroire de l'agence a été limitée : lorsque le contrat d'agence prévoit que l'annonceur réglera le support, ce dernier ne peut réclamer le paiement de ses prestations à l'agence nonobstant la ristourne consentie à cette dernière (Versailles 12ème Ch. 3 mars 1988 (Soc. Agence Générale de Presse c. Les ateliers ABCD. 1988 , inf.rap. p. 119). Il semble que sous l'empire de la nouvelle loi, cette dernière solution doit prévaloir, l'agence mandataire de l'annonceur ne devant aucune garantie au support (F. Gras, article précité). Les conditions générales de vente des chaines de télévision prévoient généralement que l'annonceur demeure responsable du paiement des frais de diffusion de la publicité, quand Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis bien même il en aurait déjà effectué le paiement entre les mains de son agence (Trib.com. Paris 25 fevr. 1981, RFP-A2 c.Faienceries de Sarreguemines, inédit ) 2° . Information de l'acheteur 107.- Lorsque l'achat d'espace est effectué par un intermédiaire, l'information due à l'annonceur porte à la fois sur le prix réel de l'espace publicitaire faisant l'objet de la transaction et sur les liens éventuels qui peuvent unir l'intermédiaire au vendeur. a) règles de facturation 108.- Dans l'esprit du législateur, le souci d'informer l'annonceur de manière aussi complète que possible s'est doublé de celui d'éviter que l'annonceur ait finalement à payer, par l'intermédiaire de son agence, des frais de diffusion supérieurs à ceux qui ont été réellement engagés, la preuve de la surfacturation étant, dans l'ancien système, particulièrement difficile à rapporter (Paris 21 dec. 1988, inédit cité in La Publicité et la loi, Lettre trim.1989, n.2). La loi du 29 janvier 1993 a donc complété les dispositions de l'ordonnance du 1er décembre 1986 pour soumettre la facturation des achat d'espace publicitaire à des règles spécifiques destinées à protéger l'acheteur. 109.- Principes généraux : la vente d'espace est soumise, comme toute autre prestation de services, aux dispositions générales de la réglementation économique relatives à la facturation (C. Pecnard-Azria, Facturation et revente à perte : Gaz.Pal. 1987,2, doctr. 814 ; Commentaire de la note de Service de la DGCCRF relative aux règles de facturation : Les Petites Affiches 23 sept. 1988.- J.M. Mousseron , Une nouvelle science : la facturologie : Cah. dr. Entreprise 1988/4, p. 3.- R.Bondiguel, Les nouvelles règles de Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis facturation : Gaz.Pal. 16 nov. 1993.-. J.M. Meffre : Quelles ristournes le fournisseur doit-il mentionner sur ses factures ? Cah. dr. Entreprise 1993/6 p.8). Toute vente d'espace entre professionnels doit faire l'objet d'une facture (O. 1er déc. 1986, art. 31 .Cass.crim. 14 nov. 1988 ; Inedit cite in Lamy Economique : MAJ 1989-C). En application de l'article 31 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, toute facture doit faire apparaitre, outre un certain nombre de mentions obligatoires (voir fasc. ***), tous les rabais, remises ou ristournes dont le principe est acquis et le montant chiffrable lors de la vente (Paris 9ème Ch.A. 29 mai 1990, G.Vavasseur c. P.L. Halley : Gaz.Pal. 7-8 nov. 1990). En application de la loi relative aux délais de paiement entre les entreprises ( L.n° 92-1442, 31 dec.1992 : JO. 1er janv.1992 ; D. 1993, L.103), la facture doit mentionner également la date à laquelle le règlement doit intervenir. Elle précise les conditions d'escompte applicables en cas de paiement à une date antérieure à celle résultant de l'application des conditions générales de vente. 110.- Dispositions spéciales : la loi du 29 janvier 1993 a édicté des règles de facturation spéciales, destinées à éviter l'intervention des intermédiaires dans le circuit de la facturation de l'achat d'espace, dont les conséquences comptables sont importantes (J.L. Longuepee et G.Halpern, Les nouvelles écritures comptables résultant de la loi Sapin Légicom, Oct-Nov-Déc. 1993, n° 2, p.70). L. 29 janv. 1993 L.29 janv.1993, art.20 : "... Tout rabais ou avantage tarifaire, de quelque nature que ce soit accordé par le vendeur doit figurer sur la facture délivrée à l'annonceur et ne peut être conservé en tout ou partie par l'intermédiaire qu'en vertu d'une stipulation expresse du contrat de mandat. même si les achats mentionnés au premier Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis alinéa ne sont pas payés directement par l'annonceur au vendeur, la facture est communiquée directement par ce dernier à l'annonceur. 111.-Destinataire de la facture : la loi du 29 janvier 1993 étend la protection de l'annonceur en obligeant le support ou sa régie à informer directement et complètement l'annonceur sur le prix de l'espace publicitaire facturé mais il n'est pas interdit à l'annonceur de répercuter à l'intermédiaire tout ou partie des remises consenties par les supports (Ass.nat. déb. 16 oct. 1992 p.3824), de telle sorte que l'intermédiaire puisse obtenir la juste rémunération de son travail, à condition toutefois que cette rémunération soit connue de l'annonceur et versée par lui. Circ. 30 sept. 1994 précitée ... la publicité est soumise à deux dispositions spécifiques: - la facture est envoyée directement à l'annonceur, une copie pouvant être transmise pour information à l'intermédiaire; - les rabais et avantages tarifaires éventuels sont accordés à l'annonceur et à lui seul. Cette disposition est complétée par celles des articles 21 et 22. Ces articles interdisent au mandataire qui procède aux achats d'espace ainsi qu'au prestataire de services qui donne des conseils pour ceux-ci de recevoir quelque rémunération que ce soit du support. Ainsi, la rémunération de l'intermédiaire ou du conseiller en achat d'espace ne peut provenir que de l'annonceur lui-même. Ce dispositif a pour but de faire fixer la rémunération de l'intermédiaire par négociation entre l'intermédiaire et le bénéficiaire du service rendu en assurant une transparence complète à l'égard de ce dernier. La loi fait ainsi disparaitre les pratiques de rémunération occulte qui Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis étaient courantes avant 1993. Elle n'interdit pas que le support puisse consentir des rabais au titre de services qui lui seraient rendus par l'intermédiaire, comme par exemple une garantie de paiement. Mais de tels rabais sont obligatoirement attribués à l'annonceur. C'est à l'intermédiaire et à l'annonceur qu'il revient, en négociant le contrat qui les lie, de modifier s'ils le veulent l'affectation finale de ces rabais pour en reverser éventuellement tout ou partie à l'intermédiaire. 112.- Auteur de la facture : l'obligation introduite par la loi du 29 janvier 1993 rompt avec les pratiques du passé qui permettaient à l'intermédiaire de facturer l'annonceur en lieu et place du support. Désormais, la loi impose au contraire au vendeur d'espace de facturer directement l'annonceur. L'omission de cette formalité est sanctionnée par une peine d'amende de 5.000 F. à 100.000 F (art. 25-2° ). Si l'intermédiaire a contractuellement obtenu de l'annonceur une rémunération liée aux ristournes obtenues du support (supra n. 111), il appartient à l'intermédiaire d'adresser à l'annonceur une facture correspondant à la rémunération de ses propres services, qui doit nécessairement être acquittée par l'annonceur lui-même. b) Effet des règles de facturation 113.- Information de l'annonceur : la facture doit comporter toutes les ristournes consenties, y compris celles qui qui peuvent être conservées par l'intermédiaire (agence ou centrale) si cette rémunération est prévue par le contrat de mandat obligatoire, ainsi que les délais de paiement (L. n° 92-1442 du 31 déc. 1992 : JO 1er janv. 1993 p.10), ce qui permet une double information : - celle de l'annonceur qui connaît excatement le prix de vente net des espaces ; - celle de l'administration qui pourra à tout moment Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis vérifier l'exacte application des barà mes des médias, et redresser, sur la base de l'intervention d'office prévue par l'art. 36, dernier alinéa de l'ordonnance du 1er décembre 1986, les pratiques discriminatoires éventuelles. La facture ne peut en effet faire apparaître de ristourne non prévue par les conditions de vente faisant l'objet de l'information préalable rendue obligatoire (supra n. 35 s.), sauf à caractériser une pratique discriminatoire interdite par l'ordonnance du 1er décembre 1986. 114.- Paiement de la facture : le paiement des factures relatives à l'achat d'espace publicitaire incombe en principe à l'annonceur lorsque l'agence est mandataire (Trib.com. Paris, 21 oct. 1992, R.J. com. avril 1993 n° 4, note T.Hassler). Mais l'article 20-3 de la loi du 29 janvier 1993 a prévu que "même si les achats mentionnés au premier alinéa ne sont pas payés directement par l'annonceur au vendeur, la facture est communiquée directement par ce dernier à l'annonceur". Il est donc possible que le contrat de mandat passé entre l'agence et l'annonceur (v. fasc. 1550) prévoit le paiement des factures par l'agence, cette faculté ne dispensant pas le support de fournir directement la facture à l'annonceur (R. Longuepee et G. Halpern, article précité) Circ. 30 sept. 1994 précit. La loi ne prévoit pas de disposition particulière pour les modalités de paiement. Le sujet n'est abordé qu'à l'article 20, oó est envisagé le cas oó les achats ne sont pas payés directement par l'annonceur au support. L'annonceur a donc le choix, comme par le passé, de payer directement le support ou de faire transiter le paiement par le mandataire. De même, ceux qui ne souhaitent pas régler séparément les supports qu'ils utilisent dans leurs campagnes publicitaires peuvent effectuer un paiement global à l'intermédiaire qui reversera son du à chaque vendeur d'espace. Ce paiement Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis global, lorsqu'il résulte du contrat entre l'annonceur et l'intermédiaire, est compatible avec la disposition de la loi qui impose à chaque support d'envoyer sa facture directement à l'annonceur, et les risques d'erreur à la réception des factures peuvent être réduits par des précautions simples: - le support peut ajouter sur la facture qu'il envoie à l'annonceur la mention que cette facture ne doit pas être réglée directement, le mandataire devant s'en charger; il peut, sur la copie qu'il envoie au mandataire, lui rappeler que c'est le mandataire qui est chargé du paiement; - l'intermédiaire peut envoyer à l'annonceur un récapitulatif des sommes dues aux différents supports et du montant de ses propres honoraires, afin de recevoir un paiement global. 115.- Il toujours été admis que lorsque les factures sont directement adressées à l'annonceur, ce dernier doit les acquiter, sans que l'agence puisse être poursuivie en cas d'impayé (Versailles 3 mars 1988 : D. 1988, inf.rap. p.119), car elle n'est alors pas ducroire. En cas de faillite de l'agence, l'application des principes gouvernant le mandat permet notamment au support d'exercer une action directe en paiement contre l'annonceur (Trib.com. Nanterre, 21 oct. 1992, Sarl. MFML c. Fuji Amstrad VSD : Rev. juris. com. 1993 p.160 note T.Hassler). Dans ce cas, le titre INTERMEDIA résultant de l' Accord interprofessionnel signé le 5 mars 1980 peut conserver son utilité en permettant aux agences qui en sont attributaires de bénéficier de conditions particulièrement favorables de la part des supports dans la mesure où le titre n'est délivré qu'à celles qui souscrivent une assurance les garantissant contre l'insolvabilité de leurs clients ou qui acceptent que leurs clients s'engagent solidairement en contresignant les ordres (cf. Greffe, op.cit. n.18 p. 11). c) information sur les liens financiers Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis 116.- Aux termes de l'article 24 de la loi du 29 janvier 1993, toute personne qui fournit des services de conseil en plan média ou de préconisation de support d'espaces publicitaires doit indiquer dans ses conditions générales de vente les liens financiers qu'elle entretient avec les vendeurs d'espaces publicitaires. Cette obligation est sanctionnée par l'article 25-1° de la même loi du 29 janvier 1993, par une peine d'amende de 200 000 F. L'amende est portée à 2 000 000 F. lorsque les mêmes personnes donnent à l'annonceur des informations trompeuses sur les caractéritiques ou le prix de vente des espaces publicitaires du support préconisé, et qu'elles entretiennent des relations financières avec ce dernier. Particulièrement rigoureuse, cette dernière sanction n'est applicable qu'en cas de volonté avérée d'induire l'annonceur en erreur. L' obligation générale d'informer mise à la charge des conseils en plan-média semble toutefois particulièrement difficile à mettre en oeuvre : faute de précision donnée par la loi, toute participation financière, même minime doit être déclarée dans les conditions de vente et peut être de nature à caractériser le délit de tromperie spécialement prévu par la loi nouvelle. --- CONTRATS DISTRIBUTION Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis DISTRIBUTION Contrats de publicité :Documents fasc.1561 11,1994 Distribution . Contrats de publicité : Documents SOMMAIRE ANALYTIQUE ___________________________________________________________ I.- CODE DES USAGES DE LA PUBLICITE (C.U.P.) II.- CONTRAT TYPE ENTRE UN ANNONCEUR ET UN AGENT DE PUBLICITE Attention: cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis III.- CONTRAT DE REGIE DE PRESSE (SYNDICAT NATIONAL DES REGIES DE PUBLICITE DE PRESSE) IV.CONTRATS DE REGIE DE PRESSE SPECIALISEE (FEDERATION NATIONALE DE LA PRESSE D'INFORMATION SPECIALISEE) A.- Mandataire non ducroire B.- Mandataire ducroire C.- Commissionnaire V. CONTRAT DE LOCATION D'EMPLACEMENT PRIVE VI.- CONTRAT DE PRODUCTION DE FILMS PUBLICITAIRES VII.CONTRAT PUBLICITAIRES AUDIOVISUELS D'UTILISATION D'ENREGISTREMENTS